Court dismisses unfair competition claim as 'B' name is not misleading and declares itself incompetent on consumer code grounds.

Arrêt N° 71/21 IV-COM

Audience publique du premier juin deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2021-00054 du rôle

Composition:

Marie-Laure MEYER, président de chambre; Carole BESCH, conseiller; Nathalie HILGERT, conseiller; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège social à, représentée par son gérant, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro, appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Nadine Tapella d’Esch-sur-Alzette du 29 décembre 2020, comparant par Maître Marianne Decker, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

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la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège social à, représentée par son gérant, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro, intimée aux fins du prédit acte Tapella, comparant par Maître Stéphanie Lacroix, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL

Faits La société à responsabilité limitée A a été constituée le 21 juillet 2004. Elle a comme objet social « l’entreprise générale de construction-rénovation d’immeubles, tant au Grand-Duché de Luxembourg qu’à l’étranger, en ce compris l’entreprise de plafonnage, de plafonnage-façade, ainsi que toutes les opérations qui se rattachent directement ou indirectement à cette activité et notamment l’acquisition et la revente de tout matériel y relatif ». Elle est titulaire de la marque de l’Union européenne « A ». La société à responsabilité limitée B a été constituée le 6 mars 2017. Elle a comme objet social « toutes les opérations se rapportant directement ou indirectement à la conception, la construction, la réparation, la pose, la réalisation de tous travaux d’électricité courant fort ou non, tant intérieur qu’extérieur plus particulièrement dans le domaine des réseaux de télécommunication, télédistribution, domotique, informatique, audio-vidéos, alarme et protection incendie d’immeubles, la pose et le câblage téléphonique, électrique, fibre optique ainsi que la réalisation des fouilles et tranchées nécessaires à la réalisation de ces travaux ». Suivant courrier recommandé du 29 août 2019, A a mis en demeure B de modifier sa dénomination sociale et son nom commercial au motif qu’ils prêteraient à confusion, ce qui constituerait un acte de concurrence déloyale. B a refusé de se conformer à cette demande. La première instance Par acte d’huissier de justice du 8 juillet 2020, A a fait donner assignation à B à comparaître devant le magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale. A a demandé à voir dire que l’utilisation de la dénomination sociale et commerciale « B » par la société B constitue principalement une pratique commerciale déloyale au sens des articles L.122-1 et L.122-

2 du Code de la consommation et subsidiairement une publicité trompeuse au sens de l’article 5 de la loi du 23 décembre 2016 sur les ventes en soldes et sur trottoir et la publicité trompeuse (ci-après « la Loi de 2016 »). Elle a dès lors demandé à voir ordonner la cessation de la pratique déloyale incriminée et à voir interdire à B d’utiliser dans l’exploitation de son activité le signe « B » ou tout signe similaire notamment dans sa dénomination sociale et commerciale et de toute autre manière dans le cadre de l’exploitation de son commerce sous peine d’une astreinte de 5.000 euros par jour de retard à partir du 1er du mois suivant la signification de l’ordonnance.

A a encore sollicité une indemnité de procédure de 1.500 euros, la condamnation de la défenderesse aux frais et dépens et l’exécution provisoire sans caution de l’ordonnance. B a soulevé l’incompétence matérielle du magistrat saisi, étant donné que les dispositions invoquées du Code de la consommation ne seraient applicables que dans l’hypothèse où le public visé comprend des consommateurs. Elle a encore contesté la demande motif pris que les deux sociétés ne seraient pas en relation de concurrence et qu’il n’existerait aucun risque de confusion.

Par ordonnance du 23 octobre 2020, le magistrat présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg s’est déclaré matériellement compétent pour connaître de la demande, l’a déclarée non fondée et a débouté A de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile. A a été condamnée aux frais et dépens de l’instance. Pour statuer ainsi, le magistrat, après avoir exposé qu’en raison de sa compétence matérielle limitée, les actes reprochés devraient tomber dans le champ d’application des articles L.121-1 à L.122-7 du Code de la consommation, et après avoir cité les définitions légales des pratiques commerciales déloyales et de la notion de consommateur, a retenu que même si la clientèle de B semble se composer très majoritairement de professionnels, il n’est cependant pas entièrement exclu qu’un consommateur privé puisse avoir recours à ses services.

