Luxembourg Court of Cassation dismisses appeal on procedural grounds regarding document production and Panama company fictivity.

N° 08 / 2021

du 21.01.2021

Numéro CAS-2019-00093 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du

jeudi, vingt-et-un janvier deux mille vingt-et-un.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,

Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,

Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,

Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,

Stéphane PISANI, conseiller à la Cour d’appel,

Marc SCHILTZ, avocat général,

Viviane PROBST, greffier à la Cour.

Entre:

X, demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile

est élu,

et:

la société anonyme Soc1) (anciennement Soc2) S.A.), établie et ayant son siège

social à (…), représentée par son conseil d’administration, inscrite au registre de

commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par la société anonyme Arendt & Medernach, inscrite à la liste V du

tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, en l’étude de laquelle

domicile est élu, représentée aux fins de la présente instance par Maître Paul

MOUSEL, avocat à la Cour.

Vu l’arrêt attaqué, numéro 26/19, rendu le 28 février 2019 sous le numéro

42305 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, neuvième

chambre, siégeant en matière commerciale ;

Vu le mémoire en cassation signifié le 3 juillet 2019 par X à la société

anonyme Soc1) (anciennement Soc2)), déposé le même jour au greffe de la Cour ;

Vu le mémoire en réponse, signifié le 13 août 2019 par la société Soc1) à X,

déposé le 22 août 2019 au greffe de la Cour ;

Vu le mémoire en réplique signifié le 2 décembre 2020 par X à la société

Soc1), déposé le même jour au greffe de la Cour ;

Ecartant le « mémoire en réponse aux conclusions du Ministère public »,

signifié le 2 décembre 2020 par X à la société Soc1), déposé le même jour au greffe

de la Cour, pour ne pas répondre aux conditions de l’article 17, alinéa 2, de la loi

modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation, le

demandeur ayant pu à l’audience des plaidoiries du 3 décembre 2020 prendre

position à l’égard des conclusions du Ministère public ;

Sur le rapport du conseiller Roger LINDEN et les conclusions de l’avocat

général Marc SCHILTZ ;

Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée

La défenderesse en cassation conclut à l’irrecevabilité du pourvoi pour

absence d’indication explicite des dispositions de l’arrêt attaqué.

Le mémoire en cassation indique que le pourvoi est dirigé contre toutes les

dispositions de l’arrêt de la Cour d’appel, sauf celle qui a déchargé le demandeur en

cassation de la condamnation au paiement d’une indemnité de procédure, de sorte

qu’il satisfait aux conditions de l’article 10, alinéa 1, de la loi modifiée du 18 février

1885 sur les pourvois et la procédure en cassation.

Il en suit que l’exception d’irrecevabilité du pourvoi n’est pas fondée.

Le pourvoi, introduit dans les formes et délai de la loi, est recevable.

Sur les faits

Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg avait rejeté

la demande de X tendant à voir condamner la société Soc2) (actuellement la société

Soc1)) à lui payer des dommages-intérêts du chef de la violation de ses obligations

contractuelles à son égard. La Cour d’appel a confirmé le jugement entrepris.

Sur le premier moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Tiré de la violation de formalités substantielles prévues dans la loi, et donc

de la violation de la loi, à savoir de l’article 249 alinéa 1er du Nouveau Code de

procédure civile (ci-après << NCPC >>) ;

en ce que l’arrêt attaqué indique un nom inexact pour l’intimée dans les

qualités des parties au procès, à savoir le nom de SOC2) S.A. ;

alors qu’au moment où l’arrêt attaqué est intervenu (28 février 2019), le nom

de l’intimée avait été changé en Soc1) S.A. et que le changement de nom avait été

publié au Registre de commerce et des sociétés (ci-après << RCS >>) dès le dépôt

en date du 13 février 2019 tel que ceci résulte de la liste des dépôts publiée au RCS,

versée aux pièces à l’appui du présent mémoire ;

alors que l’indication correcte du nom d’une partie ou de la dénomination

d’une société constitue une formalité prévue à l’article 249 alinéa 1er du NCPC ;

alors qu’il s’agit d’une formalité substantielle ce << d’autant plus que les

décisions judiciaires constituent des actes authentiques qui font foi jusqu’à

inscription de faux. Il en résulte d’une part qu’il faut admettre un haut degré de

précision et de rectitude et d’autre part qu’on peut exiger des rédacteurs un haut

degré de professionnalisme >> (T. HOSCHEIT, Le droit judiciaire privé au Grand-

Duché de Luxembourg, Editions Paul BAULER, 2012, p. 536, sub n° 1064) ;

alors que l’arrêt attaqué aurait dû indiquer le nom correct de l’intimée et

qu’en ne le faisant pas, l’arrêt a violé une formalité substantielle prévue par la loi

(art. 249, alinéa 1er du NCPC), a donc contrevenu à la loi et doit partant encourir la

cassation ; ».

Réponse de la Cour

Les qualités de l’arrêt indiquant la dénomination sociale de la défenderesse

en cassation telle qu’elle figurait dans les actes de procédure soumis à la Cour

d’appel, l’arrêt n’encourt pas le grief visé au moyen.

Il en suit que le moyen n’est pas fondé.

