Guarantors' appeal dismissed; court held proportionality principle not met without proof of financial hardship.

Arrêt N° 122/19 IV-COM

Audience publique du dix juillet deux mille dix-neuf

Numéro CAL-2018-00532 du rôle

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre ;

Marianne HARLES, première conseillère ;

Elisabeth WEYRICH, première conseillère ;

Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

1) A.), sans état connu,

2) B.), sans état connu,

les deux demeurant à L-(…),

appelants aux termes d’un acte de l'huissier de justice Carlos

Calvo de Luxembourg du 8 mai 2018,

comparant par Maître Marc Theisen, avocat à la Cour, demeurant

à Luxembourg,

e t

la société anonyme BQUE.1.), établie et ayant son siège social à

L-(…), représentée par son conseil d’administration en fonctions,

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg

sous le numéro B (…),

intimée aux fins du prédit acte Calvo,

comparant par

Maître Danielle Wagner, avocat à

la Cour,

demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL

Par acte d’huissier de justice du 1er juin 2016, la société anonyme

BQUE.1.) (ci-après la BANQUE) a fait assigner A.) et son épouse B.)

( ci-après les époux A.)/B.)) devant le tribunal d’arrondissement de

Luxembourg, siégeant en matière civile, pour les entendre condamner

solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, à lui payer

la somme de 1.240.849,80 €, avec les intérêts légaux à partir du 10

décembre 2012, sinon à partir du jour de la demande en justice, sinon

à partir du jour du jugement jusqu’à solde.

La demanderesse a conclu à la majoration du taux de l’intérêt légal

de trois points à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la

signification du jugement à intervenir, à voir condamner chacun des

défendeurs à lui payer une indemnité de procédure de 3.000 €, à voir

ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir et à voir

condamner les défendeurs aux frais et dépens de l’instance.

La BANQUE a exposé que le 16 janvier 2006, la société anonyme

SOC.1.) a ouvert un compte en ses livres, que le 17 janvier 2006, elle

s’est vu octroyer une facilité de caisse ayant porté sur un montant de

400.000 € et que le 30 mars 2009 elle a reçu un crédit d'investissement

de 2.200.000 € augmenté le même jour à 2.800.000 € et que le 7

septembre 2010, elle a reçu un crédit d’investissement de 795.000 €.

Suivant divers

avenants auxdits contrats, les

échéances de

remboursement auraient été reportées au 15 mai et au 30 novembre

2012 et les montants des crédits auraient été diminués à 1.186.000 €

et à 441.000 €.

A.) et B.) se seraient portés cautions solidaires envers la BANQUE

des engagements passés et à venir de la société SOC.1.) par actes

de cautionnement des 17 janvier 2006, 28 juillet 2009 et 7 septembre

2010, pour les montants respectifs de 400.000 €, de 2.800.000 € et de

795.000 € en principal, sans préjudice des intérêts, frais, commission

et accessoires.

La société SOC.1.) aurait été invitée le 26 octobre 2012 à régler le

montant de 1.641.285,90 € au titre des crédits d'investissement venant

à échéance le 30 novembre 2012. Par courrier de rappel du 10

décembre 2012, la société SOC.1.) et ses dirigeants A.) et B.) auraient

été mis en demeure de payer le montant de 1.662.680,72 €. Une copie

de ce courrier aurait été adressée le même jour à A.) et B.) en leurs

qualités de cautions.

La société SOC.1.) a été déclarée en état de faillite le 9 mai 2016.

À cette date, les engagements de la société SOC.1.) envers la

BANQUE se seraient chiffrés au montant de 1.240.849,80 €.

Eu égard aux cautionnements par eux souscrits, la demanderesse

a entendu voir engager la responsabilité contractuelle de A.) et B.) sur

base des articles 2011 et suivants du Code civil.

A.) et B.) ont reproché à la BANQUE d’avoir failli à ses obligations

de proportionnalité, de conseil et d’information et d’avoir accordé

abusivement du crédit à la société SOC.1.), leur causant ainsi un

préjudice. Ils ont conclu à voir retenir la responsabilité contractuelle de

la BANQUE et se sont portés demandeurs sur reconvention pour la

somme de 2.500 €.