Le moyen tiré de l’incompétence matérielle a partant été rejeté. En relation avec le moyen de l’inexistence de relations concurrentielles entre parties, le magistrat a précisé que cet état de fait n’est plus une condition de recevabilité de l’action basée sur les pratiques commerciales déloyales, ce qui n’empêche cependant pas qu’il faille le cas échéant prendre en considération l’existence ou l’absence de telles relations dans l’analyse du fond du litige. Après avoir cité les définitions légales des pratiques commerciales déloyales dont les pratiques commerciales qui sont trompeuses font partie, le magistrat a examiné si l’usage par B de sa dénomination sociale et de son nom commercial est une pratique commerciale trompeuse et notamment s’il induit en erreur le consommateur moyen en ce qui concerne notamment la nature, les qualités et droits du professionnel, tels que son identité.

En application de la jurisprudence suivant laquelle le fait de créer ou de tenter de créer la confusion entre sa personne et la personne d’un concurrent – soit en faisant prendre l’une pour l’autre, soit en faisant croire à des liens inexistants – est un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale, la partie demanderesse devrait établir deux conditions, à savoir celle de l’existence d’une relation concurrentielle entre parties et celle du risque de confusion entre les noms en cause. Il a été retenu que l’altération du comportement économique du consommateur en raison d’une pratique commerciale, consistant plus particulièrement dans le fait que le consommateur se tourne vers un professionnel plutôt que vers un autre, ne se conçoit que dans la mesure où les professionnels concernés se trouvent dans des relations concurrentielles, alors qu’en l’absence de telles relations, le choix du consommateur est exclusivement guidé par les services offerts par les différentes entreprises en fonction de ses besoins.

Tout au plus pourrait-il y avoir dans cette hypothèse un acte de parasitisme, non invoqué en l’espèce. Après l’analyse des objets sociaux des deux sociétés, le magistrat saisi a conclu que l’activité de B consiste exclusivement dans la réalisation de câblages et des travaux annexes et nécessaires à l’exercice de cette activité et que A, qui est une entreprise générale de construction, n’établit pas qu’elle exerce des activités de câblage. La demande basée sur la législation en matière de pratiques commerciales déloyales a partant été déclarée non fondée. Au vu de l’absence de preuve de l’existence de relations concurrentielles entre parties, la demande subsidiaire basée sur l’article 5 de la Loi de 2016 a également été déclarée non fondée. L’appel Par acte d’huissier de justice du 29 décembre 2020, A a relevé appel de cette ordonnance qui lui avait été signifiée le 14 décembre 2020.

Elle sollicite, par réformation de l’ordonnance entreprise, que sa demande soit déclarée fondée et qu’il soit retenu que l’utilisation par B de la dénomination sociale et commerciale constitue principalement une pratique commerciale déloyale au sens des articles L.122-1 et L.122-2 du Code de la consommation et subsidiairement une publicité trompeuse au sens de l’article 5 de la Loi de 2016. Elle demande qu’il soit interdit à B d’utiliser dans l’exploitation de son activité le signe « B » ou tout autre signe similaire notamment dans sa dénomination sociale et commerciale et de toute autre manière dans le cadre de l’exploitation de son commerce sous peine d’une astreinte de 5.000 euros par jour de retard à partir du premier du mois suivant la signification de l’arrêt.

Elle sollicite encore une indemnité de procédure de 1.500 euros pour chaque instance et la condamnation de B aux frais et dépens des deux instances. Elle requiert finalement que l’arrêt soit déclaré exécutoire sur minute et avant enregistrement.

A l’appui de son recours, A expose que la dénomination sociale et le nom commercial sont des droits d’occupation qui sont acquis par le premier qui s’en sert et qui ne doivent pas nécessairement être originaux pour être protégeables. Quant à la condition de l’existence de relations concurrentielles entre parties, l’appelante précise que sa demande est basée principalement sur les articles L.122-1 et L.122-2 du Code de la consommation relatifs aux pratiques commerciales trompeuses et que l’article L.122-2 (1) ne pose pas comme condition l’existence de relations concurrentielles entre parties contrairement à l’article L.122-

