Court dismisses appeal confirming employee is not a senior cadre, making collective agreement applicable.

Arrêt N° 126/20 - VIII - Travail

Exempt – appel en matière de droit du travail

Audience publique du douze novembre deux mille vingt

Numéro CAL-2018-00193 du rôle.

Composition:

Valérie HOFFMANN, président de chambre ; Jeanne GUILLAUME, premier conseiller ; Anne-Françoise GREMLING, conseiller ; Brigitte COLLING, greffier.

Entre:

la société anonyme SOCIÉTÉ 1), établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice suppléant Christine KOVELTER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg du 21 février 2018,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

et:

A), demeurant à B-(…),

intimé aux fins du prédit acte KOVELTER, comparant par Maître Martine KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 11 janvier 2017 au greffe de la justice de paix de Luxembourg, A) (ci-après « le salarié ») a demandé la convocation de son employeur, la société anonyme BANQUE PRIVEE SOCIÉTÉ 1) (ci-après « l’employeur »), en vue de voir ordonner sa réintégration dans la Convention collective de travail des salariés de banque (ci-après « la Convention »). Affirmant que l'employeur refuserait depuis 2012 de lui appliquer les avantages de la Convention, il a également demandé à voir condamner celui-ci au paiement des primes de conjoncture des années 2014 à 2016 (9.447 euros), du solde de rémunérations et majorations pour heures supplémentaires et heures prestées le dimanche, la nuit et les jours fériés pendant les années 2014 à 2016 (8.718,04 euros), de dommages et intérêts pour préjudice résultant d'une perte d'exemptions d'impôts et de cotisations sociales prévues pour la rémunération d'heures supplémentaires et d'heures prestées le dimanche, la nuit et les jours fériés ayant été qualifiées à tort de gratifications (35.107,39 euros), d'arriérés d'augmentation de salaire garantie par la Convention (4.185,72 euros), de dommages et intérêts pour dommage moral (10.000 euros) et d'une indemnité de procédure de 2.000 euros. Il a enfin demandé à voir constater qu'en date du

31 décembre 2016, son salaire mensuel était fixé au montant de 6.650,89 euros indice 775,17.

Le salarié a exposé qu'il a été engagé comme « Analyste Système » par contrat de travail prenant effet le 17 mai 2005 et stipulant qu'il sera classé hors Convention, avec le titre « Fondé de pouvoir ». Son salaire initial aurait été fixé à 5.300 euros, indice 636,26, payable treize fois.

Suivant courrier du 12 décembre 2011, l'employeur l'aurait informé de sa décision de l’intégrer dans la Convention applicable au 1er janvier 2011 dans le groupe correspondant à ses fonctions. Suivant avenant du même jour mais prenant effet au 1er janvier 2011, le salarié aurait été classé dans le Groupe V de la Convention, avec le titre « Fondé de Pouvoir Principal ».

Par un courrier du 15 mars 2012, l'employeur lui aurait annoncé qu'il occupait une fonction le situant hors Convention. Le salarié affirme avoir contesté cette modification et refusé de signer un nouvel avenant en ce sens étant donné qu'il ne remplirait pas les conditions posées par l'article L.162-8(3) du Code du travail pour pouvoir être considéré comme cadre supérieur. L'employeur n'aurait pas donné suite à sa demande de réintégration à la Convention.

Par un jugement du 11 janvier 2018, le tribunal du travail de Luxembourg a donné acte aux parties qu'elles ont limité les débats à la question de savoir si la Convention est applicable au salarié, a dit que le salarié ne revêt pas la qualité de cadre supérieur et que la Convention lui est applicable et il a fixé une continuation des débats à une date ultérieure.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que :

- selon l'article L.162-8 du Code du travail, les dispositions d'une convention collective ne s'appliquent pas aux cadres supérieurs, sauf dispositions contraires de la convention collective ou sauf existence d'une convention collective spécifique applicable aux seuls cadres supérieurs, hypothèses non données en l'espèce,

