Court dismisses seizure request against insolvency administrator as priority creditor sale is valid.

Rôle No. TAL-2020-01846

No. 2020TALREFO/00217

du 5 juin 2020

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 5 juin 2020, tenue par Nous

Christina LAPLUME, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

siégeant en la forme des référés, en remplacement du Président du Tribunal

d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier Charles d’HUART.

DANS LA CAUSE

E N T R E

1)

la société SOCIETE1.) S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-ADRESSE1.),

inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO1.), représentée par son conseil de gérance actuellement en fonction,

2)

la société SOCIETE2.) S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-ADRESSE1.),

inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO2.), représentée par son conseil de gérance actuellement en fonction,

pour lesquelles occupera la société KLEYR GRASSO, société en commandite simple,

établie à L-2163 Strassen, 7, rue des Primeurs, RCS n°B220509, inscrite à la liste V du

Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg, représentée par son gérant

actuellement en fonctions, à savoir la société KLEYR GRASSO GP S.àr.l., RCS

n°B220442, établie à la même adresse, elle-même représentée aux fins de la présente

procédure par Maître Pascal SASSEL, avocat à la Cour, demeurant à la même adresse,

parties demanderesses comparant par Maître Pascal SASSEL, avocat, demeurant à

Luxembourg,

E T

1)

le Dr. Frank KEBEKUS, Rechtsanwalt, pris en sa qualité de Insolvenzverwalter

de la société anonyme SOCIETE3.) S.A., ayant son domicile professionnel à D-

40213 Düsseldorf, Allemagne, 1, Carl-Theodor-Str., assigné par exploit séparé,

2)

la société SOCIETE3.) S.A., établie et ayant son siège social à L-ADRESSE2.),

inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO3.), représentée par son Insolvenzverwalter, Frank KEBEKUS, sinon

par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

3)

Maître Alain RUKAVINA, avocat, pris en sa qualité de séquestre, établi à L-1142

Luxembourg, 9, rue Pierre d'Aspelt,

parties défenderesses sub1) et sub2) comparant par l'étude BONN STEICHEN &

PARTNERS, une société en commandite simple, établie à L-2370 Howald, 2, rue

Peternelchen, Immeuble C2, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats

du Barreau de Luxembourg, représentée par son gérant actuellement en fonctions à

savoir la société à responsabilité limitée BONN STEICHEN & PARTNERS, elle-

même représentée par Maître Laure-Hélène GAICIO-FIEVEZ, avocat, assistée de

Maître Audrey RISSER, avocat, en remplacement de Maître Fabio TREVISAN,

avocat, les trois demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub3) comparant par Maître Sabrina SOUSA, avocat, en

remplacement de Maître Alain RUKAVINA, avocat, les deux demeurant à

Luxembourg,

en présence de :

1)

la société SOCIETE4.) S.àr.l., une société à responsabilité limitée de droit

luxembourgeois, établie et ayant son siège social à

L-ADRESSE3.),

immatriculée au registre de Commerce et de Sociétés de Luxembourg (« RCS »)

sous le numéro NUMERO4.), représentée par son conseil de gérance

actuellement en fonctions,

2)

la société SOCIETE5.), une investment company with variable capital de droit

anglais, établie et ayant son siège social à ADRESSE4.), immatriculée au

Registre de commerce et des sociétés du Royaume-Uni (Companies House) sous

le numéro NUMERO5.) représentée par son représentant légal et/ou statutaire

actuellement en fonctions, agissant au nom et pour le compte de son

compartiment « ENSEIGNE1.) »,

3)

la société SOCIETE6.) SICAV, une société d'investissement à capital variable

de droit luxembourgeois, établie et ayant son siège social à L-ADRESSE5.),

immatriculée au RCS sous le numéro NUMERO6.), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions, agissant au nom et pour le compte de

ses compartiments « ENSEIGNE2.) », « ENSEIGNE3.) », et « ENSEIGNE4.) »,

4)

la société SOCIETE7.) G.m.b.h., une société à responsabilité limitée de droit

allemand, établie et ayant son siège social à D-ADRESSE6.), immatriculée au

registre de commerce et des sociétés allemand auprès du Amtsgericht München

sous le numéro NUMERO7.), représenté par son représentant légal et/ou

statutaire actuellement en fonctions et agissant en sa qualité de gestionnaire du