2 (2). L’article 5 de la Loi de 2016, invoqué à titre subsidiaire, n’exigerait pas non plus, du moins dans une de ses branches, l’existence d’un lien de concurrence. A donne à considérer qu’en tout état de cause l’ordonnance aurait à tort retenu que les parties ne sont pas, du moins en partie, en situation concurrentielle. Il ressortirait des statuts, du site internet et des autorisations d’établissement que A serait active dans le domaine de la construction et du génie civil ce qui inclut la création d’infrastructures, les travaux de voirie, la réalisation de fouilles et de tranchées et la pose de tuyaux d’approvisionnement et de câbles. La société B se son côté proposerait des services de création d’infrastructures, de pose de câbles, de mise en service de réseaux, de tests et mesures et de certification de réseaux. Elle préciserait d’ailleurs sur son site internet qu’elle exécute aussi bien de petits que de grands projets notamment en matière de génie civil et elle s’adresserait tant aux entreprises qu’aux contracteurs indépendants. Il en découlerait que les deux sociétés proposent du moins en partie les mêmes services à un même public, à savoir des services dans le domaine de la construction et du génie civil et qu’il existe donc une relation concurrentielle entre elles. Suivant la jurisprudence l’existence de relations concurrentielles, qui pourraient n’être que potentielles, devrait s’analyser sur base des activités réelles des sociétés en cause et non pas sur base de leurs autorisations ou classifications NACE établies par le STATEC L’usage par l’intimée de la dénomination sociale et du nom commercial B constituerait une pratique commerciale déloyale, respectivement trompeuse alors qu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altérerait ou serait susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen en ce qui concerne notamment la nature, les qualités et les droits du professionnel, tel que son identité.

Il y aurait erreur sur l’identité du commerçant si les consommateurs confondent une société avec une autre en raison de la similitude de leurs dénominations. De plus, il y aurait risque que le public croie à un lien inexistant entre les deux sociétés. Le fait de créer ou de tenter de créer la confusion constituerait un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale. Pour apprécier le risque de confusion, il y aurait lieu de prendre en considération la similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des deux dénominations sans qu’il ne soit nécessaire qu’elles soient similaires aux trois niveaux.

Tel serait le cas en l’espèce et l’utilisation de la dénomination sociale B constituerait une pratique commerciale trompeuse. L’usage de cette dénomination constituerait également un acte de parasitisme. A titre subsidiaire, l’appelante expose que l’usage d’un nom commercial et d’une dénomination sociale constitue une publicité et qu’en l’espèce, l’usage du nom B constituerait une publicité trompeuse au sens de l’article 5 de la Loi de 2016. L’intimée conteste la demande telle que présentée par A et donne à considérer que l’application de l’article L.122-2 (1) du Code de la consommation présuppose obligatoirement l’existence d’un lien de concurrence entre deux ou plusieurs sociétés, tout comme l’article 5 de la Loi de 2016.

Elle fait encore plaider qu’une pratique qui porte uniquement atteinte aux intérêts économiques de concurrents n’est pas une pratique commerciale déloyale étant donné qu’au vu de la définition légale d’une pratique commerciale déloyale, celle-ci doit s’adresser à des consommateurs. Les sociétés ne seraient pas en situation de concurrence, elles ne proposeraient pas les mêmes services et ne s’adresseraient pas à un même public. A serait une entreprise générale de construction tandis que B serait une société active dans le domaine de l’électricité et plus particulièrement de la pose de câblage.

Si B peut procéder à la réalisation de fouilles et de tranchées, ce serait uniquement dans le cadre de la pose de câbles électriques. De ce fait, l’acte d’appel devrait être déclaré irrecevable, sinon non fondé. Pour le cas où l’existence de relations concurrentielles serait retenue, B expose que le signe ... serait faiblement distinctif et largement utilisé comme signifiant simplement construction générale. L’appréciation du risque de confusion dépendrait notamment de la notoriété sur le marché de la société demanderesse.

Or, A ne bénéficierait d’aucune renommée sur le territoire luxembourgeois. Il n’y aurait aucun risque de confusion entre les dénominations sociales. Il n’y aurait pas non plus similitude visuelle ou conceptuelle entre les dénominations, les logos utilisés seraient largement différents. B conteste également que sa dénomination puisse constituer une publicité trompeuse. Elle réclame une indemnité de procédure de 2.500 euros. Appréciation

L’appel est recevable pour avoir été introduit selon les forme et délai prévus par la loi. La demande est principalement basée sur les articles L.122-1 et L.122-2 du Code de la consommation relatifs aux pratiques commerciales déloyales. L’intimée insiste sur l’existence de relations concurrentielles entre parties comme condition d’application des dispositions précitées. Dans ce contexte, elle fait également valoir qu’une pratique qui porte uniquement atteinte aux intérêts économiques de concurrents ou qui concerne une transaction entre professionnels ne serait pas une pratique commerciale déloyale (page 2 de sa note de plaidoiries). Elle fait un amalgame entre ces deux conditions qui doivent pourtant être analysées à des stades différents. En effet, comme il a été retenu à juste titre, le magistrat siégeant en application de l’article L. 320-2 du Code de la consommation n’est matériellement compétent que pour connaître des pratiques commerciales déloyales au sens du Code de la consommation et il lui incombe d’analyser si les actes reprochés tombent dans le champ d’application des dispositions L.121-1 à L.122-