Par jugement du 9 mars 2018, le tribunal a dit la demande principale

de la BANQUE fondée et a condamné A.) et B.) solidairement à payer

à la BANQUE la somme de 1.240.849,80 €, avec les intérêts légaux à

partir du 1er juin 2016 jusqu’à solde, et dit que le taux de l’intérêt légal

sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois

suivant la signification du jugement. Il les a encore condamnés à payer

à la BANQUE une indemnité de procédure de 1.000 €. Il a dit non

fondée la demande reconventionnelle, rejeté la demande des époux

A.)/B.) en allocation d’une indemnité de procédure et les a condamnés

aux frais et dépens de l’instance, sauf pour ceux liés exclusivement à

la procédure civile suivie.

Par acte d’huissier de justice du 8 mai 2018, les époux A.)/B.) ont

régulièrement relevé appel de ce jugement qui leur a été signifié le 29

mars 2018.

Ils concluent, par réformation, à voir dire que les cautionnements

ne sont pas valables et à se voir déchargés de toutes condamnations.

Ils demandent à voir constater que la BANQUE aurait manqué à son

obligation de conseil pour ne pas les avoir informés des obligations

pesant sur eux en cas de défaillance de la partie emprunteuse et pour

avoir manqué à l’obligation de proportionnalité.

Ils réitèrent leur demande reconventionnelle et réclament une

indemnité de procédure de 1.500 €.

La BANQUE conclut à la confirmation du jugement de première

instance et sollicite une indemnité de procédure globale de 6.000 €.

Discussion

Les deux défendeurs ont en première instance reproché à la

BANQUE de ne pas s’être enquise sur leurs facultés financières avant

de leur avoir fait souscrire les engagements de cautions. La BANQUE

ne se serait pas renseignée si les montants garantis étaient

proportionnés aux facultés financières des cautions. Elle ne les aurait

pas non plus éclairés quant aux obligations pesant sur eux en cas de

défaillance de la partie emprunteuse, respectivement en cas de faillite.

Au vu des moyens invoqués par les défendeurs, le tribunal a retenu

que les défendeurs invoquaient une erreur qui aurait vicié leur

consentement, sinon un dol de la part de la BANQUE.

Eu égard à la qualité de cautions averties dans le chef des époux

A.)/B.), le tribunal a retenu que les cautions auraient donné un

consentement libre et éclairé aux engagements en question et que

l’affirmation que leur consentement aux cautionnements aurait été

vicié par l’erreur ou par le dol n’était pas établie.

Pour rejeter la demande reconventionnelle des défendeurs tendant

à voir engager la responsabilité contractuelle de la BANQUE, en ce

qu’elle était basée sur la violation par la BANQUE de l’obligation de

proportionnalité, et à se voir allouer des dommages-intérêts, la

juridiction de première instance a retenu qu’en l’absence de pièces

justificatives,

l’argumentation

des

époux

A.)/B.)

que

leurs

engagements

auraient été

manifestement disproportionnés par

rapport à leur patrimoine n’était pas établie.

Considérant que « les cautions étaient, dès avant la conclusion des

engagements actuellement litigieux et depuis 2004, administrateurs de la

société SOC.1.), qu’ils ont bénéficié de la majorité au sein du conseil

d’administration de la société et étant impliqués dans la vie de l’entreprise

depuis 2004, les cautions ont participé à la gestion, sinon même assuré la

gestion de la société pour laquelle ils se sont portés cautions et ils

disposaient des informations nécessaires à l’appréciation de la portée de

leurs engagements et de la situation financière de la société aux moments

où ils se sont portés cautions envers la BANQUE », la demande en

allocation de dommages-intérêts pour autant qu’elle a été basée sur

le manquement par la BANQUE à son obligation de conseil et

d’information a également été rejetée.

En instance d’appel, les époux A.)/B.) font grief au tribunal de ne

pas avoir retenu que les cautionnements qu’ils ont souscrits n’étaient

« pas valables ». Le tribunal n’est cependant pas critiqué en ce qu’il a

rejeté le moyen des actuels appelants basé sur l’erreur et le dol ayant

prétendument vicié leur consentement. En l’absence d’une demande

en nullité des cautionnements pour vice de consentement, il n’y a pas

lieu de s’attarder sur le moyen.

