Court dismisses request to lift judicial security requirement, ordering parties to post 50,000 EUR each.

Jugement commercial 2020TALCH02/00281

Audience publique du vendredi, quatorze février deux mille vingt.

Numéro TAL-2019-05235 du rôle

Composition : Anick WOLFF, 1ère vice-présidente ; Steve KOENIG, 1er juge ; Marlene MULLER, juge ; Claude ROSENFELD, greffier. E n t r e :

1. le limited partnership de droit de I'Etat de Delaware SOC.1.) LP, établi et ayant son siège social à (…), (…), Etats-Unis, inscrit au Department of State : Division of Corporation de l'Etat de Delaware sous le numéro (…), représenté par son General Partner, la société de droit des Îles Cayman, company limited by shares, SOC.2.) LTD, établie et ayant son siège à (…), (…), PO Box (…), (…), inscrite au Registrar of Companies of the Cayman Islands sous le numéro (…), représentée par ses directors ;

2. Monsieur A.), private equity manager, demeurant à (…), (…), Royaume-Uni ;

3. Monsieur B.), private equity manager, demeurant à (…), (…), Etats-Unis ;

4. la limited liability company de droit de l'Etat de Delaware SOC.3.) LLC, établie et ayant son siège à (…), (…), (…), Etats-Unis, inscrite au Department of State : Division of Corporation de l'Etat de Delaware sous le numéro (…), représentée par ses Managing Members ; élisant domicile en l’étude LOYENS & LOEFF LUXEMBOURG SARL, établie et ayant son siège social à L-2540 Luxembourg, 18-20, rue Edward Steichen, représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour, assistée de Maître Annie ELFASSI, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, parties demanderesses, parties défenderesses sur reconvention, comparant par l’étude LOYENS & LOEFF LUXEMBOURG SARL, établie et ayant son siège social à L-2540 Luxembourg, 18-20, rue Edward Steichen, représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t :

1. la société en commandite spéciale SOC.4.) I SLP, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, la société à responsabilité limitée SOC.4.) I GP SARL, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil de gérance, sinon par ses gérants actuellement en fonctions ;

2. la société à responsabilité limitée SOC.4.) I GP SARL, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil de gérance, sinon par ses gérants actuellement en fonctions ;

parties défenderesses, parties demanderesses par reconvention, comparant par Maître Sylvie DENAYER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

3. la société de droit néerlandais SOC.5.) BV, une société à responsabilité limitée, ayant son siège statutaire à (…), Pays-Bas, et ayant son adresse à (…), (…), Pays-Bas, inscrite auprès du Registre de Commerce de la Chambre de Commerce sous le numéro (…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions ;

partie défenderesse, comparant par Maître Hugo ARELLANO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

4. la société de droit néerlandais SOC.4.) 1 BV, une société à responsabilité limitée, ayant son siège statutaire à (…), Pays-Bas, et ayant son adresse à (…), (…), Pays-Bas, inscrite auprès du Registre de Commerce de la Chambre de Commerce sous le numéro (…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions ;

5. la société de droit néerlandais SOC.6.) BV, une société à responsabilité limitée, ayant son siège statutaire à (…), Pays-Bas, et ayant son adresse à (…), (…), Pays-Bas, inscrite auprès du Registre de Commerce de la Chambre de Commerce sous le numéro (…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions ;

parties défenderesses, comparant par Maître Amélie BAGNES, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

en présence de :

Monsieur C.), né le (…) à (…), banquier d’affaires, demeurant au Royaume-Uni, (…), (…) ;

partie intervenant volontairement,

comparant par Maître Cindy PAPILLO, avocat, en remplacement de Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg. __________________________________________________________________

F a i t s :

Par exploit de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA d’Esch-sur-Alzette, en date du 27 mai 2019, les parties demanderesses ont fait donner assignation aux parties défenderesses à comparaître le vendredi 12 juillet 2019 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit, 1er étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro TAL-2019-05235 du rôle pour l’audience publique du 12 juillet 2019 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience publique du 29 janvier 2020, audience lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Véronique HOFFELD, donna lecture de l’assignation introductive d’instance ciavant reproduite et exposa ses moyens.