Sondervermögen de droit allemand « ENSEIGNE5.) »,

5)

la SOCIETE8.) S.A., une société anonyme de droit français établie et ayant son

siège social à F-ADRESSE7.), immatriculée au registre de commerce de Paris

sous le numéro NUMERO8.), représentée par son représentant légal et/ou

statutaire actuellement en fonctions,

parties intervenant volontairement comparant par la société à responsabilité limitée

MOLITOR Avocats à la Cour SARL, établie et ayant son siège social à L-2763

LUXEMBOURG, 8, rue Sainte-Zithe, inscrite sur la liste V du Tableau de l'Ordre

des avocats du Barreau de Luxembourg, immatriculée au Registre de Commerce et

des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 211810, représentée dans le cadre de

la présente procédure par Maître Philippe THIEBAUD, avocat, demeurant à

Luxembourg.

F A I T S :

A l'appel de la cause à l'audience publique présidentielle du mardi matin, 28 avril 2020,

Maître Pascal SASSEL donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et fut entendu

en ses explications et moyens.

Maître Laure-Hélène GAICIO-FIEVEZ, Maître Audrey RISSER et Maître Sabrina

SOUSA furent entendues en leurs explications et moyens.

Le Tribunal refixa l’affaire pour continuation des débats à l’audience publique ordinaire

des référés du jeudi matin, 14 mai 2020.

A cette audience, Maître Pascal SASSEL, Maître Laure-Hélène GAICIO-FIEVEZ,

Maître Audrey RISSER et Maître Sabrina SOUSA furent entendus en leurs explications

et moyens.

Maître Philippe THIEBAUD donna lecture de la requête en intervention volontaire ci-

avant transcrite et fut entendu en ses explications et moyens.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des

référés de ce jour l'

O R D O N N A N C E

qui suit:

Suivant requête unilatérale déposée au greffe du Tribunal le 22 novembre 2019, le Dr.

Frank KEBEKUS, pris en sa qualité de Insolvenzverwalter de la société SOCIETE3.)

S.A., et la société SOCIETE3.) S.A. ont requis, sur base de l’article 66 du nouveau code

de procédure civile, entre autres :

-

la nomination d’un séquestre pour y placer 100% des actions émises par la société

SOCIETE1.) S.àr.l. (ci-dessous SOCIETE1.))

-

la suspension de la tenue de toute assemblée générale décidant de la dissolution

(avec ou sans liquidation) de la société SOCIETE1.)

-

que l’ordonnance à intervenir produira ses effets jusqu’à l’intervention d’une

décision définitive, coulée en force de chose jugée, sur la procédure en annulation

de l’exécution du gage à introduire par les parties requérantes dans le mois de

l’ordonnance à intervenir

Par ordonnance présidentielle du 26 novembre 2020, le magistrat siégeant en

remplacement du Président a fait droit à la requête et nommé Maître Alain RUKAVINA

en qualité de séquestre avec la mission telle que plus amplement spécifiée dans ladite

ordonnance.

I. Faits

A l’appui de leur demande, le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. ont

exposé que la société SOCIETE3.) S.A. détient 100% de la société SOCIETE1.) qui, à

son tour, se trouve à la tête de deux groupes industriels allemands de production et de

distribution d’échangeurs thermiques, à savoir la société SOCIETE9.) G.m.b.H. et la

société SOCIETE10.) G.m.b.H. ; que la société SOCIETE3.) S.A. est détenue à 100% par

la société SOCIETE11.) S.A. qui elle se trouve sous le contrôle du groupe GROUPE1.) ;

que suivant jugement du Tribunal de Düsseldorf du 31 octobre 2019, le Dr. Frank

KEBEKUS a été nommé Insolvenzverwalter de la société SOCIETE3.) S.A. ; quant à la

société SOCIETE11.) S.A., celle-ci a été déclarée en état de faillite par le Tribunal

d’arrondissement de Luxembourg suivant jugement du 13 décembre 2019.