Les époux A.)/B.) critiquent le tribunal de ne pas avoir retenu que

la BANQUE aurait engagé sa responsabilité contractuelle pour

violation de l’obligation de proportionnalité et de l’obligation

d’information et de conseil.

Ils concluent à se voir qualifier de cautions « profanes » et exposent

que la BANQUE ne les aurait jamais interrogés quant à leurs facultés

financières. Aucun document relatif à leur situation financière ne leur

aurait été réclamé. Ils font notamment valoir que les engagements de

cautionnement qu’ils ont souscrits auraient été manifestement

disproportionnés par rapport à leurs moyens financiers.

L’intimée fait valoir que la charge de la preuve que l’engagement de

cautionnement aurait été disproportionné par rapport aux moyens

financiers des appelants leur incomberait. Cette preuve n’aurait pas

été rapportée.

La BANQUE se prévaut en l’espèce de six cautionnements des 17

janvier 2006, 28 juillet 2009 et 7 septembre 2010 portant sur des

sommes de 400.000 €, de 2.800.000 € et de 795.000 € signés chacun

par A.) et par B.) et les signatures de ceux-ci sont précédées de la

mention « bon pour cautionnement solidaire » ( pièces n° 3, 4, 7, 8,

11, 12 de l’intimée).

L’obligation de conseil et d’information de la BANQUE est fonction

du caractère averti ou non de la caution.

La caution profane doit être extérieure à l’entreprise, ne pas avoir

eu de rôle dans la gestion de celle-ci ou dans la présentation du

dossier de prêt. Les cautions sont également protégées si elles ne

sont pas en mesure de comprendre la portée des informations

concernant l’entreprise. Il est ainsi tenu compte de leur expérience

dans le secteur de l’entreprise cautionnée. (JCl Banque-Crédit-

Bourse, Fasc.500, La responsabilité du banquier fournisseur de crédit,

édition numérique 27 novembre 2016, n° 49 et suivants et

jurisprudence citées).

Les dirigeants cautions sont le plus souvent considérés comme

informés, s’il est établi qu’ils participent à la vie de l’entreprise et sont

impliqués dans la gestion de celle-ci. Il est tenu compte de leur facilité

d’accès aux informations ( Cass.com., 22 mai 2007 : JurisData n°

2007-039299). Les critères de l’implication dans la vie de l’entreprise,

de la compétence et de l’expérience permettent de mesurer le risque

pris sont essentiels ( Cass.com. 12 mars 2013, JurisData n° 2013

004379 : RD bancaire et fin.).

Il est établi au vu des pièces versées que de 2004 jusqu’au 9 mai

2016, date de la mise en faillite de la société SOC.1.), A.) et son

épouse B.) ont occupé les fonctions d’administrateur-délégué voire

d’administrateur au sein de la société SOC.1.). La « demande

d’ouverture de compte pour une personne morale » relative à l’entrée

en relation de la société SOC.1.) avec la BANQUE a été signée par

A.) et B.). Au moment de la conclusion du « contrat de facilité de

caisse » du 17 janvier 2006 par la société SOC.1.) avec la BANQUE

ayant porté sur la somme de 400.000 €, la société SOC.1.) était

représentée par A.). A.) a également, en sa qualité d’administrateur-

délégué de la société SOC.1.), conclu les « contrats de crédit

d’investissement des 30 mars 2009 et 7 septembre 2010 » ayant porté

respectivement sur 2.200.000 € et 795.000 €. Le premier crédit avait

été accordé « aux fins de financement d’un projet immobilier à (...) ».

A.) était également signataire des avenants des 12 novembre 2010, 6

février et 15 mai 2012. Le contrat de prêt du 7 septembre 2010 était

destiné à « financer la reprise des parts de la famille C.) dans la

société SOC.1.)pro ».

Les appelants ne remettent pas en cause qu’en leur qualité

respective d’administrateur-délégué et d’administrateur de la société

SOC.1.), ils avaient accès à tous les documents sociaux et comptables

de la société débitrice et étaient parfaitement au courant de la vie

sociale et de la situation financière de la société SOC.1.) et par

conséquent mieux à même que la BANQUE de connaître l’évolution

de la situation financière de la société débitrice.

A.) et B.) ont par conséquent à juste titre été qualifiés de cautions

dirigeantes, nécessairement averties.