Sur les deuxième et troisième moyens de cassation réunis

Enoncé des moyens

le deuxième, « tiré de la violation de la loi

première branche

Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l’article 89 de la

Constitution, violation constituée par une non-réponse à conclusions, constituant

une insuffisance de motifs et valant absence de motifs ;

deuxième branche

Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l’article 249 alinéa

1er du NCPC, violation constituée par une non-réponse à conclusions, constituant

une insuffisance de motifs et valant absence de motifs ;

troisième branche

Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l’article 6 de la

Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-

après << CEDH >>) constituée par une non-réponse à conclusions, constituant une

insuffisance de motifs, valant absence de motifs, le devoir de motiver les jugements

constituant l’une des conditions du procès équitable réglementée au prédit article 6 ;

Les trois branches du premier moyen se basent sur exactement les mêmes

considérations et les mêmes motifs qui sont les suivants :

En ce que dans le dispositif des conclusions du 2 février 2016 de Maître

François TURK, avocat constitué pour l’appelant, actuel demandeur en cassation,

ce dernier a formulé une offre de preuve aux termes suivants :

(…) donner acte à la partie de Maître Turk qu’elle offre de prouver par

témoins, sinon par tous autres moyens de preuve les faits ci-après :

<<

1. que la société Soc3) S.A. sise (…), a été créée par SOC2),

2. que la société Soc3) S.A. était détenue par Monsieur X,

3. que Soc2) n’a jamais remis le moindre documents relative à Soc3) S.A. à

Monsieur X,

4. que la société Soc3) S.A. était la détentrice des comptes n° (…) et n° (…),

5. qu’en 2009, sans préjudice quant à la date exacte, Monsieur C), alors

représentant de SOC2) auprès de Monsieur X, a demandé à ce dernier de

s’acquitter des frais annuels relatifs à la société Soc3) S.A.,

6. que Monsieur X a refusé de payer ces frais,

7. que Monsieur C) a alors informé Monsieur X que face à son refus de

s’acquitter des frais annuels de la société Soc3) S.A., cette société était

liquidée,

8. que depuis lors, aucuns frais annuels relatifs à la société Soc3) S.A. n’ont

été payés par Monsieur X >>.

donner acte à la partie appelante que pour prouver ces faits, elle entend faire

déposer comme témoin :

Monsieur C), employé, dont la partie de Maître Turk communiquera l’adresse

ultérieurement,

dire cette offre de preuve recevable, précise, pertinente et concluante,

partant l’admettre,

en ce que dans le dispositif de l’arrêt, il n’y a aucune référence à cette offre

de preuve, ni une mention de cette offre de preuve, ni la décision que cette offre de

preuve a été rejetée par l’arrêt attaqué ;

Alors que le rejet d’une offre de preuve formulée dans un dispositif de

conclusions doit être formulé dans le dispositif du jugement ou de l’arrêt qui rejette

une offre de preuve et que si aucune mention pareille n’est retenue dans le dispositif

de la décision, la décision est affectée d’un défaut de réponse à conclusions

constituant, suivant la jurisprudence constante et centenaire de la Cour de cassation,

un défaut de motifs, le défaut de motifs constituant à la fois une violation de l’article

89 de la Constitution, une violation de l’article 249 alinéa 1er du NCPC et une

violation de l’article 6 de la CEDH ;

Alors que la jurisprudence de la Cour de cassation est très claire à ce sujet,

plus particulièrement concernant les offres de preuve formulées dans les dispositifs

de conclusions, et qu’il a été décidé ainsi, entre autres, par un arrêt de la Cour de

cassation n° 36/08 du 19 juin 2008, numéro 2452 du registre (violation de l’article

89 de la Constitution et de l’article 249 alinéa 1er du NCPC) ;

Alors qu’ainsi l’arrêt attaqué aurait dû mentionner l’offre de preuve dans son

dispositif tout comme il aurait dû mentionner au dispositif sa décision de rejet prise

au sujet de cette offre de preuve et qu’en ne le faisant pas, l’arrêt attaqué a violé la

loi, à savoir les textes susmentionnés et doit partant encourir la cassation. »

et

le troisième, « tiré de la violation de la loi

première branche

Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l’article 89 de la

Constitution, violation constituée par une non-réponse à conclusions, constituant

une insuffisance de motifs et valant absence de motifs ;

deuxième branche

Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l’article 249 alinéa

1er du NCPC, violation constituée par une non-réponse à conclusions, constituant

une insuffisance de motifs et valant absence de motifs ;

troisième branche

Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l’article 6 de la CEDH

constituée par une non-réponse à conclusions, constituant une insuffisance de motifs,

valant absence de motifs, le devoir de motiver les jugements constituant l’une des

conditions du procès équitable réglementée au prédit article 6 ;

Les trois branches du premier moyen se basent sur exactement les mêmes

considérations et les mêmes motifs qui sont les suivants :

En ce que dans le dispositif des conclusions du 4 octobre 2016 de Maître

François TURK, avocat constitué pour l’appelant, actuel demandeur en cassation,

ce dernier a demandé une mesure d’instruction, à savoir la nomination d’un expert

aux termes suivants :

(…) nommer un expert ayant pour mission de déterminer le préjudice subi

par l’appelant en calculant :

-

pour les titres repris aux pages 5 et 6 de l’acte d’appel vendus par

l’appelant, titre par titre la différence entre le prix d’achat et le prix de

vente du titre,

-

pour les 5000 actions S&P/ DEUTSCHE BANK X-PERT (ISIN n°

DE0007093361), seul titre non vendu par l’appelant, la différence entre

le prix d’achat du titre et la valeur du titre au moment de l’expertise,

-

de fixer le montant des frais d’acquisition des titres repris aux pages 5 et

6 de l’acte d’appel vendus par l’appelant, titre par titre,

-

de fixer le montant des frais de vente des titres repris aux pages 5 et 6 de

l’acte d’appel vendus par l’appelant, titre par titre,

-

de déterminer le revenu perdu par Monsieur X étant donné qu’il n’a pas

pu investir l’argent perdu depuis 2009 jusqu’au jour d’émission du

rapport d’expertise en tenant compte du fait que les placements auraient

dû se faire de façon conservatrice,

En ce que dans le dispositif de l’arrêt, il n’y a aucune référence à cette

demande d’expertise, ni une mention de la demande d’expertise, ni la décision que

cette demande d’expertise a été rejetée par l’arrêt attaqué ;

Alors que le rejet d’une demande d’expertise formulée dans un dispositif de

conclusions doit être formulé dans le dispositif du jugement ou de l’arrêt qui rejette

une demande d’expertise et que si aucune mention pareille n’est retenue dans le

dispositif de la décision, la décision est affectée d’un défaut de réponse à conclusions

constituant, suivant la jurisprudence constante et centenaire de la Cour de cassation,

un défaut de motifs, le défaut de motifs constituant à la fois une violation de l’article