7 du Code de la consommation. Ces dispositions s’appliquent aux « pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs » qui sont définies par ce même code comme « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ». Un consommateur est « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (article L.010.1 du Code de la consommation). Il en découle que seules les pratiques commerciales vis-à-vis des consommateurs sont couvertes par le Code de la consommation et le magistrat siégeant en application de l’article L.320-2 du Code de la consommation n’est compétent que pour connaître de telles pratiques. La question de savoir si la pratique incriminée s’adresse à des consommateurs détermine partant la compétence matérielle du magistrat tandis que la question de savoir si les parties se trouvent dans un lien de concurrence n’intéresse que le fond de l’affaire. Dans la mesure où l’intimée fait valoir qu’elle ne s’adresse pas à une clientèle composée de consommateurs, elle a nécessairement relevé appel incident contre l’ordonnance entreprise aux termes de laquelle le magistrat saisi s’est déclaré matériellement compétent pour connaître de la demande. Cette question de la compétence matérielle relève en tout état de cause de l’organisation judiciaire et doit être vérifiée, même d’office, par la Cour.

La Cour de Justice a précisé que la directive 2005/29 du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales vise à assurer un niveau élevé de protection des consommateurs en procédant à une harmonisation complète des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales. La directive aurait un champ d’application matériel particulièrement étendu et que le seul critère visé par cette définition serait tiré de ce que la pratique du professionnel doit se trouver en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un bien ou service au consommateur. Elle y a également précisé que les dispositions de la Directive sont conçues essentiellement dans l’optique du consommateur en tant que destinataire et victime de pratiques commerciales déloyales (C.J.U.E., 16 avril 2015, C-388/13).

En cas de contestation, la charge de la preuve que les produits et services sont concrètement offerts à des consommateurs incombe à la demanderesse. Une simple potentialité est insuffisante mais il faut établir que des consommateurs sont trouvent parmi la clientèle de B. En effet, il s’agit d’ordonner la cessation d’une pratique déloyale qui sort actuellement ses effets et atteint les consommateurs et non pas d’éviter qu’une pratique commerciale déloyale déploie ses effets dans le futur.

L’objet social de B est formulé dans des termes assez larges et couvre tous travaux d’électricité courant fort ou non. Ces services s’adressent potentiellement à toute sorte de clientèle. B détient une autorisation d’établissement pour l’activité d’électricien.

Comme il a été relevé en première instance, le site internet de B indique qu’elle est une « une société spécialisée en câblage, dynamique et réactive qui se consacre à l’élaboration de réseaux backbones pour les opérateurs Télécom implantés au Luxembourg, ainsi que tout travaux de câblage optique, coaxial, structuré et électrique, et également les infrastructures tel que génie civil ». Il y est précisé qu’elle s’adresse aussi bien aux entreprises qu’aux contracteurs indépendants et qu’elle travaille aussi pour les opérateurs Télécom en place au Luxembourg et pour les sociétés pouvant proposer des connectivités fibre dans tout le pays. Suivant son site internet, elle propose les services suivants :

- création d’infrastructures

- pose de câbles

- mise en service de réseaux

- tests et mesures

- certification réseaux. B verse encore une attestation testimoniale émanant de C, suivant laquelle B a une clientèle exclusivement professionnelle. Cette attestation testimoniale remplit les conditions de forme imposées par l’article 402 du Nouveau Code de procédure civile. On ne saurait déduire de la précision que B offre ses services à des contracteurs indépendants qu’il s’agisse de consommateurs au sens du Code de la consommation. En l’absence de toute preuve que B offre ses services à une clientèle composée de consommateurs au sens du Code de la consommation, et en présence de l’attestation testimoniale précisant qu’elle n’a qu’une clientèle professionnelle, la Cour doit conclure que l’appelante n’a pas établi que le magistrat saisi soit matériellement compétent pour connaître de sa demande basée sur les articles L.121-

1 et suivants du Code de la consommation. L’appel incident est partant à déclarer fondé et, par réformation de l’ordonnance entreprise, il convient de retenir que le magistrat saisi est matériellement incompétent pour connaître de la demande basée sur les articles L.121-1 et suivants du Code de la consommation. A titre subsidiaire, A a plaidé que l’exploitation sur le marché luxembourgeois d’une entreprise de construction sous la dénomination B constitue une publicité trompeuse au sens de la Loi de 2016. La Loi de 2016, lorsqu’elle a abrogé la loi modifiée du 30 juillet 2002 réglementant certaines pratiques commerciales et sanctionnant la concurrence déloyale et transposant la directive 97/55/CE du Parlement Européen et du Conseil modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité comparative, a néanmoins repris en des termes identiques le chapitre relatif aux publicités trompeuse et comparative, de telle manière que la jurisprudence rendue sous l’empire de la législation abrogée garde sa pertinence.