Concernant le reproche fait à la BANQUE de ne pas les avoir

interrogés

quant à leurs facultés financières et réclamé des

documents, il importe de relever que si le créancier a certes le devoir

de s'enquérir de la situation patrimoniale de la caution qui lui est

présentée, il est en droit de se fier aux informations qui lui sont

fournies, qu'il n'est pas tenu de vérifier, en l'absence d'anomalies

apparentes ( Cass. com., 13 sept. 2017, n° 15-20.294 : JurisData n°

2017-017688 ; JCP G 2017, chron. 1239).

La Cour approuve le tribunal d’avoir retenu que c’est à la caution

qui entend se prévaloir du caractère disproportionné de son

engagement par rapport à ses biens et revenus qu’il appartient de

prouver la disproportion éventuelle au moment de son engagement

(

Cass. Com. 22 janvier 2013, n° 11-25.377, RD banc. fin. 2013, n°55).

La proportionnalité est sans rapport avec un paramètre

arithmétique comparable à celui devant régir la contribution

proportionnelle des cofidéjusseurs à la charge de la dette garantie.

Faute de définition de la disproportion manifeste, son appréciation est

une question de fait qui relève du pouvoir souverain des juges du fond.

Afin d’apprécier cette disproportion, doivent être pris en compte non

seulement les revenus de la caution, mais aussi les autres éléments

de son patrimoine, notamment ses immeubles, ainsi que son passif

existant. Il y a disproportion manifeste dès que l'engagement de la

caution, même modeste, ne lui laisse pas, compte tenu de ses autres

charges, un minimum vital pour subvenir à ses besoins.

Force est de constater que l’affirmation de A.) et B.) relative à la

disproportion de leurs engagements par rapport à leur situation

financière n’est étayée par aucune pièce et reste par conséquent à

l’état de pure allégation.

La demande des parties appelantes tendant à voir déclarer non

valables leurs engagements de caution pour non-respect du principe

de proportionnalité a en conséquence été rejetée à juste titre par la

juridiction de première instance.

Quant au reproche fait à la BANQUE d’avoir manqué à son

obligation d’information et de conseil, pour ne pas avoir informé les

appelants des obligations pesant sur eux en cas de défaillance de la

société SOC.1.), le tribunal de première instance a retenu à juste titre

qu’en leur qualité de cautions averties, A.) et B.) étaient suffisamment

informés et compétents pour apprécier en toute connaissance de

cause le risque pris en se portant garants de l’entreprise qu’ils ont

administrée. Il leur aurait par conséquent appartenu afin d’établir un

manquement par la BANQUE à son devoir de conseil et d’information,

de prouver qu’elle avait sur les revenus des cautions, leur patrimoine,

ou leurs facultés de remboursement des informations qu’ils ne

possédaient pas. Cette preuve laisse cependant également d’être

établie.

C’est dès lors à juste titre que le tribunal de première instance a

retenu que les époux A.)/B.) n’ont pas établi de violation par la

BANQUE à son devoir d’information et de mise en garde.

Les montants réclamés par la BANQUE n’étant pas critiqués par les

époux A.)/B.), c’est à juste titre que la juridiction de première instance

a dit fondée la demande de l’intimée pour le montant réclamé de

1.240.849,80 €.

C’est encore à juste titre que le tribunal de première instance a

condamné les époux A.)/B.) à payer à la BANQUE une indemnité de

procédure de 1.000 €.

Au vu du sort réservé à leur appel, la demande des époux A.)/B.)

en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est

à rejeter et les appelants sont à condamner à supporter les frais et

dépens de l’instance.

La demande de la BANQUE en obtention d’une indemnité de

procédure est fondée, étant donné qu’elle a dû recourir aux frais

rémunérés d’un avocat pour faire valoir ses droits en instance d’appel.

La Cour lui alloue 1.500 €.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement et sur rapport du magistrat

de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

dit non fondée la demande de A.) et B.) en allocation d’une

indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne A.) et B.) à payer à la société anonyme BQUE.1.) une

indemnité de procédure de 1.500 € et à supporter les frais et dépens

de l’instance, avec distraction au profit de Maître Danielle Wagner,

avocat constitué, sur ses affirmations de droit.