Le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. ont ensuite expliqué que le 30

mai 2014, la société SOCIETE11.) S.A. avait émis des obligations non subordonnées

dénommées « Senior Unsubordinated Notes » (ci-après SUN) pour un montant total de

250 millions d’euros portant sur un taux d’intérêt de 7% et venant à maturité en 2022.

Ces obligations étaient subordonnées à certaines créances garanties par la société

SOCIETE3.) S.A. et la société SOCIETE1.).

Quant à la société SOCIETE3.) S.A., celle-ci a émis, pour sa part, un emprunt obligataire

pour un montant total de 200 millions d’euros, portant un taux d’intérêt de 5,373% et

venant à maturité en 2021 ainsi que des obligations de premier rang, à taux variable, pour

un montant total de 325 millions d’euros avec une maturité également en 2021 (ci-après

les SSN). Ces derniers bénéficiaient de certaines sûretés et de garanties de premier rang

accordées par des sociétés du groupe GROUPE2.) et plus particulièrement par un gage

accordé par la société SOCIETE3.) S.A. sur 100% des actions détenues par elle dans la

société SOCIETE1.).

A part ces emprunts obligataires, le groupe GROUPE2.) avait à rembourser deux lignes

de crédit, dont la première « Senior Revolving Credit Facility » (ci-après RCF), portait

sur un montant de 75 millions d’euros et la seconde, les « Senior Guaranty Facility » (ci-

après SGF), portait sur un montant de 400 millions d’euros.

Le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. ont ensuite expliqué qu’au regard

de la situation d’endettement des sociétés GROUPE2.) depuis la fin de l’année 2017, le

groupe GROUPE1.) (GROUPE1.) FUNDS), en sa qualité de bénéficiaire économique du

groupe GROUPE2.), la société SOCIETE3.) S.A., les créanciers SSN, titulaires de la dette

garantie de premier rang, les créanciers RCF ainsi que les créanciers SGF se seraient

lancés dans des discussions de renégociation de la dette auxquelles les titulaires des titres

SUN n’auraient pas participé ; que la société SOCIETE3.) S.A., les créanciers SSN,

titulaires de la dette garantie de premier rang, les créanciers RCF ainsi que les créanciers

SGF auraient signé, le 6 juin 2019, soit 9 jours avant l’échéance de paiement du coupon,

fixée au 15 juin 2019, un contrat de restructuration de la dette, intitulé « Lock-Up

Agreement » ; que ce contrat visait, en premier lieu, le déplacement artificiel du centre

des intérêts principaux du débiteur de SOCIETE3.) S.A. au Royaume-Uni, permettant

ainsi la modification de certains accords afin de faire prévaloir le droit anglais de

l’insolvabilité et de favoriser ainsi la mise en place de la restructuration litigieuse

préjudiciant aux intérêts des créanciers SSN.

Ensuite, il aurait été procédé à la création artificielle d’un cas de défaillance appelé aussi

« event of default » lequel prévoyait qu’en cas de non-paiement du coupon aux titulaires

des créances SSN à l’échéance, ceux-ci se verraient accorder le droit de vendre les actions

de SOCIETE1.) de gré à gré. Ces créanciers SSN pouvaient ainsi exécuter le gage accordé

par SOCIETE3.) S.A. sur 100% des actions de SOCIETE1.).

Le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. ont insisté pour dire que ce cas

de défaillance aurait été créé de façon purement artificielle étant donné que les filiales

SOCIETE9.) G.m.b.H. et la société SOCIETE10.) G.m.b.H. étaient parfaitement en

mesure de distribuer leurs liquidités vers le haut de la structure sociétaire.