- l'article 1er de la Convention exclut de son champ d'application les cadres supérieurs visés par l'article L.162-8 susmentionné,

- l'employeur qui excipe du statut de cadre supérieur de son salarié doit rapporter la preuve de ce statut, mais si le salarié accepte expressément de faire partie des cadres supérieurs, il y a un renversement de la charge de la preuve et le salarié doit établir qu'il exerce des fonctions ne remplissant pas les critères définis à l'article L.162-8 du Code du travail,

- le salarié n'établit en l'espèce pas avoir formulé avant le 12 novembre 2015, date d'une demande de réintégration dans la Convention, une contestation expresse quant à la décision de l'employeur du 15 mars 2012, de sorte qu'il est à considérer comme l'ayant acceptée, ce d'autant plus qu'il avait expressément marqué son accord lors de la signature du contrat de travail de faire partie des cadres supérieurs de la banque et d'être exclu de la Convention et qu'il n'a été intégré dans ladite Convention que pendant une brève période du 1er janvier 2011 au 15 mars 2012,

- en conséquence, il appartient au salarié d'établir qu'il n'est pas à considérer comme cadre supérieur,

- en 2017, il a touché le montant total de 87.072,83 euros (13ème mois inclus),

- indépendamment de la question de la rémunération, les trois autres conditions cumulatives définissant selon l'article L.162-8 du Code du travail les cadres supérieurs, à savoir l'existence d'un pouvoir de direction effectif ou d'une autorité bien définie, une large indépendance dans l'organisation du travail, une large liberté des horaires de travail et l'absence de contraintes dans les horaires, ne sont pas données dans le chef du salarié.

Par exploit d'huissier de justice du 21 février 2018, l'employeur a relevé appel de ce jugement qui lui a été notifié le 17 janvier 2018.

La recevabilité de l’appel

L’employeur conclut à la recevabilité de l'appel au motif que celui-ci a été dirigé contre une décision qui a définitivement tranché une question faisant partie de l'objet du litige, c'est-à-dire une partie du principal, même si elle n'a pas vidé tout le fond du litige. De plus, la décision entreprise n'aurait pas sursis à statuer, mais aurait fixé une date pour la continuation des débats afin de statuer sur les demandes du salarié, qui seraient étroitement liées à sa réintégration dans la Convention, telle que décidée par le jugement a quo. La fixation de la continuation des débats ultérieurs constituerait une mesure d'instruction, respectivement une mesure provisoire, destinée à préparer les débats futurs.

Le salarié conclut à l'irrecevabilité de l'appel. Il estime en effet que le jugement entrepris ne constitue pas une décision appelable, motif pris de ce qu'il tranche une partie du principal mais n'ordonne ni mesure d'instruction ni mesure provisoire. Une continuation des débats ne serait pas à assimiler à une mesure d'instruction. D’après l’article 579 alinéa 1er du Nouveau code de procédure civile, les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le principal.

En l'occurrence, les parties ont expressément convenu de limiter en première instance les débats à la question de l'applicabilité de la Convention au salarié. Cette question constitue une partie de l'objet du litige.

Le jugement entrepris s'est définitivement prononcé sur ce point. En même temps, il a fixé la continuation des débats à une audience ultérieure.

A ce titre, il constitue un jugement mixte susceptible d’appel immédiat au sens de l’article 579 alinéa 1er précité (cf Cassation 27 novembre 2014, Pas.37, p.139).

Il s’ensuit que l’appel est recevable.

Demandes et argumentation de l’employeur

L'employeur conclut à la réformation du jugement et à voir dire que le salarié a le statut de cadre supérieur et que la Convention lui est inapplicable.

Il expose que si le salarié avait été embauché dès le départ sous un statut l'intégrant dans le groupe V de la Convention, il aurait touché un salaire nettement moins élevé que le salaire mensuel brut de 5.300 euros qu'il a perçu. Ce serait le salarié qui aurait demandé à être classé hors Convention afin de bénéficier d'un salaire plus élevé.

A la date de l'acte d'appel, le salarié aurait travaillé comme « Ingénieur Infrastructure et Services » et serait considéré comme « manager expert », dans une position entièrement autonome. En 2011, l'employeur aurait décidé de réintégrer tous les fondés de pouvoir et fondés de pouvoir principaux dans la Convention avec effet rétroactif au 1er janvier 2011, avant de procéder à une analyse au cas par cas des différentes situations individuelles, d'où l'information en date du 15 mars 2012 que le salarié occupait à nouveau une fonction hors Convention, tout comme pour la période de 2005 à 2011.

Le salarié aurait accepté ce changement de classification opéré le 15 mars 2012 contre lequel il n'aurait pas protesté. Sa première contestation daterait du 12 novembre 2015, date d'un courriel demandant sa réintégration dans la Convention, réitéré par un courriel du 29 août 2016. De plus, le salarié aurait signé ses fiches signalétiques personnelles des années 2012, 2013, 2014 et 2016 indiquant sa classification hors Convention sans la moindre réserve ou protestation. L'attestation testimoniale du Témoin 1) serait imprécise et dénuée de toute valeur probante.

Par conséquent et face à cette acceptation, il appartiendrait au salarié d'établir qu'il n'est pas un cadre supérieur au sens de l'article L.162-8(3) du Code du travail.

Le salarié se serait gardé, à dessein, de soutenir que la classification hors Convention constitue une modification d'une clause substantielle de son contrat de travail et d'agir en nullité sur base de l'article L.121-7 du Code du travail, auquel cas il se serait vu opposer la tardiveté de son action, faute d'avoir agi dans un délai raisonnable.

Le tribunal aurait considéré à juste titre que le salarié a accepté depuis le 15 mars 2012 sa classification hors Convention, mais l'unique conséquence qu'il en a tirée se situerait sur le terrain du renversement de la charge de la preuve du statut de cadre supérieur, alors qu'il aurait dû sanctionner le salarié sur le terrain de la forclusion à agir. L'action du salarié serait irrecevable.

Subsidiairement et conformément à l'article 1315 du Code civil, il appartiendrait au salarié, qui réclame l'exécution d'une obligation, de la prouver.

L'employeur critique également le jugement en ce qu'il n'a pas analysé la question de la rémunération nettement plus élevée que celle des salariés soumis à la Convention.

Le salaire mensuel brut du salarié aurait été fixé avec effet au 1er janvier 2012 à 6.219,85 euros et une prime d'astreinte mensuelle de 350 euros aurait été accordée à ce dernier, de même qu'un bonus variable discrétionnaire de 4.000 euros pour l'année 2011. Pour les années 2015 et 2016, il aurait touché un bonus de 6.000 euros et pour les années 2017 et 2018 un bonus de 4.000 euros. En 2016, la rémunération globale brute du salarié se serait élevée à 95.239,16 euros. En 2017, elle se serait élevée à 95.644,50 euros, 13ème mois, bonus, prime d'astreinte et heures supplémentaires inclus, suivant décompte de rémunération de décembre 2017, versé en pièce 1 de la 2ème farde de pièces.

Or, la rémunération annuelle brute de départ prévue pour le groupe V de la Convention se situerait à 57.049,02 euros, prime de conjoncture de 3.273 euros incluse. En seuil 1, le salaire annuel brut s'élèverait à 69.796,69 euros, prime de conjoncture incluse, et en seuil 2, il serait d'un import de 80.062,35 euros.

L'unique fiche de salaire de B) ne serait pas concluante. Il n'en résulterait pas si celui-ci a perçu un bonus en 2017.

Force serait de constater que le salarié n'a pas établi avoir un salaire n'étant pas nettement supérieur à celui des salariés couverts par la Convention et bénéficiant d'une ancienneté et expérience comparables.

L'employeur fait par ailleurs grief au tribunal d'avoir considéré que le salarié n'avait ni pouvoir de direction effectif et autorité bien définie, ni large indépendance dans l'organisation de son travail, ni large liberté des horaires de travail. Au contraire, le salarié remplirait tous les critères énumérés par l'article L.162-8 du Code du travail.

Il ne pointerait pas ses heures de travail et n'aurait pas à rendre compte de ses heures d'arrivée et de départ. En tant que manager expert, il pourrait aménager ses heures de travail en fonction de sa charge de travail et des urgences à traiter, ne subissant ainsi aucune contrainte dans son horaire de travail. En dehors de ses heures de travail prestées dans les locaux de l'employeur, il travaillerait régulièrement le soir ou les week-end chez lui pour intervenir sur le système informatique de la banque. Le salarié travaillerait seul et de manière autonome dans son domaine en gérant lui-même son emploi du temps sans nécessiter l'aval de son supérieur hiérarchique. Ainsi, il bénéficierait d'une grande flexibilité dans son travail, mais toujours dans les limites du lien de subordination existant à l'égard de l'employeur.

Tous les salariés, qu'ils soient cadres supérieurs ou salariés conventionnés, devraient soumettre un justificatif en cas d'absence d'ordre médical et ce serait à tort que le tribunal s'est basé sur une seule visite médicale et la nécessité pour le salarié de produire un justificatif pour conclure à une absence dans son chef de liberté au niveau des horaires de travail.

Un pouvoir de direction effectif ne se caractériserait pas forcément par l'existence d'un pouvoir de commandement sur d'autres salariés de l'entreprise. Une évaluation annuelle par un supérieur hiérarchique n'exclurait pas l'existence d'un pouvoir effectif de direction.

Les tâches du salarié, telles qu'elles résultent du descriptif de fonctions, comporteraient une autorité bien définie.

La politique de rémunération mise en place par l'employeur depuis 2012 prévoirait certes la possibilité, sous certaines conditions, de rémunérer les heures supplémentaires prestées par les managers par le biais d'une majoration de

120 %, mais il s'agirait-là d'une faveur accordée aux cadres supérieurs et non pas d'une reconnaissance de l'applicabilité de la Convention à ces cadres.

Enfin, l'employeur réclame une indemnité de procédure de 2.500 euros pour l'instance d'appel.

Demandes et argumentation du salarié

Le salarié conclut à la confirmation du jugement.

En fait, il conteste avoir demandé lors de son embauche à être classé hors Convention. Le salaire convenu à l'embauche se justifierait par une expérience professionnelle de dix-sept ans.

Le salarié fait valoir que le concept de la modification unilatérale d'une clause substantielle du contrat de travail et son acceptation par le salarié ne s'applique pas en l'espèce. En effet, l'article L.121-7 du Code du travail ne permettrait pas à l'employeur qui modifie substantiellement le contrat de travail de prévoir des clauses contraires à l'ordre public. Face à une clause contraire à l'ordre public, le salarié ne perdrait pas son droit, après un silence prolongé, de la contester.

En l'espèce, le litige soulèverait la question de l'existence de clauses contractuelles contraires à l'article L.162-8 du Code du travail, qui serait d'ordre public selon l'article L.010-1 du Code du travail, partant de clauses contractuelles nulles. Les parties ne pourraient pas déroger à cette disposition, même d'un commun accord. Par conséquent, le salarié n'aurait pas pu accepter, même tacitement, d'être classé hors Convention si les conditions pour être considéré comme cadre supérieur ne sont pas remplies.

La nullité prévue à l'article L.162-8(3) alinéa 5 du Code du travail ne saurait être couverte par une absence de réaction du salarié. Elle ne s'enfermerait pas dans un délai déterminé, sans préjudice du délai de prescription de trois ans s’appliquant aux arriérés de salaire.

Subsidiairement, le salarié affirme avoir contesté la décision de l'employeur du

15 mars 2012 chaque année lors de son entretien d'évaluation auprès de son supérieur hiérarchique Témoin 1) en ce qu'elle ne correspondrait pas à la réalité des conditions de travail.

Le moyen de forclusion serait dès lors à rejeter.

Quant à la question de la charge de la preuve en relation avec le statut de cadre supérieur, le salarié affirme avoir, en signant l'avenant du 12 décembre 2011, expressément accepté le classement dans la Convention à partir du 1er janvier 2011.

Ce serait à tort que le tribunal a considéré qu'il a accepté la décision unilatérale de l'employeur du 15 mars 2012 de ne plus lui appliquer la Convention. Tel que déjà exposé, il aurait contesté cette décision chaque année lors de son entretien d'évaluation auprès de son supérieur hiérarchique Témoin 1). Subsidiairement, le silence ne vaudrait pas acceptation expresse.

Les fiches signalétiques des années 2012, 2013, 2014 et 2016 auxquelles l'employeur se réfère mentionneraient effectivement le statut « HC », mais cette mention n'aurait pas pu être modifiée par le salarié. En tout état de cause, ces fiches n'auraient été que d'un intérêt réduit et sans valeur probante.

Le reclassement unilatéral hors Convention du 15 mars 2012 ne saurait fonder un renversement de la charge de la preuve au détriment du salarié.

Faute pour le salarié d'avoir donné un accord exprès et non équivoque à sa classification hors Convention, la charge de la preuve de sa qualité de cadre supérieur reposerait sur l'employeur.

Concernant les critères définissant un cadre supérieur conformément à l'article L.162-8 du Code du travail, notamment l'existence d'un salaire nettement plus élevé que celui des autres salariés, le salarié donne à considérer qu'un salarié conventionné du groupe V, seuil 2, percevrait un salaire annuel de 83.376,40 euros.

D'après un décompte de rémunération versé en pièce 12, le salarié aurait perçu un salaire mensuel de 6.697,91 euros, indice 794,54, prime d'astreinte exclue, c'est-à-dire un salaire annuel de 87.072,83 euros (13ème mois inclus), ce qui représenterait uniquement un surplus de 4 % par rapport à l'exemple cité, surplus qui ne saurait être considéré comme nettement supérieur.

Le salarié verse par ailleurs une fiche de salaire de Monsieur B), Ingénieur Infrastructure à ses côtés et salarié conventionné. Celui-ci percevrait également une prime d'astreinte, qui ne serait donc pas réservée aux seuls cadres supérieurs. La rémunération mensuelle de B) s'élevant à 6.421,27 euros, hors prime d'astreinte, il toucherait donc mensuellement 276,64 euros de moins que le salarié, ce en raison de son ancienneté moindre. B) bénéficierait d'une rémunération annuelle de 83.476,51 euros hors prime d'astreinte.

Les deux salariés percevraient en sus une prime d'astreinte de 4.200 euros par an et B) toucherait encore une prime de conjoncture en application de la Convention. B) aurait lui aussi bénéficié en 2017 d'un bonus discrétionnaire lié à sa performance et aux résultats de l'employeur. Ledit bonus ne serait donc pas réservé exclusivement aux cadres supérieurs.

Dans ses conclusions du 5 mars 2019, le salarié soutient que pour l'année 2017, B) aurait touché une rémunération annuelle de 90.405,29 euros, tandis que sa propre rémunération annuelle s'élèverait à 93.933,25 euros.

Dans ses conclusions du 5 septembre 2019, le salarié invoque dans le chef de B) une rémunération annuelle en 2017 de 93.225,65 euros.

Il y aurait lieu d'en conclure que la rémunération du salarié n'est pas nettement plus élevée que celle de B).

Pour ce qui concerne le critère reposant sur un pouvoir de direction effectif ou sur une autorité bien définie découlant de la nature des tâches confiées au salarié, il résulterait du descriptif de la fonction du salarié, consistant à gérer et optimiser l'infrastructure globale Disques, Serveurs et Applications serveurs, que le salarié n'a pas de quelconque pouvoir de direction et que sa fonction ne comporte aucune autorité bien définie. Le fait pour le salarié d'assumer des tâches de responsabilité ne serait pas à assimiler à un pouvoir effectif de direction. Le salarié recevrait des directives précises du Responsable Infrastructure Serveur, auquel il devrait rendre compte. Ceci résulterait de l'organigramme versé en pièces 2 et 23. La fonction du salarié n'impliquerait aucune responsabilité budgétaire. Le titre de « Fondé de pouvoir principal » aurait été retiré au salarié avec effet au 1er janvier 2012. Le salarié n'aurait pas eu une position supérieure à celle de B).

Toujours d'après le descriptif de fonction, le salarié affirme ne pas disposer d'une autonomie dans l'organisation de son travail. Les objectifs à atteindre seraient définis par le supérieur du salarié.

Le salarié expose ne pas disposer d'une liberté d'horaires. Le fait pour un Ingénieur Infrastructure et Serveurs de travailler la nuit ou les week-end à cause d'une panne ou d'une urgence au niveau du système relèverait de l'exécution de la fonction assignée et non pas d'une flexibilité au niveau de l'horaire de travail ou de la possibilité d'aménager le temps de travail.

D'ailleurs, le contrat de travail stipulerait que le temps de travail est fixé à 40 heures par semaine et que le salarié accepte de travailler aux horaires lui étant indiqués par l'employeur. Cet horaire serait à respecter scrupuleusement. Le salarié devrait rapporter et justifier toute absence auprès d'une autre salariée, C). Les heures de récupération – concept inapplicable à un cadre supérieur – ne pourraient être prises qu'avec l'accord préalable du supérieur du salarié. Toute prise de congé devrait se faire à hauteur de quatre heures par jour minimum.

Il ne saurait donc être considéré que le salarié n'avait aucune contrainte au niveau des horaires.

Le salarié réclame enfin l'allocation d'une indemnité de procédure de 4.500 euros pour l'instance d'appel.

La réplique de l'employeur

L'employeur réplique que la demande en réintégration rétroactive dans la Convention vaut demande en nullité de ses conditions de travail jugées défavorables. Il ajoute que le classement d'un salarié hors Convention au cours d'une relation de travail n'a rien d'illégal si le salarié revêt la qualité de cadre supérieur. Le moyen du salarié tendant à se prévaloir de l'ordre public pour justifier son impossibilité d'accepter d'être classé hors Convention serait non fondé.

La recevabilité de la demande

En premier lieu, il faut constater que le salarié ne demande pas la nullité de la modification de son classement hors Convention sur base de l’article L.121-7 du Code du travail pour constituer une modification substantielle défavorable de son contrat de travail, mais il demande sa réintégration rétroactive dans la Convention ainsi que le recalcul rétroactif d’avantages issus de la Convention sur base de l’article L.162-8(3) alinéa 5 du Code du travail.

En second lieu, il ressort de l’article L.010-1 du Code du travail que les dispositions légales ayant trait aux conventions collectives de travail sont des dispositions d’ordre public.

Ceci s’applique à l’article L.162-8 du Code du travail, qui dispose que : « (1) Sont soumises aux dispositions d’une convention collective ou d’un accord subordonné toutes les personnes qui les ont signés personnellement ou par mandataire.

(2) Lorsqu’un employeur est lié par de tels conventions ou accords, il les applique à l’ensemble de son personnel visé par la convention ou l’accord en cause.

(3) Sauf disposition contraire de la convention collective ou de l’accord subordonné, les conditions de travail et de salaire des salariés ayant la qualité de cadres supérieurs ne sont pas réglementées par la convention collective ou l’accord subordonné conclus pour le personnel ayant le statut d’employé.

(…)

Sont considérés comme cadres supérieurs au sens du présent titre, les salariés disposant d’une rémunération nettement plus élevée que celle des salariés couverts par la convention collective ou barémisés par un autre biais, tenant compte du temps nécessaire à l’accomplissement des fonctions, si cette rémunération est la contrepartie de l’exercice d’un véritable pouvoir de direction effectif ou dont la nature des tâches comporte une autorité bien définie, une large indépendance dans l’organisation du travail et une large liberté des horaires du travail et notamment l’absence de contraintes dans les horaires.

(…)

Sont nulles toutes les clauses d’une convention collective, d’un accord subordonné et d’un contrat de travail individuel prétendant soustraire aux effets de la convention collective ou de l’accord subordonné applicables des salariés qui ne remplissent pas l’ensemble des conditions fixées à l’alinéa 3 du présent paragraphe. ».

La jurisprudence relative à l’article L.121-7 du Code du travail, selon laquelle un salarié doit - en l’absence d’un délai prévu par cet article - demander endéans un délai raisonnable la nullité d’une modification unilatérale substantielle défavorable du contrat de travail, sous peine d’être considéré comme ayant accepté ladite modification, ne s’applique pas à une demande fondée sur l’article L.162-8(3) alinéa 5 du Code du travail, qui n'est pas soumise à un délai de forclusion particulier. En effet, la prohibition édictée par cet article est absolue et même en présence d’un accord des parties, un salarié ne peut pas être engagé hors convention collective s’il ne satisfait pas aux conditions requises.

Il s’ensuit qu’une éventuelle acceptation par le salarié du statut de cadre supérieur, dont l'employeur se prévaut, n’aurait pas pour effet de rendre la demande ultérieure du salarié irrecevable, mais uniquement d’opérer un renversement de la charge de la preuve dans le sens où il appartiendrait, dans une telle hypothèse, au salarié d’établir qu’il ne remplit pas les conditions posées par l’article L.162-8(3) alinéa 3 du Code du travail.

Il s’ensuit que le moyen tiré de l’irrecevabilité de la demande est à rejeter.

La charge de la preuve

C’est à juste titre que le jugement entrepris énonce que l'employeur, qui excipe du statut de cadre supérieur de son salarié, doit rapporter la preuve de ce statut, mais que si le salarié accepte expressément de faire partie des cadres supérieurs, il y a un renversement de la charge de la preuve et le salarié doit établir qu'il exerce des fonctions ne remplissant pas les critères définis à l'article L.162-8 du Code du travail.

Il est un fait que suivant contrat de travail du 11 mars 2005 prenant effet au 17 mai 2005, le salarié a été embauché comme « Analyste Système ». Le contrat de travail, tout en stipulant que le salarié sera classé hors Convention, avec le titre « Fondé de pouvoir », prévoit parallèlement à la rubrique « Règles Applicables » qu’il est régi par la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail ainsi que par la Convention Collective de Travail des Employés de Banque.

Il est constant en cause que de l’accord exprès des parties, le salarié a été intégré dans la Convention avec effet au 1er janvier 2011, suivant avenant signé par les parties le 12 décembre 2011.

Par un courrier du 15 mars 2012, l’employeur a décidé unilatéralement de classer le salarié hors Convention, ceci emportant perte pour le salarié des avantages découlant de ladite Convention.

Les positions des parties divergent quant à la question de savoir si et quand le salarié a protesté contre cette modification, le salarié affirmant avoir refusé de signer un avenant en ce sens et avoir demandé chaque année lors de son entretien d’évaluation sa réintégration dans la Convention, tandis que l’employeur soutient que le salarié a tacitement accepté le changement de classification opéré, faute d’avoir émis une quelconque protestation avant le 12 novembre 2015.

Force est de constater sur base des éléments du dossier et des plaidoiries qu’un accord exprès du salarié par rapport à la nouvelle classification du 15 mars 2012 est inexistant. L'employeur reste en défaut de verser un avenant afférent signé en bonne et due forme par les deux parties.

Même un accord tacite du salarié ne peut pas nécessairement être caractérisé en l'espèce, vu l'attestation testimoniale de Monsieur Témoin 1) qui confirme qu'au moment de ses entretiens annuels d'évaluation, le salarié a demandé chaque année depuis 2013 d'être réintégré dans la Convention.

Ceci étant dit, dans la mesure où les renonciations ne se présument pas et où la classification hors Convention du salarié comporte la perte des avantages en découlant, un accord tacite, tel que l'employeur l'invoque dans le chef du salarié, n'est en tout état de cause pas à assimiler à un accord exprès et ne suffit pas à opérer un renversement de la charge de la preuve au bénéfice de l'employeur quant à la notion de cadre supérieur.

Les parties ayant expressément convenu en décembre 2011 de soumettre le salarié aux dispositions de la Convention, il revient à l'employeur, qui se prévaut dans le chef du salarié du statut de cadre supérieur, en l’absence d’avenant ultérieur afférent, de rapporter la preuve de ce statut.

La qualité de cadre supérieur

Les critères cumulatifs définissant un cadre supérieur et dont l'employeur doit rapporter la preuve sont une rémunération nettement plus élevée que celle des salariés couverts par la convention collective, l’exercice d’un véritable pouvoir de direction effectif ou l'existence de tâches comportant une autorité bien définie, une large indépendance dans l’organisation du travail et une large liberté des horaires du travail et notamment l’absence de contraintes dans les horaires.

Concernant le niveau de rémunération du salarié, la comparaison entre l'unique fiche de salaire de B) relative au mois de novembre 2017, versée par le salarié, et la fiche de salaire du salarié du mois de novembre 2017, ne permet pas de constater, en particulier pour ce qui concerne le cumul de rémunération repris au verso desdites fiches de salaire, que le salarié ait perçu une rémunération nettement plus élevée que B), intégré dans la Convention.

L'employeur ne justifie pas les chiffres qu'il avance au niveau de la rémunération annuelle brute de départ prévue pour le groupe V de la Convention et de la rémunération des seuils 1 et 2 de ces salariés.

A l'instar de ce que le tribunal a considéré et par adoption des motifs afférents du jugement, il faut constater que ni le descriptif des fonctions du salarié, ni le titre « fondé de pouvoir » accordé au salarié, ni l'organigramme de l'employeur (pièce

23 du salarié) et le niveau de hiérarchie du salarié qui en découle ne permettent de retenir dans le chef de ce dernier l'existence d'un pouvoir de direction effectif, d'une autorité bien définie et d'une large indépendance dans l'organisation du travail, étant précisé que l'organigramme versé en pièce 24 date du 31 janvier 2019 et qu'il n'est, à ce titre, pas pertinent.

Au vu de la fonction spécifique du salarié, il est expressément prévu dans le contrat de travail que l'horaire de travail pourra varier selon les besoins du service, qu'il pourra s'étendre au sein de plages horaires de jour et/ou de nuit et que le salarié acceptera de travailler aux horaires indiqués par l'employeur, sans pouvoir se prévaloir d'une modification substantielle du contrat de travail.

Cette souplesse d'horaires et cette astreinte sont inhérentes au type de fonction du salarié et ne relèvent donc ni d'une liberté d'organisation du travail ni d'une liberté d'horaires de travail, c'est-à-dire d'absence de contrainte d'horaires.

Il résulte de ce qui précède que l'employeur n'a pas rapporté la preuve de l'existence des différents critères qui définissent un cadre supérieur au sens de l'article L.162-8 du Code du travail.

Il y a lieu d'en conclure que le salarié ne revêt pas la qualité de cadre supérieur et que la Convention lui est applicable.

Aussi le jugement est-il à confirmer, quoique partiellement pour d'autres motifs.

Aucune des parties n'a justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés pour sa représentation en instance d'appel. Les demandes afférentes sont donc à rejeter.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant contradictoirement et en application de l’article 2 de la loi du 20 juin 2020 portant prorogation de mesures concernant la tenue d’audiences publiques pendant l’état de crise devant les juridictions dans les affaires soumises à la procédure écrite,

dit l’appel recevable,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

déboute les parties de leur demande en paiement d'une indemnité de procédure pour l'instance d'appel,

condamne la société anonyme BANQUE PRIVEE SOCIÉTÉ 1) aux frais et dépens de l'instance d'appel,

renvoie l'affaire en prosécution de cause devant le tribunal du travail de Luxembourg.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par Valérie HOFFMANN, président de chambre, en présence du greffier Brigitte COLLING.