Maître Sylvie DENAYER répliqua et exposa les moyens de ses parties.

Maître Hugo ARELLANO répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Maître Amélie BAGNES répliqua et exposa les moyens de ses parties.

Maître Cindy PAPILLO, en remplacement de Maître Arsène KRONSHAGEN, répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le j u g e m e n t q u i s u i t :

Procédure

Par exploit d’huissier de justice du 27 mai 20019, la société de droit de l’Etat de Delaware SOC.1.) LP, société à « limited partnership », (ci-après « SOC.1.) LP »), A.), B.) et la société à responsabilité limitée de droit de l’Etat de Delaware SOC.3.) LLC (ci-après « SOC.3.) ») ont fait donner assignation à la société en commandite spéciale SOC.4.) I SLP, à la société en responsabilité limitée SOC.4.) I GP SARL, à la société de droit néerlandais SOC.5.) B.V., à la société de droit néerlandais SOC.4.) 1 B.V et à la société de droit néerlandais SOC.6.) B.V., à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale selon la procédure civile.

La clôture de l’instruction sur la question de la cautio judicatum solvi est intervenue le

29 janvier 2020.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du 29 janvier 2020.

Prétentions et moyens des parties

SOC.4.) I SLP et de SOC.4.) I GP

In limine litis, SOC.4.) I SLP et SOC.4.) I GP SARL demandent au tribunal d’ordonner à SOC.1.) LP, B.) et SOC.3.) le paiement de 150.000,- EUR à titre de caution judiciaire sur base de l’article 257 du Nouveau Code de procédure civile.

SOC.4.) I SLP et SOC.4.) I GP exposent que la caution doit être fixée à un montant minimum de 150.000,- EUR ou tout autre somme supérieure au regard de l’article 5.3.2 du SECONDED AMENDED AND RESTATED LIMITED PARTNERSHIP

AGREEMENT du 7 février 2018 qui dispose que, tous les frais et dépenses exposés par le fonds, à savoir SOC.4.) I SLP et/ou le gérant commandité, en espèce SOC.4.) I GP, dans le cadre d’une procédure judiciaire intentée sans succès par un associé commanditaire devront être mis à charge de cet associé.

SOC.4.) I SLP et SOC.4.) I GP soutiennent qu’au jour des plaidoiries elles ont eu à leur charge deux notes d’honoraires à hauteur de 58.500,- EUR à titre de provision pour l’instance de référé entre les mêmes parties, et de 81.900,- EUR à titre de provision pour la présente l’instance au fond.

Dans la mesure où ces frais et honoraires, augmentés des frais de signification et de traduction seraient réclamés dans le cadre d’une demande reconventionnelle, elles considèrent que la fixation de la caution judiciaire au montant de 150.000,- EUR serait justifiée.

Elles contestent les allégations de SOC.1.) LP, B.) et SOC.3.) suivant lesquelles un montant de 15.000,- EUR aurait été placé sur le compte tiers de son mandataire à valoir comme caution judiciaire, aucune preuve n’ayant été fournie à cet égard.

SOC.1.) LP, B.) et SOC.3.)

SOC.1.) LP, B.) et SOC.3.) ne s’opposent pas au principe de la demande relative à la caution judiciaire mais considèrent que le montant de 15.000,- EUR consigné par eux auprès de la Caisse de Consignation serait suffisant pour servir de garantie au paiement des éventuels frais et dommages et intérêts résultant du procès.

A l’audience du 29 janvier 2020, ils précisent que le prédit montant n’a pas été consigné auprès de la Caisse de Consignation mais sur le compte tiers de son mandataire.

Ils soutiennent que le montant ainsi consigné est suffisant et que le fait que les fonds soient déposés sur le compte tiers de son mandataire et non à la Caisse de Consignation ne fait obstacle à l’actionnement de la caution judiciaire.