Etrangère au Code de la consommation, la Loi de 2016 n’exige pas que la publicité s’adresse à des consommateurs, de sorte que le magistrat présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement était compétent pour en connaître. L’action en cessation instituée par l’article 8 de la Loi de 2016 est par ailleurs ouverte à « toute personne », la demande est pareillement recevable. Aux termes de l’article 3 de la Loi de 2016, « on entend par « publicité », toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services (…) ».

Il n’est pas contesté par B et il est acquis en jurisprudence que l’utilisation par une société de sa dénomination sociale en tant que nom commercial constitue une publicité (Cour d’appel, 2 février 2011, n° 36333 du rôle). Aux termes de l’article 5 de cette loi « est interdite toute publicité trompeuse », c’est-à-dire « toute publicité qui, d’une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d’induire en erreur les personnes auxquelles elle s’adresse ou qu’elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d’affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent ». A critique l’ordonnance en ce que le magistrat de première instance a retenu que cette disposition exigeait une relation concurrentielle entre parties. A la lecture de cette disposition, il apparaît qu’une publicité peut être trompeuse de deux manières, 1) soit elle induit en erreur (ou est susceptible d’induire en erreur) les personnes auxquelles elle s’adresse et est susceptible d’affecter leur comportement économique, 2) soit elle induit en erreur (ou est susceptible d’induire en erreur) les personnes auxquelles elle s’adresse et, pour ces raisons, elle porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent. Dans le premier cas de figure l’existence de relations concurrentielles entre parties n’est pas requise. Il convient d’apprécier si, comme le prétend l’appelante, le terme B est trompeur.

La Loi de 2016 prévoit que « pour déterminer si une publicité est trompeuse, il est tenu compte de tous ses éléments notamment de ses indications concernant : (…) la nature, les qualités et les droits de l’annonceur, tels que son identité et son patrimoine, ses qualifications et ses droits de propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle ou les prix qu’il a reçus ou ses distinctions ».

Il en découle que la publicité en tant que telle, à savoir en l’espèce, le nom commercial utilisé, doit induire en erreur les personnes auxquelles elle s’adresse. A ce stade, il ne s’agit pas de raisonner par une comparaison du nom commercial par rapport à un autre mais l’utilisation du nom commercial litigieux, pris isolément, doit induire en erreur. Tel n’est pas le cas en l’espèce étant donné que le nom B en ce que soit il n’évoque aucune connotation, soit il laisse penser à « compagnie générale de câblage » ne saurait être considéré comme induisant en erreur. C’est un nom anodin. Or, la publicité en elle-même doit véhiculer un message trompeur.

Il en découle qu’à défaut d’induire en erreur les personnes auxquelles elle s’adresse, la publicité, c’est-à-dire le nom commercial ..., ne saurait être qualifiée de trompeuse au sens de la Loi de 2016.

L’ordonnance est partant à confirmer quoique pour d’autres motifs en ce qu’elle a déclarée non fondée la demande basée subsidiairement sur la Loi de 2016.

C’est également à bon droit que le magistrat de première instance a débouté A de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Chaque partie réclame une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

L’appelante n’y a pas droit au vu du sort réservé à l’appel.

Comme il paraît inéquitable de laisser à la seule charge de l’intimée l’intégralité des frais qu’elle a dû exposer pour faire valoir ses droits en instance d’appel, il convient de condamner l’appelante à lui payer une indemnité de procédure de 1.000 euros.

PAR CES MOTIFS

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant dans le cadre de l’article L.320-2 du Code de la consommation et de l’article 8 de la loi du 23 décembre 2016 sur les ventes en solde et sur trottoir et la publicité trompeuse et comparative, statuant contradictoirement, reçoit les appels principal et incident, dit l’appel incident fondé,

dit l’appel principal non fondé,

par réformation,

se déclare matériellement incompétent pour connaître de la demande en ce qu’elle est basée sur les articles L.122-1 et L.122-2 du Code de la consommation,

confirme l’ordonnance pour le surplus, déboute la société à responsabilité limitée A de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure, condamne la société à responsabilité limitée A à payer à la société à responsabilité limitée B une indemnité de procédure de 1.000 euros, la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel.