Court dismisses appeal against company dissolution for failing to publish accounts and lack of establishment license.

Arrêt N° 159/19 IV-COM

Audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf

Numéro CAL-2019-00412 du rôle

Composition:

Roger LINDEN, président de chambre; Henri BECKER, conseiller; Nathalie HILGERT, conseiller; Sandra KERSCH, avocat général; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e 1) la société anonyme A, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration en fonction, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

2) B, demeurant à, agissant en sa qualité d'associé unique de la société anonyme A,

appelantes aux termes d’un acte de l'huissier de justice Georges Weber de Diekirch du 5 avril 2019,

comparant par Maître Christian Hansen, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,

e t

1) Monsieur le Procureur d’Etat près le tribunal d’arrondissement de Diekirch, représenté en instance d’appel par Madame le Procureur Général d’Etat près la Cour Supérieure de Justice, intimé aux fins du prédit acte Weber,

2) Maître C, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme A, nommé à cette fonction par jugement rendu par le tribunal d'arrondissement de Diekirch du 27 février 2019, intimé aux fins du prédit acte Weber,

comparant par lui-même.

LA COUR D'APPEL

Par requête du 12 novembre 2018, Monsieur le Procureur d’Etat de Diekirch a demandé à voir prononcer la dissolution et à voir ordonner la liquidation de la société anonyme A. La demande était basée sur l’article 1200-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (ci-après « LSC ») suivant lequel le tribunal a la faculté de prononcer la dissolution et d’ordonner la liquidation d’une société qui poursuit des activités contraires à la loi pénale ou qui contrevient gravement aux dispositions du Code de commerce ou des lois régissant les sociétés commerciales, y compris en matière de droit d’établissement, en appréciant, au cas par cas, si les contraventions constatées justifient une dissolution de la société et si la dissolution constitue un moyen efficace au sens dudit texte de loi.

Monsieur le Procureur d’Etat a reproché à la société A de contrevenir aux dispositions tant de la LSC, en ce qu’elle n’a pas publié ses comptes sociaux depuis sa constitution, que de la loi modifiée du 2 septembre 2011 réglementant l'accès aux professions d'artisan, de commerçant, d'industriel ainsi qu'à certaines professions libérales, en ce qu’elle ne dispose pas d’autorisation d’établissement pour l’exercice de son objet social. Par jugement contradictoire du 27 février 2019, le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière commerciale, a fait droit à cette demande et a déclaré dissoute la société A et en a ordonné la liquidation.

Maître C a été nommé liquidateur judiciaire. Par acte d’huissier de justice du 5 avril 2019, la société A et B, agissant en sa qualité d’associée unique de la société A, ont interjeté appel contre le prédit jugement pour voir rabattre la dissolution. Les appelantes demandent acte qu’elles offrent de prendre en charge tous les frais de justice occasionnés par la liquidation y compris les frais et honoraires du liquidateur. A l’appui de leur recours, elles exposent que la non publication des comptes sociaux était due à la négligence du comptable de la société A, que les comptes sociaux ont été déposés et publiés en date du 16 janvier 2019, soit antérieurement au jugement de dissolution, et qu’aucun tiers n’a été lésé en raison de la publication tardive des bilans.

En relation avec la législation en matière de droit d’établissement, elles soutiennent avoir entrepris toutes les diligences requises, mais que leur demande serait tenue en suspens par l’administration. Les appelantes donnent encore à considérer que la condition de gravité de l’infraction à la LSC ne serait pas donnée en l’espèce. Aucune déclaration de créance ne serait d’ailleurs déposée dans le cadre de la liquidation judiciaire. Le liquidateur soulève l’irrecevabilité de l’appel en ce qu’il a été interjeté par B.

Quant au fond, il conclut à la confirmation du jugement, le non dépôt des bilans dans les délais légaux ne saurait être rectifié par après. Madame le Procureur Général d’Etat conclut également à l’irrecevabilité de l’appel interjeté par B, cette dernière n’ayant été ni partie, ni représentée lors de la première instance. L’appel interjeté par la société A serait à déclarer recevable, mais non fondé. Le non-respect des dispositions légales sur l’approbation des comptes annuels et leur publication serait à considérer comme une violation grave au sens de l’article 1200-1 de la LSC et le respect des délais légaux prévus pour la publication des comptes sociaux serait essentiel dans un souci de protection des tiers.