Selon les parties requérantes, les conditions posées par le « Lock-Up Agreement » étaient

formulées de telle sorte que seul le groupe GROUPE1.) se trouvait en mesure d’acquérir

les actions de la société SOCIETE1.) ; que tout avait été mis en place pour permettre au

groupe GROUPE1.) de faire une offre avec un montant non libératoire en ce qui concerne

les créances primaires (les créanciers SUN) alors que tout acquéreur potentiel tiers

souhaitant acquérir les titres de la société SOCIETE1.) aurait dû s’assurer que le montant

de son offre venait régler l’intégralité des créanciers primaires. Le but de cette manœuvre

aurait donc clairement consisté à permettre au groupe GROUPE1.) de conserver le

contrôle de SOCIETE1.) et partant le contrôle des sociétés opérationnelles allemandes

SOCIETE9.) G.m.b.H. et la société SOCIETE10.) G.m.b.H. Par cette façon de procéder,

la société SOCIETE3.) S.A. se serait fait déposséder de l’intégralité de ses actifs et

n’aurait plus été en mesure de faire face à ses engagements à l’égard des créanciers SUN,

privant ces derniers de la possibilité d’obtenir le remboursement de leur créance et en

permettant ainsi au groupe GROUPE1.) de maintenir son contrôle sur les entités

opérationnelles SOCIETE9.) G.m.b.H. et la société SOCIETE10.) G.m.b.H.

Le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. ne mettent pas directement en

cause le prix auquel a été réalisé la vente des actions SOCIETE1.) mais ils reprochent à

GROUPE1.) d’avoir enlevé à SOCIETE3.) son seul actif, privant ainsi les créanciers SUN

de la possibilité d’obtenir remboursement de leur créance ; que ceci aurait néanmoins pu

être évité si, au lieu de racheter les actions SOCIETE1.) à un prix équivalent à la créance

des SSN, le groupe GROUPE1.) avait directement utilisé cet argent pour procéder au

remboursement de cette dette.

Le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. donnent par ailleurs à considérer

qu’ils viennent d’introduire une assignation au fond à l’encontre des sociétés

SOCIETE1.) et SOCIETE12.) tendant à l’annulation du gage et partant à la restitution

des avoirs ayant fait l’objet de l’exécution.

Dans le cadre de leur assignation en rétractation de la mesure du séquestre du 13 février

2020, respectivement du 18 février 2020, les sociétés SOCIETE1.) et SOCIETE12.)

contestent les faits tels qu’exposés par le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.)

S.A. Elles expliquent que la situation financière du groupe GROUPE2.) était désastreuse

depuis 2017 et qu’au vu de l’endettement grave du groupe GROUPE2.), des négociations

intensives avaient lieu en vue de la restructuration financière de celui-ci. C’est pour cette

raison qu’un groupe ad hoc de créanciers SUN s’était formé afin de nommer des conseils

économique et juridique pour négocier une solution à l’amiable avec la société

SOCIETE11.) S.A., la société SOCIETE3.) S.A., la société SOCIETE1.), les créanciers

SSN ainsi que les créanciers RCF et SGF et le consortium GROUPE1.) ; que tout au long

de ces négociations, les créanciers SUN étaient fortement impliqués et disposaient d’une

copie de tous les documents financiers pertinents.

Les sociétés SOCIETE1.) et SOCIETE12.) insistent pour dire qu’elles ne pouvaient

prendre aucune décision pour les créanciers SSN étant donné qu’il s’agissait des banques,

établissements financiers indépendants ainsi que des fonds d’investissement non liés au

consortium GROUPE1.) ; que SOCIETE12.) et le groupe GROUPE1.) d’un côté et

SOCIETE1.) de l’autre étaient représentés par des cabinets d’avocats distincts,

indépendants les uns des autres ; qu’au regard du fait que la tentative de refinancement

externe par la banque d’investissement SOCIETE13.) n’avait pas fructifié, les entités

allemandes avaient, au mois de février 2019, chargé le cabinet GÖRG, spécialisé dans les

questions de restructuration et de procédure d’insolvabilité, de les conseiller sur la

continuation des activités ; qu’ainsi il aurait été conseillé à ces deux entités, les sociétés

SOCIETE9.) G.m.b.H. et SOCIETE10.) G.m.b.H. de ne pas continuer de montants

substantiels à la société SOCIETE1.).

Les sociétés SOCIETE1.) et SOCIETE12.) contestent toute intention frauduleuse

concernant le déplacement du centre d’intérêts de SOCIETE3.) S.A. vers le Royaume-

Uni, ce d’autant plus qu’un tel transfert, à le supposer réalisé, n’aurait eu aucun effet sur

la réalisation du gage.

Les sociétés SOCIETE1.) et SOCIETE12.) donnent enfin à considérer qu’un processus

d’appel à offres avait été mis en place par la banque SOCIETE13.) et surveillé par

SOCIETE14.) ; que le rapport de SOCIETE14.) soulignerait d’ailleurs explicitement

l’indépendance de SOCIETE14.) et son rôle qui était celui de « surveiller le processus et

de fournir des recommandations pour garantir que les procédures mises en place étaient

conformes aux pratiques du marché » ; que le but était de trouver le meilleur prix pour le

groupe, correspondant à la valeur réelle de celui-ci ; que 79 acheteurs potentiels avaient

été contactés et aucune partie, autre que la société SOCIETE12.), n’avait fait une offre

plus élevée que celle déterminée par SOCIETE14.) ; que SOCIETE15.) avait d’ailleurs

confirmé que le prix à payer était conforme à la valeur réelle des actions.

Maître Alain RUKAVINA, intervenant en qualité de séquestre de la totalité des parts

sociales de la société SOCIETE1.), en vertu de l’ordonnance présidentielle du 26

novembre 2020, s’est rapporté à prudence de justice.

II. Quant à la recevabilité des interventions volontaires

Suivant requête écrite formée à l’audience publique du 14 mai 2020, la société

SOCIETE4.) S.àr.l., la société SOCIETE5.), la société SOCIETE6.) SICAV, la société

SOCIETE7.) G.m.b.h. et la SOCIETE8.) S.A. ont demandé à intervenir volontairement

dans la présente instance en leur prétendue qualité de créancier SUN. Elles s’estiment

lésées par la réalisation du gage.

Lors des plaidoiries les sociétés SOCIETE1.) et SOCIETE12.) ont soulevé l’irrecevabilité

de ces interventions volontaires au motif que les parties en question restent toutes en

défaut d’établir leur qualité de créanciers ; que les pièces versées au dossier, et notamment

les tableaux excels, non actualisés, auraient probablement été dressés pour les besoins de

la cause et ne permettraient pas de vérifier si ces parties disposent encore aujourd’hui de

la qualité de créancier et partant de la qualité à agir; qu’en tout état de cause, seul le trustee

qui était, à l’époque SOCIETE16.), aurait la qualité pour agir en justice et non pas chaque

créancier pris individuellement.

Le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. ne se sont pas autrement opposés

aux interventions volontaires.

Maître Alain RUKAVINA s’est rapporté à prudence de justice.

Il y a intervention volontaire lorsqu’un tiers demande à être partie à une instance en cours.

L'intervention en instance de référé est possible à condition que le juge des référés

demeure dans la limite de ses pouvoirs. A défaut de dispositions législatives particulières

elle n'est pas soumise à une forme déterminée, de sorte qu'une partie peut valablement y

procéder par voie de conclusions orales, cette absence de formalisme répondant au besoin

de célérité avec lequel les litiges de référés doivent être évacués (Trib. d’arrondissement

de Luxembourg 15.10.1984 et 21.11.1994).

En l’occurrence, l’intervention volontaire a été faite par une note écrite de sorte qu’elle

est à déclarer recevable en la forme.

Conformément aux développements des sociétés SOCIETE1.) et SOCIETE12.), il y a

lieu de retenir qu’un examen sommaire des pièces versées au dossier par les parties

SOCIETE4.) S.àr.l., SOCIETE5.), SOCIETE6.) SICAV, SOCIETE7.) G.m.b.h. et la

SOCIETE8.) S.A. ne permet pas de vérifier si à l’heure actuelle elles disposent de la

qualité de créancier de SOCIETE3.) S.A. voire de SOCIETE11.) S.A.

Leur intervention volontaire est partant à déclarer irrecevable.

III. En droit

a. Quant à la demande en annulation de l’ordonnance présidentielle du 26

novembre 2019

Dans le cadre de leur demande en rétractation de la mesure du séquestre, les sociétés

SOCIETE1.) et SOCIETE12.) demandent, en premier lieu, la nullité de celle-ci au motif

que le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. auraient commis une

déloyauté procédurale en induisant le magistrat, saisi de la requête en autorisation de

saisir-arrêter, en erreur par le fait de ne pas lui avoir fourni toutes les informations ou de

lui avoir fourni des informations incorrectes. Pour le détail des reproches, il est renvoyé

à la note de plaidoiries des sociétés SOCIETE1.) et SOCIETE12.) du 28 avril 2020, et

plus particulièrement aux pages 29 à 41, dans le cadre desquelles la société SOCIETE1.)

et SOCIETE12.) prennent, en substance, position par rapport à chaque grief reproché.

Force est de constater qu’il n’existe aucune disposition légale qui permet au magistrat,

qui dans le cadre d’un recours contre une autorisation présidentielle de saisir-arrêter

introduit sur base de l’article 66 du nouveau code de procédure civile est, surtout et avant

tout, appelé à vérifier si les conditions de la mesure du séquestre sont données au terme

d’un débat contradictoire, de sanctionner d’emblée une éventuelle déloyauté procédurale

dans le chef de la partie requérante par l’annulation de sa propre décision.

Il s’ensuit que ladite demande est à rejeter comme non fondée.

b. Quant à la recevabilité du séquestre

Les sociétés SOCIETE1.) et SOCIETE12.) soulèvent l’irrecevabilité de la mesure du

séquestre au regard de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière

portant transposition de la Directive 2002/47/CE du Parlement Européen et du Conseil

du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière. Elles se réfèrent notamment

à l’article 20 (4) de cette loi ainsi qu’aux travaux parlementaires de celle-ci pour soutenir

que le contrôle judiciaire sur l’exécution des garanties financières doit être limité à un

contrôle a posteriori et qu’en cas de concert frauduleux entre les parties, ces dernières

pourront toujours être sanctionnées au niveau de la responsabilité civile.

Le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. contestent les développements

de la société SOCIETE1.) et SOCIETE12.). Ils renvoient plus particulièrement à un

nombre d’arrêts de la Cour d’appel et notamment à celui rendu le 12 juillet 2017 en

matière de réalisation de gage dans l’affaire SOCIETE17.) et SOCIETE18.). Dans cet

arrêt, la Cour, amenée à se prononcer sur l’impact de la loi du 5 août 2005 sur les contrats

de garantie financière sur la remise en cause de l’exécution d’un gage, a confirmé le

principe de la restitution des avoirs gagés lorsque l’élément déclencheur de l’exécution

du gage résulte d’un comportement frauduleux sinon abusif.

Le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. se réfèrent ensuite à un arrêt de

la Cour de Cassation du 14 février 2019 (n°27/2019, n° 4022 du registre) qui a retenu ce

qui suit :

« le droit conféré par l’article 11, alinéa 1 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de

garanties financières au créancier gagiste de s’approprier, en vertu de la convention

entre parties, les avoirs gagés en cas de survenance d’un fait entraînant l’exécution de la

garantie ne s’oppose pas à ce que le juge, au cas où ce fait procède, comme en l’espèce,

d’un abus de droit ou d’une fraude, mette fin à l’appropriation en ordonnant la restitution

des avoirs appropriés ».

Le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. déduisent de cet arrêt que si une

fraude est prouvée dans le chef du créancier gagiste, celui-ci doit restituer les avoirs

appropriés ;

qu’en l’espèce

la preuve

d’une

fraude,

perpétrée

au niveau du

« déclenchement » de l’exécution du gage, serait à suffisance rapportée de sorte que la

restitution des titres sera prononcée.

SOCIETE1.) et SOCIETE12.) contestent l’application de l’arrêt de cassation au cas

d’espèce au motif que la réalisation du gage s’était faite par appropriation des avoirs gagés

selon le cas de figure de l’article 11 (1) a) de la loi de 2005 précitée alors que dans la

présente affaire, le créancier gagiste a cédé les avoirs nantis par une vente de gré à gré tel

que visé sous le point b) du même article ; qu’il s’agirait donc de deux hypothèses

différentes de sorte que le principe selon lequel les garanties financières doivent rester

inattaquables, doit prévaloir.