89 de la Constitution, une violation de l’article 249 alinéa 1er du NCPC et une

violation de l’article 6 de la CEDH ;

Alors que la jurisprudence de la Cour de cassation est très claire dans ce

contexte concernant les offres de preuve formulées dans les dispositifs de

conclusions, qu’il a été décidé ainsi, entre autres, par un arrêt de la Cour de

cassation n°36/08 du 19 juin 2008, numéro 2452 du registre (violation de l’article

89 de la Constitution et de l’article 249 alinéa 1er du NCPC) et qu’une demande

d’expertise constitue (tout comme une offre de preuve demandant comme mesure

d’instruction l’audition de témoins) une demande de mesure assimilable à laquelle

les mêmes règles (et la même jurisprudence de la Cour de cassation) s’appliquent ;

Alors qu’ainsi l’arrêt attaqué aurait dû mentionner la demande d’expertise

dans son dispositif tout comme il aurait dû mentionner au dispositif sa décision prise

au sujet de cette demande d’expertise et qu’en ne le faisant pas, l’arrêt attaqué a

violé la loi, à savoir les textes susmentionnés et doit subir la cassation. ».

Réponse de la Cour

Le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs, qui est un

vice de forme.

Le demandeur en cassation fait grief à la Cour d’appel d’avoir omis au

dispositif de l’arrêt de mentionner et de rejeter les offres de preuve par témoins et par

expertise formulées dans ses conclusions d’appel et ainsi de ne pas y avoir répondu.

En rejetant, dans la motivation de sa décision les offres de preuve formulées

par le demandeur en cassation, la Cour d’appel a répondu à ses conclusions.

Il en suit que les deux moyens ne sont pas fondés.

Sur le quatrième moyen de cassation

« Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l’article 6, alinéa

1er de la CEDH, en ce que l’appelant n’a pas bénéficié d’un procès équitable

(<< fair trial >>) en instance d’appel ;

en ce que l’affaire plaidée, dont avait à connaître la Cour d’appel, avait subi

une révocation de l’ordonnance de clôture en date du 23 novembre 2017 dont le texte

était le suivant :

ORDONNANCE DE REVOCATION DE L’ORDONNANCE DE CLÔTURE

DE L’INSTRUCTION

Dans ses conclusions notifiées le 4 octobre 2016, X déclare qu’il est un fait

qu’il détenait ses avoirs à titre personnel et que c’est seulement sur insistance de la

banque qu’il les a fait transiter via une société écran pour, à la fin des relations entre

parties, reprendre à nouveau ses avoirs à titre personnel dans ses comptes

personnels.

Il est demandé aux parties :

-

de préciser si X a effectivement repris ses avoirs à titre personnel,

-

dans l’affirmative, d’en indiquer la raison.

A ces fins la révocation de l’ordonnance de clôture de l’instruction et la

réouverture des débats sont ordonnées.

et en ce qu’il faut souligner que la Cour n’a pas, dans cette révocation,

demandé aux parties et plus particulièrement à l’appelant X de verser des pièces à

ce sujet ;

et en ce que suite à cette ordonnance, l’appelant, actuel demandeur en

cassation, a suivi à la lettre la demande de la Cour dans ses conclusions de Maître

François TURK N°3 du 13/12/2017, page 2, en y notant :

<< Monsieur X précise par la présente avoir effectivement repris ses avoirs

à titre personnel.

Après la résiliation des contrats entre SOC3) S.A. et SOC2) S.A., cette

dernière a transféré les avoirs des comptes Pentium I et Pentium II sur un compte

ouvert au nom personnel de Monsieur X auprès d’un nouvel établissement de crédit.

La création de la société fictive était faite à la seule initiative de SOC2) S.A.

Monsieur X, qui s’est rendu compte que cette société lui imposée par

l’intimée, ne lui causerait que des frais et lui enlèverait certaines protections

relatives au droit de la consommation, a décidé de reprendre tous ses avoirs à son

nom. La partie intimée ayant acceptée de transférer tous les avoirs sur un compte

personnel de Monsieur X a nécessairement accepté le caractère fictif de SOC3)

S.A. >>

et en ce que sur ce l’intimée, actuelle défenderesse en cassation a pris des

conclusions en date du 23 février 2018 en y ajoutant comme pièce n°16 une lettre de

l’appelant, actuel demandeur en cassation, X, par laquelle ce dernier demande la

clôture de tous les comptes et le transfert de tous les avoirs sur son compte auprès

de la Soc5) (compte Nr.(…) Partnerstadt (…)) et en indiquant dans ses conclusions

que sa cliente, l’intimée (<< La Banque >>, donc SOC2)) << s’est bornée à

exécuter une instruction de virement reçue du signataire autorisé de la société >>,

cette lettre (pièce n°16 de l’intimée, actuelle défenderesse en cassation,

annexée à ses conclusions du 23 février 2018) ayant la teneur suivante :

Sehr geehrte Damen und Herren,

Hiermit bitte ich Sie, sämtliche unter der obigen Bezeichung geführten

Konten und Depots zu schließen und das Konto Nr. (…)‘‘ Partnerstadt (…)‘‘ bei der

Soc5), (…) zu übertragen.

Ibannummern

EUR

(…)

USD

(…)

GBP

(…)

Depotnummer: (…)

BIC/Swift: BLUXLULL

Bitte alle Kontoguthaben in der jeweiligen Währung übertragen!

Bei Fragen bezüglich des Transferts können Sie sich an meinen dortigen

Kundenberater, Herrn D), Tel 00352-(…)wenden.

Fragen zu den Wertpapierüberträgen kann Ihnen Frau E) (Tel 00352-(…))

beantworten.

Ich bitte Sie, vorab einen vollständigen Depotauszug per Fax (00352-(…)) an

Herrn D) zu senden.

