Court dismisses appeal against guarantor's liability, ruling she as a director must verify debtor's solvency.

Arrêt N°82/20 – II-CIV

Arrêt civil

Audience publique du dix-sept juin deux mille vingt

Numéro CAL-2018-00747 du rôle

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre

Carine FLAMMANG, premier conseiller,

Marianne EICHER, premier conseiller, et

Michèle KRIER, greffier.

E n t r e :

PERSONNE1.), demeurant à F-ADRESSE1.),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant

Christine KOVELTER en remplacement de l’huissier de justice Frank

SCHAAL de Luxembourg en date du 13 juin 2018,

comparant par Maître Natascha STELLA, avocat à la Cour, demeurant

à Luxembourg,

e t :

1.) la société anonyme SOCIETE1.) SA, établie et ayant son siège

social à L-ADRESSE2.), représentée par son conseil d’administration

actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des

sociétés sous le numéro NUMERO1.),

intimée aux fins du prédit exploit KOVELTER,

comparant par Maître

Laurent METZLER, avocat

à la Cour,

demeurant à Luxembourg,

2.) Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour, demeurant à L-

2146 Luxembourg, 90, rue de Merl, prise en sa qualité de curateur de

la faillite de la société anonyme SOCIETE2.) SA, déclarée en état de

faillite par jugement du 3 octobre 2016,

intimée aux fins du prédit exploit KOVELTER,

ne comparant pas.

LA COUR D'APPEL:

Saisi de la demande de la société anonyme SOCIETE1.) SA (ci-après

la SOCIETE1.)) dirigée contre la société anonyme SOCIETE2.) SA,

déclarée en état de faillite par jugement du 3 octobre 2016, et contre

PERSONNE1.) tendant au paiement du montant de 46.119,80 euros,

outre les intérêts, du chef du solde débiteur d’un crédit en compte

courant suivant convention de crédit du 23 octobre 2014 et suivant

acte de cautionnement solidaire et indivisible du même jour, le tribunal

d’arrondissement de Luxembourg, par jugement du 16 mars 2018, a

dit la demande fondée, retenant que la société SOCIETE2.) en faillite

et

PERSONNE1.)

sont tenues solidairement à l’égard de la

SOCIETE1.), a fixé la créance de la SOCIETE1.) à l’égard de la

société en faillite au montant réclamé de 46.119,80 euros, avec les

intérêts au taux annuel de 4% à partir du 31 décembre 2015 jusqu’au

jour du prononcé de la faillite, ainsi qu’au montant de 250 euros à titre

d’indemnité de procédure, et a condamné PERSONNE1.) à payer à la

SOCIETE1.) le montant de 46.119,80, euros, avec les intérêts au taux

annuel de 4% à partir du 31 décembre 2015 jusqu’à solde ainsi qu’une

indemnité de procédure de 250 euros, la SOCIETE1.) ayant été

déboutée de sa demande en obtention du montant de 5.000 euros à

titre de frais d’avocat.

PERSONNE1.) a régulièrement relevé appel du prédit jugement qui

lui avait été signifié le 16 avril 2018 par exploit d’huissier du 13 juin

2018.

Elle expose que suivant contrat du 23 octobre 2014, la SOCIETE1.) a

accordé à la société SOCIETE2.) un crédit de 50.000 euros. Le même

jour, elle a signé un cautionnement solidaire et indivisible destiné à

garantir les engagements de la société envers la SOCIETE1.).

Le 28 janvier 2015, la SOCIETE1.) aurait consenti un nouveau crédit

à la société SOCIETE2.) à hauteur de 75.000 euros, garanti cette fois

par un cautionnement solidaire et indivisible du même jour consenti

par PERSONNE1.) et son époux PERSONNE2.).

Le 16 mars 2015, la SOCIETE1.) aurait accordé un troisième crédit de

50.000 euros à la société SOCIETE2.), crédit garanti à nouveau par

un cautionnement solidaire et indivisible de PERSONNE1.) et de son

époux PERSONNE2.).

Le même jour, une nouvelle convention de crédit a été signée par la

SOCIETE1.) et la société SOCIETE2.) portant sur un montant de

150.000 euros garantie par une inscription hypothécaire sur une

maison d’habitation située à ADRESSE1.) en France.

Enfin, le 28 octobre 2015, la SOCIETE1.) a encore consenti à la

société SOCIETE2.) un crédit de 50.000 euros, garanti une nouvelle

fois par un cautionnement solidaire et indivisible de PERSONNE1.) et

PERSONNE2.).

Le 11 mars 2016, la SOCIETE1.) a dénoncé les conventions de crédit

consenties à la société SOCIETE2.).

Quant à la compétence territoriale des juridictions luxembourgeoises

PERSONNE1.) conclut à l’incompétence territoriale des juridictions

luxembourgeoises pour connaître du litige, dès lors qu’elle est

domiciliée en France et que le lieu d’exécution de l’obligation de payer

pesant sur elle se trouve en France, conformément aux dispositions

de l’article 1247 du code civil. La partie appelante considère que la

clause attributive de compétence aux tribunaux luxembourgeois

contenue à l’acte de cautionnement est de nature potestative et en

tant que telle contraire à l’article 25 du Règlement CE 1215/2012 du

12 décembre 2012 (Bruxelles I), en ce qu’elle autorise seule la banque

à porter le litige devant toute autre juridiction de son choix. Elle cite à

l’appui de son moyen un arrêt de la Cour de cassation française du 26

septembre 2012 aux termes duquel une clause attributive de

juridiction à option unilatérale est nulle et non écrite au motif qu’elle

revêt un caractère potestatif, de sorte qu’elle serait contraire à l’objet

du Règlement.

Selon la SOCIETE1.), la partie appelante est forclose à soulever le

prédit moyen d’incompétence territoriale pour la première fois en

instance d’appel, ne l’ayant pas soulevé in limine litis, PERSONNE1.)

ayant comparu en première instance par Maître François PRUM et le

jugement entrepris ayant été rendu contradictoirement à son encontre.

Il est admis que l’exception d’incompétence territoriale peut être

soulevée pour la première fois en instance d’appel lorsqu’elle l’est

avant tout défense au fond ou fin de non-recevoir.

Maître François PRUM s’était constitué pour PERSONNE1.) en

première instance suivant constitution d’avocat notifiée en date du 26

juin 2016. Les effets de la constitution d’avocat dans une instance

soumise à la procédure écrite perdurent dans le temps, l’avocat

initialement constitué le restant aussi longtemps qu’aucun avocat n’a

été constitué à sa place, même si en fait l’avocat en question ne

défend plus les intérêts du client, ce qui a été le cas en l’espèce, Maître

PRUM ayant déposé son mandat au cours de la procédure de

première instance, de sorte que c’est à juste titre que le jugement dont

appel a été rendu de manière contradictoire à l’égard de la partie

appelante.

Force est toutefois de constater que Maître PRUM n’a pas conclu au

fond pour le compte de PERSONNE1.) en première instance, n’ayant

versé aucun corps de conclusions postérieurement à sa constitution

d’avocat.

Il s’ensuit que la partie appelante est recevable à soulever pour la

première fois en instance d’appel le moyen d’incompétence

territoriale, ce moyen n’étant pas tardif, dès lors qu’elle n’a pas fait

valoir de moyen de défense au fond en première instance.

La SOCIETE1.) conclut encore au rejet du moyen d’incompétence

territoriale, les conditions générales de banque et de crédit et l’acte de

cautionnement contenant une clause attributive de juridiction aux

tribunaux luxembourgeois. Une telle clause serait parfaitement valable

et de plus en plus habituelle dans les contrats de financement

internationaux et serait destinée à protéger la partie assurant le

financement en lui permettant d’agir conte l’emprunteur devant toute

autre juridiction compétente en vertu du Règlement et à même

d’intervenir rapidement, tout en évitant qu’un emprunteur récalcitrant

ne la poursuive devant le tribunal de son domicile. D’ailleurs, la

jurisprudence tant luxembourgeoise que française aurait largement

validé ces clauses de juridiction asymétriques.