L’article 20 (4) de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière

dispose ce qui suit :

« A l’exception des dispositions de la loi du 8 décembre 2000 sur le surendettement, les

dispositions du Livre III ; Titre XVII du Code Civil, du Livre I 1er, Titre VIII et du Livre

III du Code de Commerce ainsi que les dispositions nationales ou étrangères régissant

les mesures d’assainissement, les procédures de liquidation, les autres situations de

concours et les saisies ou autres mesures visées au point b) de l’article 19 ne sont pas

applicables aux contrats de garantie financière et aux contrats de compensation et ne

font pas obstacle à l’exécution de ces contrats et à l’exécution par les parties de leurs

obligations notamment de retransfert ou de rétrocession ».

Il résulte des commentaires des articles des travaux parlementaires de la loi du 5 août

20051 que « …le but du projet de loi est de rendre le contrat de garantie financière

inattaquable afin de bénéficier de l’exception décrite ci-dessus. Ceci ne signifie

cependant pas qu’il n’existe aucune sanction. En cas de concert frauduleux entre parties,

ces dernières pourront toujours être sanctionnées au niveau de la responsabilité civile ».

Il résulte encore des documents parlementaires que, lors du dépôt de la loi, le

gouvernement a clairement marqué son intention de donner à l’article 20 (4) le caractère

d’une loi de police et que le texte a l’ambition de mettre les contrats de prise de garantie

financière à l’abri d’une possible remise en cause et d’offrir ainsi aux organismes prêteurs

un cadre dans lequel ils peuvent opérer en toute sécurité2.

Contrairement aux développements du Dr. Frank KEBEKUS et de la société SOCIETE3.)

S.A., il n’y a pas lieu de se livrer à une distinction entre la fraude commise au niveau du

1 doc.parl.n°5021

2 doc. parl. 5021, commentaire des articles, pages 20 et 21 ad article 20

« déclenchement » du gage et celle commise au niveau de la réalisation du gage. En effet,

les conditions de réalisation du gage font partie intégrante de la procédure de réalisation

du gage pour en former un tout.

Par rapport au soutènement du Dr. Frank KEBEKUS et de la société SOCIETE3.) S.A.

consistant à dire que le processus de la réalisation du gage serait entaché d’une fraude, il

y a lieu de se référer à un arrêt, rendu par la Cour d’appel, 4e chambre, le 16 mai 2018, et

de retenir, à l’instar de cet arrêt, que dans la loi de 2005, le législateur a fait le choix de

ne pas sanctionner par la nullité la fraude qui peut entacher les contrats de garantie

financière et les contrats d’exécution, estimant opportun de sanctionner le caractère

frauduleux de ces contrats uniquement par le biais d’une action en responsabilité à exercer

contre les auteurs de la fraude. La même Cour a encore retenu qu’il n’en reste pas moins

que le texte de loi ouvre une voie de droit à la personne qui s’estime lésée.

Il y a ensuite lieu de se référer à la Cour d’appel en ce qu’elle a ajouté qu’en rendant

inapplicables aux contrats de garantie financière les dispositions du Livre III ; Titre XVII

du Code Civil, du Livre I 1er, Titre VIII et du Livre III du Code de Commerce, l’intention

du législateur était clairement d’exclure les contrats de garantie financière du droit

commun en ce qui concerne la sanction de la fraude pouvant les entacher (Cour d’appel,

arrêt n° 63/18 IVe - Com. du 16 mai 2018, numéro de rôle 39827).