Mit der Bitte um eine zügige Bearbeitung verbleibe ich

Mit freundlichen Grüßen

(suivie de la signature de X)

et en ce qu’après nouvelle clôture, plaidoiries et prise en délibéré, l’arrêt

attaqué a d’abord retenu ce qui suit :

Il est constant en cause que les opérations critiquées par l’appelant ont été

effectuées en rapport avec des avoirs placés sur les comptes N° (…) (nom de code

(…)) et N° (…) (nom de code (…)).

Ces comptes, qui ont été ouverts, le premier, le 12 juillet 2007 et le second,

le 15 octobre 2007, renseignent comme titulaire SOC3), une société holding établie

au Panama. Lors de l’ouverture des comptes, X a déclaré être le bénéficiaire

économique d’SOC3).

Dans ses conclusions du 4 octobre 2016, l’appelant soutient qu’il n’y avait

<< aucune raison pour la création >> d’SOC3).

La Cour ne saurait cautionner cette approche.

En règle générale, la création d’une société holding, dont l’objet consiste en

principe dans la prise de participations, poursuit un but d’optimisation fiscale et à

propos d’SOC3) la circonstance que tel n’aurait pas été le cas ne résulte d’aucun

des éléments du dossier.

Si cette pratique n’est certes pas synonyme de solidarité sociale, il n’en reste

pas moins qu’elle est courante et qu’elle n’est pas illégale.

A supposer que la banque ait, tel que X le soutient, pris l’initiative du

stratagème, l’appelant l’a ratifié implicitement, mais nécessairement en y prêtant

son concours sans formuler la moindre objection, de sorte qu’il ne saurait s’en

plaindre après coup.

Par ailleurs, la fictivité d’une société doit s’apprécier suivant la loi dont elle

dépend (JurisClasseur Sociétés Traité, fasc. 32-10, mise à jour 12 mai 2016, n° 95).

et en ce qu’à la suite de ces développements, l’arrêt attaqué a retenu que

Ni X, ni soc2) ne versant la loi panaméenne, la Cour n’est a priori, et sauf

injonction à donner aux parties de conclure sur base de cette législation, pas en

mesure d’examiner cette question.

de sorte que l’arrêt attaqué a admis par là-même que la question de savoir si

la société SOC3) S.A. était fictive ou non se posait, tout en retenant qu’elle (la Cour)

ne serait pas en mesure de l’examiner, sauf à ouvrir un débat contradictoire sur la

question dans le cadre de la loi panaméenne, mais sans que la Cour n’ait pour autant

procédé à une rupture du délibéré/révocation de la clôture de l’instruction pour

permettre ce débat contradictoire dans le cadre de la loi panaméenne ;

et en ce que pour éviter ce débat, l’arrêt attaqué a procédé au raisonnement

hautement critiquable suivant, en balayant du même trait de plume l’offre de preuve

au sujet de la société SOC3) S.A., (les mises en exergue sont ajoutées par le

signataire du présent mémoire) :

Cet état de chose ne porte cependant pas à conséquence, tout comme il

importe peu de savoir si SOC3) a été liquidée ou si elle existe toujours, de sorte que

l’offre de preuve par témoins formulée par l’appelant n’est pas pertinente.

Il ressort, en effet, d’une demande que X, agissant en sa qualité de

représentant d’SOC3), a adressée le 10 octobre 2009 à SOC2), qu’il voulait que les

avoirs inscrits sur les comptes de la société soient transférés sur un compte auprès

d’une autre banque.

Or, l’intitulé de ce compte (<< Partnerstadt (...) >>) ne permet pas

d’admettre qu’il a été ouvert au nom de l’appelant et ce dernier ne verse aucune

pièce qui le documenterait. Une telle preuve ne résulte en tout cas pas des relevés de

titres produits par X, qui concernent un autre numéro de dépôt et qui ne renseignent

de toute façon pas par qui ils ont été dressés.

Dans les conditions données, il n’est pas établi qu’à supposer qu’une faute

contractuelle ou délictuelle ait été commise par SOC2) et qu’un préjudice ait été

causé de ce fait, que c’est X qui l’a subi.

En ce qu’ainsi, l’arrêt attaqué, sans que la Cour n’ait dans sa révocation de

clôture préalable demandé des pièces à ce sujet, mais seulement des précisions qui

ont été fournies telles que demandées, a simplement constaté l’absence de pièces de

la part de X, actuel demandeur en cassation, pour en déduire qu’il ne serait pas

établi qu’il serait titulaire du compte auprès de la Soc5) sur lequel il a fait verser

tous ses avoirs par la banque Soc2) S.A. alors même qu’il est constant en cause que

la banque Soc2) S.A. a suivi l’instruction de virement de la part de l’actuel

demandeur en cassation ;

alors qu’il résulte de la même lettre que X a autorisé la banque Soc2) S.A. à

prendre contact auprès de la Soc5) en la personne de << son conseiller

personnel >> (<< meinen dortigen Kundenberater >>) ;

alors que l’intégralité du texte de cette instruction de virement de X à la

banque Soc2) S.A. ne permet pas de douter a priori qu’il s’agissait bien de comptes

de X ;

alors que dans ces conditions et qu’en cas de doute au sujet des précisions

spontanément fournies par X en stricte conformité avec la demande de la Cour

d’appel exprimé dans sa révocation de clôture, la Cour d’appel aurait dû rompre le

délibéré, révoquer la clôture et permettre à l’appelant, actuel demandeur en

cassation, de pouvoir fournir une pièce à ce sujet et qu’en ne le faisant pas, l’arrêt

attaqué n’a pas statué équitablement et a partant violé l’article 6 de la CEDH.

alors que cette violation des Droits de l’Homme est encore amplifiée par le

fait que le procédé inéquitable de déduire (implicitement et nécessairement), sans

éléments pertinents intrinsèques à la lettre de X comportant instruction, pourtant

suivie sans hésitation par la banque Soc2) S.A. de transférer tous ses avoirs à la

Soc5), que X ne serait pas titulaire du compte auprès de la Soc5) – sans laisser la

chance à X de pouvoir savoir qu’il devrait verser une pièce et sans lui donner

l’occasion de verser telle pièce - a permis à l’arrêt attaqué de ne pas faire ce qu’il

admettait devoir faire << a priori >>, à savoir faire examiner et débattre

contradictoirement au regard de la loi panaméenne la question de la fictivité de la

société SOC3) S.A. :