Aux termes de l’article X de l’acte de cautionnement signé par

PERSONNE1.) et de l’article 16 des conditions générales de crédit

« le présent cautionnement est soumis au droit luxembourgeois et à la

compétence des tribunaux luxembourgeois. La Banque pourra

cependant porter le litige devant toute autre juridiction qui aurait

normalement compétence à l’égard de la Caution

et/ou du

Cautionné ».

La clause attributive de juridiction précitée dite à option unilatérale

permet à l’une des parties contractantes de choisir parmi plusieurs

juridictions appelées à connaître de litiges découlant du contrat, l’autre

partie contractante ne pouvant en revanche soumettre son action qu’à

une seule juridiction.

L’article 23, paragraphe 1er du Règlement prévoit que « si les parties,

dont l’une au moins a son domicile sur le territoire d’un Etat membre,

sont convenues d’un tribunal ou de tribunaux d’un Etat membre pour

connaître des différends nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de

droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet Etat membre sont

compétents. Cette compétence est exclusive, sauf convention

contraire des parties ».

La clause en question en l’espèce, aux termes de laquelle la

SOCIETE1.) se réserve le droit d’agir au Luxembourg, sinon devant

tout autre tribunal normalement compétent, ne lie, en réalité, que la

caution qui est seule tenue de saisir les tribunaux luxembourgeois.

Contrairement aux affirmations de l’appelante, la clause, qui accorde

à la SOCIETE1.) le choix de saisir toute juridiction normalement

compétente à l’égard de la caution, donc, en l’espèce, également les

juridictions françaises au vu du domicile de la caution, n’est pas

contraire à l’objet et à la finalité de la prorogation de compétence

ouverte par l’article 23 du Règlement Bruxelles I compte tenu du fait

que le prédit article prévoit expressément que les parties peuvent

déroger au choix d’une juridiction exclusive et prévoir des clauses de

juridiction non exclusives, autorisant ainsi les clauses de juridiction à

option unilatérale.

La jurisprudence a d’ailleurs validé des clauses de juridiction

unilatérales hybrides qui limitaient le choix de juridictions accordé à

une seule des parties à un ou plusieurs tribunaux nationaux ou

arbitraux clairement identifiés (cf. Cass. Civ 15 mai 1974 (n°72-1406) ;

Cour d’Appel de Paris, 28 octobre 2010 (n°10/12534) ; Cour d’Appel

de Grenoble, 28 octobre 1998, Cour d’Appel de Lyon, 26 janvier 1996).

Il convient encore d’ajouter que depuis un arrêt du 7 octobre 2015, la

Cour de cassation française a apporté des précisions importantes

quant à sa lecture du régime des clauses attributives de juridiction au

sein de l'Union européenne et a ainsi complété sa jurisprudence sur

les clauses dites asymétriques, c'est-à-dire celles ne conférant pas de

droits identiques à chaque partie au contrat. Dans cet arrêt, la Cour a

validé les clauses de juridiction asymétriques pour peu qu'elles

permettent

d'identifier

de

manière

objective

les

juridictions

éventuellement compétentes au choix de la partie bénéficiant de

l'asymétrie. Pour la Cour de cassation, même si les parties au litige ne

bénéficiaient pas de la même liberté dans le choix de la juridiction

appelée à connaître d'un litige, la clause attributive de juridiction

respectait l'impératif de prévisibilité en ce qu'elle permettait d'identifier

les juridictions éventuellement compétentes de façon objective et hors

du contrôle du bénéficiaire de la clause (cf CA 7.12.2016 no. Rôle

42351).

Au vu des développements ci-dessus, la clause attributive de

juridiction contenue à l’article X de l’acte de cautionnement et à l’article

16 des conditions générales de crédit est licite, de sorte que le moyen

soulevé laisse d’être fondé.

Quant à la violation par la SOCIETE1.) de l’article 2016, alinéas 2 et 3

du code civil

La partie appelante considère qu’il y a eu violation par la banque des

alinéas 2 et 3 de l’article 2016 du code civil. En effet, d’une part, son

engagement de caution aurait été manifestement disproportionné par

rapport à ses biens et revenus et son patrimoine ne lui aurait pas

permis de faire face à son obligation de caution et, d’autre part, la

banque aurait omis de l’informer annuellement de l’évolution du

montant de la créance garantie et de ses accessoires.