Ils en concluent que la demande de SOC.4.) I SLP et SOC.4.) I GP n’est pas justifiée.

Ils contestent l’application de l’article 5.3.2 du SECONDED AMENDED AND RESTATED LIMITED PARTNERSHIP AGREEMENT du 7 février 2018, alors que SOC.4.) I SLP et SOC.4.) I GP auraient commis une infraction à la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales et ne pourraient dès lors plus profiter dudit article 5.3.2.

Motifs de la décision

L’article 257 du Nouveau Code de procédure civile, tel qu’il a été modifié par la loi du

13 mars 2009, dispose ce qui suit :

« (1) En toutes matières, les personnes, physiques ou morales, autres que celles visées au premier paragraphe, demandeurs principaux ou intervenants étrangers, sont tenues, si le défendeur le requiert, avant toute exception, de fournir caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels elles peuvent être condamnées.

Le défendeur peut requérir que caution soit fournie, même pour la première fois, en cause d’appel, s’il est intimé.

(2) Aucune caution pour le paiement des frais et dommages-intérêts résultant d’un procès ne peut être exigée des personnes, physiques ou morales, qui ont leur domicile ou leur résidence sur le territoire :

- d’un Etat membre de l’Union européenne, - d’un Etat membre du Conseil de l’Europe, ou - d’un Etat avec lequel le Luxembourg est lié par une convention internationale qui stipule la dispense d’une telle caution. » L’article 258 du même code ajoute :

« (1) Le jugement, qui ordonne la caution, fixe la somme jusqu’à concurrence de laquelle elle est fournie.

Il peut aussi remplacer la caution par toute autre sûreté.

(2) Le demandeur est dispensé de fournir la caution :

- s’il consigne la somme fixée, - s’il justifie que ses immeubles, situés au Luxembourg, sont suffisants pour assurer le paiement des frais et dommages-intérêts résultant du procès, ou - s’il fournit un gage conformément à l’article 2041 du Code civil.

(3) Au cours de l’instance, à la demande d’une partie, le tribunal peut modifier l’importance de la somme ou la nature de la sûreté fournie. »

Le but poursuivi par l’exigence d’une caution judiciaire est de prémunir le justiciable luxembourgeois et les ressortissants des Etats membres de l’Union européenne, domiciliés au Luxembourg, contre les pertes pécuniaires que peut lui faire subir, par un procès sans fondement, un étranger (personne physique ou morale) qui n’offre pas les garanties au Luxembourg pour assurer le paiement des dommages-intérêts et des frais auxquels il serait condamné par une juridiction luxembourgeoise et qui pourrait échapper à l’exécution du jugement parce qu’il pourrait disparaître sans que l’on puisse suivre sa trace ou parce que la loi de son pays ne reconnaît pas les jugements rendus au Luxembourg (cf. Exposé des motifs, Doc. parl. N°5837 ; Cour, 5 novembre 2014, n° 38403 du rôle).

Les Etats-Unis d’Amérique ne sont pas un Etat membre de l’Union européenne ni du Conseil de l’Europe et ils ne sont pas liés avec le Grand-Duché de Luxembourg par une convention internationale qui stipule la dispense d’une caution judiciaire.

SOC.4.) I SLP et SOC.4.) I GP sont donc fondées à solliciter qu’il soit imposé aux parties demanderesses, SOC.1.) LP, B.) et SOC.3.), de verser une caution judiciaire.

Les parties sont en désaccord quant au montant réclamé par SOC.4.) I SLP et SOC.4.) I GP au titre de la caution judiciaire.

Les juridictions saisies d’une demande en fourniture de caution conservent toute latitude quant au montant à fixer ; seule la fixation d’un montant prohibitif est disproportionnée. Elles tiennent par ailleurs compte de la solvabilité de la partie demanderesse et du montant probable des frais et des éventuels dommages et intérêts (Cour d’appel, 1er février 2012, n° 36932 du rôle).