Citation de l’arrêt attaqué : << (…) la fictivité d’une société doit s’apprécier

suivant la loi dont elle dépend (JurisClasseur Sociétés Traité, fasc. 32-10, mise à

jour 12 mai 2016, n° 95). Ni X, ni SOC2) ne versant la loi panaméenne, la Cour n’est

a priori, et sauf injonction à donner aux parties de conclure sur base de cette

législation, pas en mesure d’examiner cette question. >>

alors que cette question était de taille puisque le jugement dont appel avait

précisément déclaré fictive la société SOC3) S.A. sur base du droit luxembourgeois

(sur la page 6 du jugement de première instance à partir de l’alinéa 5 jusqu’au

premier alinéa compris à la page 7) en concluant ainsi :

<< Au vu de ces éléments il y a lieu de retenir le caractère fictif de la société

Soc3), qui n’était qu’une société écran, le client restant le seul maître de l’affaire.

Dans la mesure où la banque a, en l’espèce, accepté et soutenu activement la

création de la société Soc3), elle ne peut actuellement échapper à sa responsabilité

en se dissimulant derrière l’écran créé par la société fictive. Il y a partant lieu de

retenir que les relations bancaires existent en réalité entre Soc2) et X et que c’est

bien ce dernier qui est contractuellement lié à la banque. >>

et qu’il s’agissait – c’est la nature d’un appel – de confirmer ou réformer le

jugement dont appel ce qui commandait, après que l’arrêt attaqué ait retenu

contrairement aux premiers juges et ce de façon imprévisible pour les parties, plus

particulièrement pour l’appelant, actuel demandeur en cassation, que le loi

panaméenne serait applicable à la question de la fictivité de la société, de soumettre

la question de la fictivité au regard du droit panaméen à un débat contradictoire, ce

que l’arrêt attaqué ne fit pas au prétexte prémentionné (se référant à la demande de

transfert des comptes de X du 10 octobre 2009).

Nous y ajoutons que si la Cour avait indiqué à l’appelant avoir le moindre

doute à ce sujet et si elle voulait voir des pièces probantes dans ce contexte, ce que

l’appelant ignorait nécessairement vu la formulation de l’ordonnance de révocation

de clôture du 23 novembre 2017, l’appelant aurait pu très facilement établir que les

comptes ouverts à la Soc5), sous le nom de << Partnerstadt (...) >> l’étaient à son

nom.

Pour étayer cette évidence, le demandeur en cassation verse une pièce à ce

sujet à l’appui du présent mémoire (farde III, lettre de la Soc5)) pièce qu’il aurait pu

verser si la demande en aurait été faite par la Cour, quod non. Dans ce document, la

Soc5), confirme à X << dass Sie alleiniger Kontoinhaber des Kontos mit der

Stammnummer (…), lautend auf den Namen „Partnerstadt (…)“ während der Zeit

von der Konoteröffnung am 08/09/2009 bis zur Schließung am 31/12/2009 waren >>

(avant que tous les avoirs aient finalement été virés, suivant la même lettre, à un

<< Profolio Rente >> auprès de l’assureur Soc6) où X était le seul preneur

d’assurance). ».

Réponse de la Cour

Le demandeur en cassation fait grief à la Cour d’appel de ne pas avoir, à

l’occasion de la révocation de l’ordonnance de clôture de l’instruction, demandé aux

parties de verser des pièces, mais d’avoir uniquement demandé des précisions qu’il

a fournies, de sorte qu’en ayant, au vu de l’absence de pièces versées par le

demandeur en cassation, retenu qu’il ne serait pas établi qu’il serait titulaire du

compte auprès d’une banque déterminée et, partant, rejeté sa demande, la Cour

d’appel à laquelle il aurait appartenu de rompre le délibéré, afin de lui permettre de

fournir une pièce établissant qu’il était le titulaire du compte en question, l’aurait

privé du droit à un procès équitable.

Dès lors qu’il appartient à la partie de justifier ses prétentions par tout moyen

de preuve légalement admissible et non à la juridiction de suppléer la carence de

celle-ci dans l’administration de la preuve, l’arrêt n’encourt pas le grief visé au

moyen.

Il en suit que le moyen n’est pas fondé.

Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

Il serait inéquitable de laisser à charge de la défenderesse en cassation

l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de lui allouer

une indemnité de procédure de 2.500 euros.

PAR CES MOTIFS,

la Cour de cassation :

déclare le pourvoi recevable ;

le rejette ;

condamne le demandeur en cassation à payer à la défenderesse en cassation

une indemnité de procédure de 2.500 euros ;

le condamne aux dépens de l’instance en cassation.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le

président Jean-Claude WIWINIUS en présence de l’avocat général Marc SCHILTZ

et du greffier Viviane PROBST.

Conclusions du Ministère Public

dans l’affaire de cassation

X

contre

Soc1) (anciennement Soc2) S.A.)

___________________________________________________________________

Par mémoire signifié le 03 juillet 2019 et déposé au greffe de la Cour le même jour, X a

introduit un pourvoi en cassation contre un arrêt rendu contradictoirement entre parties

le 28 février 2019 par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, neuvième

chambre, siégeant en matière commerciale.

L’arrêt a été signifié en date du 02 mai 20191.

Le pourvoi est partant recevable pour avoir été introduit dans les forme et délai2 de la

loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation.

Un mémoire en réponse a été signifié le 13 août 2019 par Soc1) S.A. et déposé au greffe

de la Cour le 22 août 2019.

Ce mémoire en réponse est conforme, quant à la forme et au délai, à la loi modifiée du

18 février 1885.