La SOCIETE1.) est d’avis que les alinéas 2 et 3 de l’article 2016 du

code civil, tels qu’introduits par la loi sur le surendettement du 8 janvier

2013,

ne

s’appliquent

pas

au

cautionnement

souscrit

par

PERSONNE1.) dès lors qu’il l’a été avant la date d’entrée en vigueur

de ladite loi. Les prédites dispositions ne seraient pas davantage

applicables en l’espèce, le cautionnement étant de nature

commerciale. En outre, les alinéas 2 et 3 de l’article 2016 précité ne

s’appliqueraient qu’aux cautionnements indéfinis, ce qui ne serait pas

le cas du cautionnement en cause limité au montant de 54.092 euros.

La SOCIETE1.) conteste encore toute disproportion du cautionnement

par rapport aux revenus de la caution au sens de l’article 2016, alinéa

3 du code civil.

Elle soutient que la partie appelante était en tant que dirigeante de la

société parfaitement au courant du montant de la créance garantie.

La SOCIETE1.) conteste en outre avoir manqué à son obligation

d’information à l’égard de la caution qui aurait eu la possibilité et le

devoir de s’informer sur la situation financière du débiteur principal, la

partie appelante étant à qualifier de caution avertie. De plus, la partie

appelante n’établirait pas avoir subi un préjudice autre que celui

résultant de son obligation principale au paiement de la dette.

L’article 2016 du code civil est de la teneur suivante :

« Le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous

les accessoires de la dette, même aux frais de la première demande,

et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la

caution.

Lorsque le cautionnement est contracté par une personne physique,

celle-ci est informée par le créancier de l’évolution du montant de la

créance garantie et de ses accessoires au moins annuellement à la

date convenue entre les parties ou, à défaut, à la date anniversaire du

contrat, sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette,

frais et pénalités.

Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de

cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement

était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses

biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au

moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son

obligation. »

Il y a tout d’abord lieu de constater que le cautionnement souscrit par

PERSONNE1.) en date du 23 octobre 2014 est postérieur à l’entrée

en vigueur, le 1er février 2014, de la loi du 8 janvier 2013 sur le

surendettement ayant introduit les alinéas 2 et 3 du prédit article 2016,

ces dispositions s’appliquant dès lors au présent litige.

S’il y a lieu de retenir que le cautionnement souscrit par la partie

appelante est de nature commerciale, dès lors que PERSONNE1.),

qui était au moment de son engagement, associée, présidente du

conseil d’administration et administrateur-délégué de la société

SOCIETE2.), avait un intérêt personnel de nature patrimoniale dans

l’opération ayant motivé le cautionnement, intérêt qui a emporté que

le cautionnement en question, en principe civil, perd cette qualité pour

devenir un cautionnement de nature commerciale, et s’il est admis que

l’article 2016, alinéas 2 et 3 du code civil est en principe applicable au

cautionnement de nature commerciale, dès lors que le législateur

luxembourgeois s’est inspiré de l’article L. 341-4 du code de la

consommation français, disposition qui a pour but de protéger la

personne physique qui s’est portée caution à l’égard d’un créancier

professionnel pour garantir la dette du débiteur principal, et que la

Cour de cassation française retient que la disposition en question peut

être invoquée par toute caution personne physique, y compris les

dirigeants de société (JCL, code civil, art. 2288 à 2320, Fasc 70,

Cautionnement, Extinction par voie principale, Bénéfice de cession

d'actions

ou

de

subrogation,

Déchéance

pour

défaut

de

proportionnalité, n° 77), force est toutefois de constater que les alinéas

2 et 3 de l’article 2016 du code civil ne sont pas applicables au

cautionnement en l’espèce qui ne constitue pas un cautionnement

indéfini, mais est expressément limité au montant de 54.092 euros

incluant le principal, les intérêts, frais et accessoires.

Il n’y a, partant, pas lieu de s’attarder sur l’argumentation de la partie

appelante ayant trait à la disproportion du cautionnement par rapport

à ses biens et revenus, ni au défaut d’information annuel sur le

montant de la créance garantie et ses accessoires, ces dispositions

prévues aux alinéas 2 et 3 de l’article 2016 nouveau n’étant pas

applicables au cautionnement limité souscrit par PERSONNE1.).