Il serait constant en cause qu’au jour de l’introduction de la requête du Ministère Public du 12 novembre 2018, date à laquelle il faudrait apprécier la gravité des faits, les comptes sociaux n’avaient pas été publiés. Une régularisation postérieure à l’introduction de la requête ne saurait être admise. La société A ne saurait pas non plus se retrancher derrière la faute d’un tiers, dont notamment le comptable, surtout au vu du fait que le défaut de publication des comptes sociaux a perduré pendant trois exercices consécutifs.

De plus, la société A aurait exercé une activité commerciale sans être en possession d’une autorisation d’établissement, ce dont attesterait le bilan relatif à l’exercice 2017 affichant des dettes à l’égard de ses fournisseurs pour un montant de 33.104,40 euros. Appréciation Le liquidateur ainsi que le représentant du Procureur Général d’Etat ont soulevé l’irrecevabilité de l’appel interjeté par B pour ne pas avoir été partie en première instance. Pour avoir qualité pour former appel, il faut avoir été partie à l’instance.

Doivent être considérées comme parties à l’instance les personnes qui y ont figuré comme demandeurs ou défendeurs originaires ou encore comme intervenants, volontaires ou forcés. L'appel interjeté personnellement par une personne qui, en première instance, n'avait procédé que comme représentante de l'une des parties est irrecevable. La personne qui représente une partie n'a pas la qualité de partie (Jurisclasseur Procédure civile, Fasc. 900-65 : Appel, Parties à l'instance d'appel, Appelant, Intimé, n°13 et 15). En l’occurrence, l’instance devant le tribunal d’arrondissement s’est déroulée entre le Procureur d’Etat de Diekirch, partie requérante et la société A en tant que partie défenderesse.

L’appel interjeté par B est partant à déclarer irrecevable et les frais y afférents sont à mettre à sa charge. L’appel interjeté par la société A est recevable pour avoir été introduit selon les forme et délai prévus par la loi.

Pour apprécier si des faits reprochés à une société sont suffisamment graves pour justifier sa dissolution et sa mise en liquidation, c’est à la date de la requête du Ministère Public qu’il faut se placer (Cour de Cassation, 15 juillet 2004, Pas. 32, p. 581). Les dispositions légales qui ont trait à la publication du bilan et du compte de profits et pertes sont impératives et ne permettent pas de régulariser les formalités après un certain temps. En effet, les délais prévus par la loi sont un élément essentiel de ces formalités et toute possibilité d’information devient impossible si ces délais ne sont pas respectés. Les tiers voulant traiter avec la société ont toujours un intérêt manifeste à ce que la société fonctionne dans le respect des dispositions légales et à ce que le bilan et le compte de profits et pertes soient ponctuellement approuvés afin qu’ils puissent en prendre connaissance par la publication subséquente qui doit être faite dans les délais prévus par la loi. Ainsi, une protection efficace des tiers serait illusoire si une régularisation postérieure des formalités prévues par la loi pouvait empêcher la mise en œuvre de la sanction de la dissolution et de la liquidation (Cour d’appel, 14 juin 2017, n° 44329 du rôle, Cour d’appel,

4 juillet 2012, n° 38271, Cour d’appel, 9 juillet 2003, n° 27509 du rôle). Les développements de l’appelante au sujet des négligences de son comptable, de sa situation financière saine, de la bonne foi de ses dirigeants et de l’absence d’activité pouvant susciter l’intérêt de tiers à consulter ses comptes sociaux sont à rejeter pour défaut de pertinence et ne sont pas de nature à influer sur la qualification du fait reproché par le Ministère Public. Les retards dans l’accomplissement des formalités légales pendant trois exercices consécutifs, constatés en l’espèce, sont graves et justifient la dissolution et la liquidation de la société. A cela s’ajoute que la société A a confirmé qu’elle ne dispose pas d’une autorisation d’établissement lui permettant d’exercer l’activité commerciale telle que prévue par son objet social. Si elle affirme ne plus avoir d’activité depuis plusieurs années, toujours est-il que ses comptes sociaux relatifs à l’exercice 2017 renseignent des dettes à l’égard de fournisseurs, de sorte qu’au moins pour cet exercice, l’infraction à la législation en matière d’établissement est également donnée. L’appel est dès lors à rejeter et le jugement entrepris est à confirmer.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport, le Ministère public entendu en ses conclusions, déclare irrecevable l’appel interjeté par B ; déclare recevable l’appel interjeté par la société anonyme A ; le dit non fondé ; confirme le jugement du 27 février 2019 ; condamne B et la société anonyme A aux frais et dépens de l’instance.