Sur les faits et rétroactes

En date du 23 octobre 2012, le demandeur en cassation a assigné la défenderesse en

cassation devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière

commerciale, afin, notamment, de voir dire que la demanderesse en cassation a failli

gravement à ses obligations contractuelles la liant au demandeur en cassation dans le

cadre de ses relations contractuelles et de voir condamner la défenderesse en cassation

au paiement de la somme principale de 714.483.-EUR ainsi qu’à une indemnité de

procédure de 10.000-EUR.

Par un jugement rendu le 04 décembre 2014 par le tribunal d’arrondissement, sixième

chambre, siégeant en matière commerciale et selon la procédure de la mise en état,

1 Date de l’accomplissement des formalités de signification dans le pays de destination selon

inventaire de la farde II de 13 pièces déposée par le demandeur en cassation (Pièce 13)

2 En tenant compte de l’augmentation du délai tel que prévue à l’article 167 du Nouveau code de

procédure civile.

statuant contradictoirement, la demande en justice a été déclarée recevable mais non

fondée, y compris en ce qu’elle visait à se voir allouer une indemnité de procédure.

Le demandeur en cassation a cependant été condamné à payer à la défenderesse en

cassation une indemnité de procédure de 1.000.-EUR.

Suite à la signification de ce jugement à la requête de la demanderesse en cassation en

date du 23 février 20153, le demandeur en cassation a, par acte d’appel du 16 avril 2015,

relevé appel contre ce jugement.

Par un arrêt, rendu en date du 28 février 2019, la Cour d’appel, neuvième chambre,

siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du

magistrat de la mise en état, a, notamment, dit l’appel principal partiellement fondé,

déchargé le demandeur en cassation de la condamnation au paiement d’une indemnité

de procédure prononcée à sa charge en première instance et confirmé le jugement

entrepris pour le surplus.

Le pourvoi en cassation est dirigé contre cet arrêt.

Quant au premier moyen de cassation :

tiré de « la violation de la loi, à savoir de la violation de formalités substantielles

prévues dans la loi, et donc de la violation de la loi, à savoir de l’article 249 alinéa 1

du Nouveau Code de procédure civile ».

La Cour d’appel aurait violé ce texte pour avoir indiqué « un nom inexact pour l’intimée

dans les qualités des parties au procès, à savoir le nom de SOC2) S.A. » et ce alors

même « qu’au moment où l’arrêt est intervenu (28 février 2019), le nom de l’intimée

avait changé en Soc1) S.A. et que le changement de nom avait été publié au Registre de

commerce et des sociétés (…) dès le dépôt en date du 13 février 2019 ».

Au vu des pièces versées par le demandeur en cassation4, il est un fait que la

demanderesse en cassation ait changé de dénomination5 par assemblée générale

extraordinaire en date du 04 février 2019. Ce changement de dénomination a été déposé

au registre de commerce et des sociétés en date du 13 février 2019.

Il résulte de l’arrêt entrepris que l’affaire a été prise en délibéré en date du 10 janvier

20196 et le prononcé de l’arrêt entrepris a eu lieu en date du 28 février 2019.

3 Date de l’accomplissement des formalités de signification à Luxembourg, pièce 7 de la farde I de 7 pièces déposée

par le demandeur en cassation

4 Pièce 1 de la farde III de 2 pièces

5 Partant de « nom » s’agissant d’une personne morale

6 Arrêt entrepris, page 2

Tant la date du changement de dénomination que celle du dépôt au registre de commerce

et des sociétés sont donc postérieures à la prise en délibéré de l’affaire par la juridiction

d’appel.

L’article 249 alinéa 1er du Nouveau code de procédure civile dont est tiré le moyen du

demandeur quant à lui est relatif à la régularité formelle des décisions de justice.

Or, en l’espèce, la décision entreprise contient le nom de l’intimée tel qu’il était

applicable au moment de la prise de la prise en délibéré de sorte que le moyen est à

rejeter.

Admettre la solution adverse aurait pour effet de vider les dispositions des articles 486

et suivants du Nouveau code de procédure civile et plus particulièrement celle de

l’article 486 disposant comme suit :

« Le jugement de l’affaire qui sera en état ne sera différé, ni par le changement d’état7

des parties, ni par la cessation des fonctions dans lesquelles elles procédaient, ni par

leur mort, ni par le décès, démissions, interdictions ou destitutions de leurs avoués. »

En effet, la réouverture des débats requise, ne fusse que pour permettre aux parties de

verser une pièce documentant ce changement de nom aurait inévitablement pour effet

un retardement de la décision à rendre.

Quant au deuxième moyen de cassation :

tiré de « la violation de la loi ».

Le deuxième moyen est divisé en trois branches,

la première, « Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l’article 89 de la

Constitution, violation constituée par une non-réponse à conclusions, constituant une

insuffisance de motifs et valant absence de motifs »,

la deuxième, « Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l’article 249

alinéa 1er du NCPC, violation constituée par une non-réponse à conclusions, constituant

une insuffisance de motifs et valant absence de motifs »,

la troisième, « Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l’article 6 de la

Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après

« CEDH ») constituée par une non-réponse à conclusions, constituant une insuffisance

de motifs, valant absence de motifs, le devoir de motiver le jugements constituant l’une

des conditions du procès équitable réglementée au prédit article 6 ».

7 Le nom (respectivement la dénomination pour une personne morale) fait partie de l’état d’une partie

Les trois branches, certes sur des bases juridiques différentes, ont en commun le

reproche à l’arrêt entrepris de ne pas avoir, dans le dispositif, indiqué une référence à

une offre de preuve par témoins formulée dans le dispositif des conclusions du

demandeur en cassation en date du 02 février 2016.

A l’appui de son moyen le demandeur en cassation invoque à titre particulier un arrêt de

Votre Cour du 19 juin 2008 lequel confirmerait « que le rejet d’une offre de preuve

formulée dans le dispositif de conclusions doit être formulé dans le dispositif du

jugement ou de l’arrêt qui rejette une offre de preuve » suivant en cela « la

jurisprudence constante et centenaire de la Cour de cassation ».