Quant à la violation par la SOCIETE1.) de son obligation d’information

et de mise en garde

La partie appelante reproche encore à la banque d’avoir manqué à

son obligation d’information et de mise en garde concernant les

risques par elle encourus, la banque ayant accordé une multitude de

crédits à une jeune société dépourvue de ressources, privant ainsi la

caution de la chance d’échapper au risque réalisé.

Si en France, une jurisprudence assez abondante a consacré le

principe de la responsabilité du banquier qui a fait souscrire à la

caution un engagement manifestement disproportionné par rapport à

son patrimoine, la jurisprudence luxembourgeoise est beaucoup plus

réticente dans ce domaine, estimant qu’il appartient surtout à la

caution d’apprécier si au vu de ses possibilités financières, elle peut

s’engager ou non.

Ainsi, le garant a, comme tout contractant, d’abord le devoir de veiller

à ses propres intérêts, donc de s’informer. L’obligation d’information

et de conseil du banquier envers la caution est amoindrie par le

principe que la caution a le devoir de se renseigner sur la situation

financière du débiteur principal avant de s’engager et de veiller à la

sauvegarde de ses propres intérêts. La caution doit agir avec diligence

et s’informer notamment des sommes dues par le débiteur principal,

de la capacité de remboursement et de la solvabilité de ce dernier.

(Alex SCHMITT, Elisabeth OMES, « La responsabilité du banquier en

droit bancaire privé luxembourgeois », LARCIER 2006, n° 270).

Il est admis que le créancier peut engager sa responsabilité pour

violation de son obligation de bonne foi s’il fait souscrire à une caution

un engagement manifestement disproportionné par rapport à son

patrimoine, mais que cette règle ne doit pas trouver à s’appliquer si la

caution était le dirigeant de la société à laquelle le crédit a été accordé

(Ph. Simmler : Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties

indemnitaires, 4ème éd., n 461 cité dans TAL, 11 mai 2011, n° 129487

du rôle).

PERSONNE1.) ayant été la dirigeante de la société SOCIETE2.), elle

doit de ce fait être considérée comme habituée à la pratique des

affaires et ne saurait en aucun cas bénéficier du devoir de mise en

garde du banquier alors qu’il lui aurait appartenu de veiller à la

sauvegarde de ses propres intérêts et de ne pas s’engager au-delà de

ses capacités financières, dès lors qu’elle disposait de toutes les

informations utiles lui permettant d’apprécier l’étendue de ses

engagements.

Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel n’est

pas fondé et que le jugement entrepris est à confirmer dans toute sa

teneur, y compris en ce que PERSONNE1.) a été condamnée à payer

à la SOCIETE1.) une indemnité de procédure de 250 euros.

La partie appelante succombant en instance d’appel et étant

condamnée aux frais, elle est à débouter de sa demande en octroi

d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

En revanche, il serait inéquitable de laisser à charge de la SOCIETE1.)

la totalité des frais irrépétibles exposés pour sa défense en appel, de

sorte qu’il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure de 1.500

euros pour l’instance d’appel.

L’acte d’appel ayant été remis en personne à Maître Anne DEVIN-

KESSLER qui n’a pas comparu, le présent arrêt est en application de

l’article 79 du nouveau code de procédure civile réputé contradictoire

à son égard.

P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile,

statuant contradictoirement,

vu l’article 2 du règlement grand-ducal du 17 avril 2020 relatif à la

tenue d’audiences publiques pendant l’état de crise devant les

juridictions soumises à la procédure écrite,

reçoit l’appel en la forme,

dit l’appel non fondé,

confirme le jugement entrepris,

déboute PERSONNE1.) de sa demande en octroi d’une indemnité de

procédure pour l’instance d’appel,

condamne PERSONNE1.) à payer à la société anonyme SOCIETE1.)

SA une indemnité de procédure de 1.500 euros pour l’instance

d’appel,

condamne PERSONNE1.) à tous les frais et dépens de l’instance

d’appel.