La somme de la caution est fixée en prévision des frais et dommages et intérêts résultant du procès auxquels les demandeurs et intervenants pourront être condamnés, c’est-à-dire du montant probable des frais qui resteront à leur charge s’ils succombent, ainsi que des dommages et intérêts qu’ils pourront encourir par suite d’une demande reconventionnelle fondée sur leur propre demande. Quant aux dommages et intérêts, il ne s’agit que de ceux qui résultent du procès, c’est-à-dire ceux qui ont leur cause dans l’intentement même du procès. Les dommages et intérêts sont uniquement ceux qui répareront le préjudice causé par la demande malicieuse ou imprudente. Les dépens comprennent les frais du procès lui-même (Les Pandectes belges : v° cautio judicatum solvi, page 896, n° 159).

Concernant l’obligation de fournir une caution judiciaire, il convient de noter que l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après la CEDH) n’interdit pas purement et simplement d’exiger de l’étranger demandeur qu’il fournisse une caution, mais implique qu’il faut rechercher si, dans son application concrète, le mécanisme de la cautio judicatum solvi constitue une entrave au libre accès à la justice. Une telle restriction est valable si elle poursuit un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Des limitations proportionnelles qui n’atteignent pas le droit dans sa substance même, sont admissibles (voir notamment l’arrêt C. et Co. contre Italie du 24 février 2009 ; requête n° 46967/07 ; CEDH, arrêt Zw. / Pologne, 21 septembre 2014, n° 42049/98 ; Cour d’Appel, 8 mai 2013, n° 38575 du rôle ; Cour d’Appel, 1er décembre 2012, n° 36932 du rôle ; Cour d’appel, 30 mars 2011, n° 36043 du rôle).

SOC.1.) LP, B.) et SOC.3.) soutiennent que le montant de 15.000,- EUR versé sur un compte tiers ayant comme but de fournir caution judiciaire est suffisant.

Toutefois non seulement aucune preuve n’est apportée du placement effectif de cette somme sur un compte tiers, mais en outre elle est insuffisante quant aux prévisions des frais, dommages et intérêts résultant du procès.

En effet, l’article 5.3.2 du SECONDED AMENDED AND RESTATED LIMITED PARTNERSHIP AGREEMENT du 7 février 2018 ce dernier stipule ce qui suit :

« Notwithstanding section 5.3.1, if any Limited Partner initiates any Proceeding against the Fund or an Identified Person and a judgment or order not subject to further appeal or discretionary review is rendered in respect of such Proceeding in favor of the Fund or such Indemnified Person, as the case may be, such Limited Partner shall be solely liable for all costs and expenses of the Fund or such Indemnified Person, as the case may be, attributable thereto. »

En vertu de cette stipulation, et à défaut de preuve que pour des raisons qui n’ont par ailleurs pas été détaillées, cet article ne serait pas applicable au présent litige, SOC.4.) I SLP et SOC.4.) I GP seront dès lors en droit de réclamer reconventionnellement le paiement par les demanderesses des frais d’avocat engagés par elles, dans l’hypothèse où les demanderesses succombent au litige.

Au vu des pièces versées, dont notamment les notes de frais et honoraires à hauteur de 140.400,- EUR, il y a en conséquence lieu de fixer la caution à la somme de 50.000,- EUR à payer par chacune des parties, le risque de non recouvrement des frais étant à suffisance couvert par la fourniture de cette caution.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement, déclare recevable l’exception de caution judiciaire soulevée par la société en commandite spéciale SOC.4.) I SLP et la société à responsabilité limitée SOC.4.) I GP SARL,

ordonne à la société de droit de l’Etat de Delaware SOC.1.) LP, à B.) et à la société à responsabilité limitée de droit de l’Etat de Delaware SOC.3.) LLC de fournir chacun caution à hauteur de 50.000,- EUR et de consigner à la Caisse de Consignation le montant de 150.000,- EUR,

dit qu’à défaut de versement de ce montant, le jugement ne pourra intervenir à la demande des parties demanderesse,

réserve le surplus,

tient l’affaire en suspens.