Or, si l’arrêt en question de Votre Cour8 a bien retenu :

« que les juges d’appel n’ont pas statué sur l’offre de preuve9 présentée par (…)10 dans

ses conclusions du 21 août 2006 pour le cas où la décision des premiers juges ne serait

pas confirmée ;

Que la Cour d’appel a méconnu les exigences des textes de loi susvisés ;

Que l’arrêt entrepris encourt dès lors la cassation dans la mesure où la Cour d’appel,

par réformation, a déclaré régulier le licenciement de (…)11 et a débouté celle-ci des

demandes s’y rattachant »,

toujours est-il, que dans l’espèce ayant donnée lieu à l’arrêt, la « Cour d’appel a retenu

dans sa motivation (…)12. Il est un fait que les juges d’appel n’ont pas expressément fait

référence à l’offre de preuve litigieuse. »13.

Tel n’est cependant pas le cas pour l’arrêt soumis à présent à Votre Cour.

En effet, celui-ci est entre autres motivé comme suit :

« Si cette pratique n’est certes pas synonyme de solidarité sociale, il n’en reste

pas moins qu’elle est courante et qu’elle n’est pas illégale.

A supposer que la banque ait, tel que X le soutient, pris l’initiative du

stratagème, l’appelant l’a ratifié implicitement, mais nécessairement en y

prêtant son concours sans formuler la moindre objection, de sorte qu’il ne

saurait s’en plaindre après coup.

Par ailleurs, la fictivité d’une société doit s’apprécier suivant la loi dont elle

dépend (JurisClasseur Sociétés Traité, fasc. 32-10, mise à jour 12 mai 2016, N°

95).

8 Cass., 19.06.2008, n°36/08, n°2542 du registre

9 Mise en évidence ajoutée

10 Identité de la partie omise

11 Idem

12 Détail sans intérêt pour la présente espèce

13 Conclusions du Parquet général dans l’affaire n°2542 du registre, page 8

Ni X, ni SOC2) ne versant la loi panaméenne, la Cour n’est a priori, et sauf

injonction à donner aux parties de conclure sur base de cette législation, pas en

mesure d’examiner cette question.

Cet état de choses ne porte cependant pas à conséquence, tout comme il importe

peu de savoir si SOC3) a été liquidée ou si elle existe toujours, de sorte que

l’offre de preuve par témoins formulée par l’appelant n’est pas pertinente14.

Il ressort, en effet, d’une demande que X, agissant en sa qualité de représentant

d’SOC3), a adressée le 10 octobre 2009 à SOC2), qu’il voulait que les avoirs

inscrits sur les comptes de la société soient transférés sur un compte auprès

d’une autre banque.

Or, l’intitulé de ce compte (« Partnerstadt (...) ») ne permet pas d’admettre qu’il

a été ouvert au nom de l’appelant et ce dernier ne verse aucune pièce qui le

documenterait. Une telle preuve ne résulte en tout cas pas des relevés de titres

produits par X, qui concernent un autre numéro de dépôt et qui ne renseignent

de toute façon pas par qui ils ont été dressés.

Dans les conditions données, il n’est pas établi qu’à supposer qu’une faute

contractuelle ou délictuelle ait été commise par SOC2) et qu’un préjudice ait été

causé de ce fait, que c’est X qui l’a subi. »15.

Il résulte par contre de la jurisprudence de Votre Cour que l’obligation de répondre aux

moyens des parties est indépendante de la place de ces moyens dans les conclusions.

Ainsi, « le juge est tenu de répondre non seulement aux moyens figurant au dispositif

des conclusions des parties mais également à ceux présentés dans les motifs qui en sont

le soutien nécessaire »16.

Si le « dispositif du jugement est la partie de celui-ci qui énonce la décision »17, aucun

texte légal n’exige cependant qu’il reprenne une par une toutes les réponses données aux

moyens des parties.

Par ailleurs, en Belgique, la Cour de cassation décide de manière constante que « toute

décision relative à la contestation est un dispositif même si elle est énoncée dans les

motifs (motif décisoire) et quelle que soit la forme dans laquelle elle est exprimée ; en

d’autres termes, le fait que la décision du juge soit à une mauvaise place ne lui fait pas

perdre sa qualité »18.

14 Mise en évidence ajoutée

15 Arrêt entrepris, pages 4 et 5

16 Cass., 13.03.2009, n°15/09, n°2605 du registre

17 JurisClasseur, procédure civile, Fasc.800-70 : JUGEMENTS. – Motifs et dispositifs, n°66, Date du fascicule 31

janvier 2019

18 Georges de Leval, Eléments de procédure civile, Collection de la Faculté de droit de l’Université de Liège, De

Boeck & Larcier, 2003, Pages 212 et 213

En ayant « dit l’appel principal partiellement fondé, décharge X de la condamnation au

paiement d’une indemnité de procédure prononcée à sa charge en première instance,

confirme le jugement entrepris pour le surplus »19 et au vu de la motivation développée

ci-avant l’arrêt entrepris a dès lors suffisamment répondu au moyen litigieux.

Il en résulte que le deuxième moyen de cassation, à l’instar du premier, est à rejeter.

Quant au troisième moyen de cassation :

tiré de « la violation de la loi ».

Le troisième moyen de cassation, tout comme le deuxième, est divisé en trois branches,

la première, « Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l’article 89 de la

Constitution, violation constituée par une non-réponse à conclusions, constituant une

insuffisance de motifs et valant absence de motifs »,

la deuxième, « Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l’article 249

alinéa 1er du NCPC, violation constituée par une non-réponse à conclusions, constituant

une insuffisance de motifs et valant absence de motifs »,

la troisième, « Tiré de la violation de la loi, à savoir de la violation de l’article 6 de la

CEDH constituée par une non-réponse à conclusions, constituant une insuffisance de

motifs, valant absence de motifs, le devoir de motiver le jugements constituant l’une des

conditions du procès équitable réglementée au prédit article 6 ».

Les trois branches du troisième moyen, certes sur des bases juridiques différentes, ont

en commun le reproche à l’arrêt entrepris de ne pas avoir, dans le dispositif, indiqué une

référence à une offre de preuve par voie d’expertise formulée dans le dispositif des

conclusions du demandeur en cassation en date du 04 octobre 2016.