Enfin, il y a lieu de retenir, conformément à l’arrêt de la Cour d’appel, 7e Chambre, du 3

novembre 2010 que si l’article 20 (4) précité n’interdit pas au juge des référés de prendre

des mesures urgentes, il ne saurait toutefois prendre des mesures qui auraient pour

conséquence de rendre inopérantes les dispositions aux termes desquelles l’exécution des

contrats de garantie financière et l’exécution des obligations contractées par les parties en

vertu de ces contrats, se poursuit (…). Or, si l’exécution des contrats de garantie

financière ne saurait être interrompue, a fortiori ne saurait-elle être remise en cause en

référé par des mesures qui affectent les opérations déjà enregistrées (Cour d’appel,

3.10.2010, 7e chambre, n° de rôle 35824).

Quant aux développements du Dr. Frank KEBEKUS et de la société SOCIETE3.) S.A.

par rapport à l’arrêt de cassation du 14 février 2020, ayant décidé que si l’appropriation

de garanties financières par le créancier gagiste procède d’un abus de droit ou d’une

fraude, le juge peut mettre fin à cette appropriation en ordonnant la restitution des avoirs

appropriés, force est de constater qu’il s’agit là de l’hypothèse dans laquelle le créancier

gagiste s’est approprié les avoirs conformément à l’article 11 a) de la loi de 2005.

Or, en l’espèce, les créanciers gagistes ont procédé à la cession des avoirs nantis par une

vente de gré à gré tel que c’est prévu par l’article 11 b) de la loi de 2005 précitée. Il s’agit

donc d’une hypothèse différente de celle de l’alinéa a) et on ne saurait retenir ipso facto

que la solution retenue pour l’alinéa a) s’applique également au cas de figure b).

A l’instar des décisions de la Cour d’appel ci-dessus énoncées, il y a lieu de retenir que

le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. ne peuvent pas agir en nullité

contre les contrats d’exécution des garanties.

Il s’en suit que la demande en séquestre est irrecevable et qu’il y a partant lieu de rétracter

l’ordonnance présidentielle du 26 novembre 2019.

IV. Indemnités de procédure

Les sociétés SOCIETE1.) et SOCIETE12.) sollicitent l’allocation d’une indemnité de

procédure de 20.000 euros à l’encontre des parties défenderesses Frank KEBEKUS et la

société SOCIETE3.) S.A. sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Au vu des éléments du dossier, il y a lieu de faire droit à la demande des SOCIETE1.) et

SOCIETE12.) à concurrence de 1.500 euros à l’encontre de Frank KEBEKUS et de la

société SOCIETE3.) S.A.

Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A., pour leur part, demandent à se voir

allouer une indemnité de procédure de 20.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau

code de procédure civile.

Au vu de l’issue du litige, Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. sont à

débouter de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure.

P A R C E S M O T I F S

Nous Christina LAPLUME, Premier juge, siégeant en la forme des référés, en

remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, statuant

contradictoirement ;

au principal

renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent

et par provision ;

donnons

acte à la société SOCIETE4.) S.àr.l., à la société SOCIETE5.), à la société

SOCIETE6.) SICAV, à la société SOCIETE7.) G.m.b.h. et à la SOCIETE8.) S.A. de leur

intervention volontaire au présent litige ;

les déclarons irrecevables ;

ordonnons la rétractation de l’ordonnance présidentielle du 26 novembre 2019 ;

partant déchargeons Maître Alain RUKAVINA de la mission de séquestre lui confiée

qui n’a plus lieu d’être ;

mettons

les frais d’ores et déjà occasionnés du chef de la mesure de séquestre à charge

de Dr. Frank KEBEKUS, pris en sa qualité de Insolvenzverwalter de la société

SOCIETE3.) S.A., et de la société SOCIETE3.) S.A. ;

condamnons

le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. à payer à la société

SOCIETE1.) S.àr.l. et à la société SOCIETE2.) S.àr.l. une indemnité de procédure de

1.500 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

rejetons la demande du Dr. Frank KEBEKUS et de la société SOCIETE3.) S.A. en

allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de

procédure civile ;

condamnons le Dr. Frank KEBEKUS et la société SOCIETE3.) S.A. aux frais et dépens

de l’instance ;

déclarons la présente ordonnance commune à Maître Alain RUKAVINA ;

ordonnons l'exécution provisoire de la présente ordonnance sur minute nonobstant toute

voie de recours et sans caution.