Mise à part que le troisième moyen fait référence à une offre de preuve par voie

d’expertise formulée dans le dispositif des conclusions du demandeur en cassation en

date du 04 octobre 2016 et non pas à une offre de preuve par témoins, il est donc

identique au deuxième moyen.

Dans la mesure où l’arrêt soumis à Votre Cour retient que :

« Or, l’intitulé de ce compte (« Partnerstadt (...) ») ne permet pas d’admettre

qu’il a été ouvert au nom de l’appelant et ce dernier ne verse aucune pièce qui

le documenterait. Une telle preuve ne résulte en tout cas pas des relevés de titres

19 Dispositif du jugement entrepris

produits par X, qui concernent un autre numéro de dépôt et qui ne renseignent

de toute façon pas par qui ils ont été dressés.

Dans les conditions données, il n’est pas établi qu’à supposer qu’une faute

contractuelle ou délictuelle ait été commise par SOC2) et qu’un préjudice ait été

causé de ce fait, que c’est X qui l’a subi.

L’institution d’une expertise afin d’en chiffrer l’ampleur, ne se justifie partant

pas non plus.20 »21,

les développements faits ci-avant par rapport au deuxième moyen s’appliquent

mutatis mutandis au troisième moyen.

Par voie de conséquence, le troisième moyen est encore à rejeter.

Quant au quatrième moyen de cassation :

tiré de « la violation de la loi, à savoir de la violation de l’article 6, alinéa 1er de la

CEDH, en ce que l’appelant n’a pas bénéficié d’un procès équitable (« fair trial ») en

instance d’appel ».

Le quatrième moyen, qui, contrairement aux deuxième et troisième moyens, n’est pas

subdivisé en branches, reproche cependant à l’arrêt entrepris d’une part d’avoir, suite

à une révocation de l’ordonnance de clôture de l’instruction en date du 23 novembre

2017 demandant notamment des précisions quant à la question de savoir si le demandeur

en cassation « a effectivement repris ses avoirs à titre personnel », accepté une pièce de

l’actuelle défenderesse en cassation, et, d’autre part, de ne pas avoir « procédé à une

rupture du délibéré/révocation de la clôture de l’instruction pour permettre ce débat22

contradictoire dans le cadre de la loi panaméenne ».

Or, aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les

pourvois et la procédure en cassation « un moyen ou un élément de moyen ne doit mettre

en œuvre qu’un seul cas d’ouverture ».

La pluralité de griefs, même s’ils se rattachent à la même ouverture, est une pluralité de

cas d’ouverture.23

Il en résulte que le quatrième moyen de cassation est irrecevable.

A titre subsidiaire et quant au fond :

20 Mise en évidence ajoutée

21 Arrêt entrepris, pages 4 et 5

22 Est visé un débat par rapport à la fictivité une non de la société holding établie au Panama IMMERHIN S.A.

23 En ce sens: Jacques BORE / Louis BORE, La cassation en matière civile, 5ème édition, n°81.85

« Le » moyen reproche ainsi à l’arrêt entrepris :

a) L’acceptation d’une pièce

Il résulte des pièces auxquelles Votre Cour peut avoir égard24 que la pièce litigieuse a

été communiquée au demandeur en cassation le 23 février 2018, ensemble avec un corps

de conclusions, tandis que la nouvelle ordonnance de clôture de l’instruction n’est

intervenue qu’en date du 27 juin 201825.

Or, force est de constater qu’il ne résulte pas des pièces auxquelles Votre Cour peut

avoir égard, que le demandeur en cassation ait soulevé la moindre contestation par

rapport à la production de cette pièce alors même qu’il lui restaient quatre mois pour le

faire.

Il ne résulte pas non plus des pièces auxquelles Votre Cour peut avoir égard que le

demandeur en cassation ait tenté de verser à son tour une quelconque pièce suite à la

révocation de l’ordonnance de clôture de l’instruction en date du 23 novembre 2017

mais que cette production lui aurait été refusée.

Au vu de ces éléments, combiné aux dispositions des articles 1315 du Code civil et 58

du Nouveau code de procédure civile, il ne saurait y avoir eu de violation du procès

équitable en instance d’appel du chef de l’acceptation et de la prise en considération de

la pièce communiquée le 23 février 2018.

b) La non-rupture du délibéré/révocation de la clôture de l’instruction

Dans la mesure où l’arrêt entrepris a retenu que :

« Par ailleurs, la fictivité d’une société doit s’apprécier suivant la loi dont elle

dépend (JurisClasseur Sociétés Traité, fasc. 32-10, mise à jour 12 mai 2016, N°

95).

Ni X, ni SOC2) ne versant la loi panaméenne, la Cour n’est a priori, et sauf

injonction à donner aux parties de conclure sur base de cette législation, pas en

mesure d’examiner cette question.

Cet état de choses ne porte cependant pas à conséquence, tout comme il importe

peu de savoir si SOC3) a été liquidée ou si elle existe toujours, de sorte que

l’offre de preuve par témoins formulée par l’appelant n’est pas pertinente. »26,

il a clairement exprimé la non nécessité de procéder à une rupture du délibéré /

révocation de la clôture de l’instruction alors que la question litigieuse n’était pas

pertinente pour la solution du litige.

24 Pièce 10 de la farde II de 13 pièces

25 Pièce 11 de la farde II de 13 pièces

26 Arrêt entrepris, page 4

L’article 6 de la CEDH ne confère cependant aucun droit à une rupture du délibéré /

révocation de la clôture de l’instruction en présence d’une question non pertinente pour

la solution du litige restant ouverte.

Pour autant que le quatrième moyen soit recevable, il est dès lors à rejeter.

Conclusion

Le pourvoi en cassation est recevable.

Les trois premiers moyens de cassations sont cependant à rejeter.

Le quatrième moyen est irrecevable sinon à rejeter.

Pour le Procureur Général d’Etat

l’avocat général

Marc SCHILTZ