Luxembourg court dismisses data transfer injunction claim due to lack of proof of certain damage under Article 933 CPC.

No. Rôle: TAL-2019-00823 Réf. no. 2018TALREFO/00261 du 7 juin 2019

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 7 juin 2019, tenue par Nous Christina LAPLUME, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement de Madame le Président du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier Charles d’HUART.

DANS LA CAUSE

E N T R E

A.), demeurant à IL-(…) (ISRAEL),

élisant domicile en l'étude de Maître Mathieu RICHARD, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Mathieu RICHARD, avocat, demeurant à Luxembourg,

E T

la société de droit suisse BQUE.1.) A.G., établie et ayant son siège social à CH- (…), prise dans le cadre des activités de sa succursale BQUE.1.) A.G., établie à L-(…), immatriculée au Registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous te numéro B (…), représentée par son Directeur, sinon l'organe habilité à la représenter, actuellement en fonctions - signifiée en sa succursale BQUE.1.) A.G., établie à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son Directeur, sinon l'organe habilité à la représenter, actuellement en fonctions, partie défenderesse comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH S.A., inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 41A, avenue John F. Kennedy, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 186.371, représentée aux fins des présentes par Maître Philippe DUPONT, avocat, assisté de Maître Astrid WAGNER, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

F A I T S :

A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du jeudi matin,

2 mai 2019, Maître Mathieu RICHARD donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa ses moyens.

Maître Philippe DUPONT fut entendu en ses explications et moyens.

Le juge des référés refixa l’affaire pour continuation des débats à l’audience publique ordinaire des référés du jeudi matin, 23 mai 2019.

A cette audience, Maître Mathieu RICHARD et Maître Philippe DUPONT furent entendus en leurs moyens et explications.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des référés de ce jour l'

O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit d’huissier Patrick KURDYBAN, huissier de justice de Luxembourg du

28 janvier 2019, A.) a fait donner assignation à la société de droit suisse BQUE.1.) A.G. (ci-dessous la banque BQUE.1.)), prise en sa qualité de succursale de la BQUE.1.) A.G., établie à Luxembourg, à comparaître devant le Président du Tribunal d’arrondissement, siégeant comme juge des référés, pour voir interdire à la banque BQUE.1.) de transférer à quiconque, et plus particulièrement à une quelconque autorité américaine, dont le Ministère de la Justice des Etats-Unis (U.S. Department of Justice) (ci-dessous DOJ), ses données bancaires tant en rapport avec son compte personnel qu’en rapport avec les comptes de la société SOC.1.) LIMITED et de la société SOC.2.) HOLDING S.A. (ci-dessous SOC.2.)) desquelles il est le bénéficiaire économique ; le tout, sous peine d’une astreinte de 500.000 euros par contravention.

A.) base sa demande principalement sur l’article 933 alinéa 1er sinon sur l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

I. Compétence du juge des référés luxembourgeois

La banque BQUE.1.) soulève l’incompétence territoriale du juge des référés luxembourgeois pour ordonner à la Banque BQUE.1.) en Suisse de ne pas procéder à la transmission des données.

Ce moyen est à écarter étant donné que les stipulations contractuelles régissant les relations entre parties prévoient la compétence des juridictions luxembourgeoises pour tout litige concernant le fonctionnement des comptes bancaires ouvert par A.) auprès de la banque BQUE.1.).

II. La recevabilité de la demande

La banque BQUE.1.) soulève l’irrecevabilité de la demande de A.) pour absence de qualité et d’intérêt à agir dans le chef de ce dernier.

A.) soutient qu’il détenait directement et indirectement quatre comptes bancaires auprès de la banque BQUE.1.) aux références suivantes :

- le compte bancaire portant le numéro n° (...), ouvert en date du 29 février 2004 en son nom personnel

- le compte bancaire portant le numéro n° (...), ouvert en date du 10 octobre 2001, au nom de la société SOC.1.) LIMITED, duquel il déclare être le bénéficiaire économique

- le compte bancaire ouvert, en date du 11 mai 2003, au nom de la société SOC.2.) HOLDING S.A., duquel il déclare être le bénéficiaire économique

- le compte bancaire, ouvert en date du 21 septembre 2005, portant le numéro n° 27759, au nom de SOC.1.) LIMITED, duquel il déclare être le bénéficiaire économique.

1. Les comptes de la société SOC.1.) LIMITED

La banque BQUE.1.) explique que, dans les livres de la succursale de la banque BQUE.1.) au Luxembourg, A.) figure comme bénéficiaire économique de la société SOC.1.) LIMITED et qu’en cette qualité, il ne dispose ni de la qualité ni de l’intérêt à agir.

Conformément aux développements de la banque BQUE.1.), il y a lieu de retenir qu’en qualité de bénéficiaire économique aucun droit n’est reconnu à A.) par la législation luxembourgeoise.

En effet, la notion de « bénéficiaire économique », qui est souvent aussi appelé « bénéficiaire effectif », « personne pour le compte de laquelle le client agit », « ayant droit économique » ou « beneficial owner » est définie à l’article 1er, (7) de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme comme désignant « toute personne physique qui, en dernier lieu, possède ou contrôle le client et/ou toute personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée ». Le terme « bénéficiaire économique » recouvre effectivement plutôt un concept « économique »

qu’une notion « juridique » au sens strict. En effet, ce personnage fait surface chaque fois qu’il s’agit de dépasser les apparences juridiques pour s’intéresser à la réalité économique sous-jacente. […] Ainsi, et sous l’appui d’une forte volonté politique, ce concept entre (essentiellement) dans le droit dans le cadre du pragmatisme de la loi fiscale et de la nécessité pénale dans la lutte contre le blanchiment d’argent. Par contre, ni le droit des sociétés, ni le droit contractuel luxembourgeois ne connaissent aujourd’hui la notion de « bénéficiaire économique » et aucun traitement favorisé n’est réservé (par la loi) aux droits que peut tenter de faire valoir la personne « qui, en dernier lieu, possède ou contrôle (…) [la] personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée » si elle n’est pas elle-même (de manière directe) partie au contrat, à l’activité ou à la société en question (TAL, 19.11.2009, rôle n° 113809).

Il découle de ce qui précède que A.) n’a pas la qualité à agir pour le compte de la société SOC.1.) LIMITED. Sa demande est partant à déclarer irrecevable pour autant qu’elle porte sur le compte de celle-ci.

2. Le compte de la société SOC.2.)

La banque BQUE.1.) explique qu’il ne ressort pas de la documentation contractuelle d’ouverture de compte que A.) en serait, comme il le prétend, le bénéficiaire économique de la société SOC.2.).

Contrairement aux développements de A.), il y a lieu de retenir que le simple fait que le fils de A.) et la mère de son fils soient renseignés comme bénéficiaires économiques de ladite société, ne saurait suffire à rapporter la preuve qu’il est un actionnaire direct de la société en question.

La demande de A.) est partant à déclarer irrecevable pour autant qu’elle concerne les comptes de la société SOC.2.).

3. Le compte personnel de A.)

Il résulte des éléments du dossier que A.) a ouvert, le 29 février 2004, un compte numéro n° (...), en son nom personnel.

Il convient de rappeler que la qualité pour agir n’est pas une condition particulière de recevabilité de l’action en justice lorsque celle-ci est exercée par celui-là même qui se prétend titulaire du droit invoqué. Le fait de se prétendre titulaire d’un droit confère nécessairement le pouvoir de saisir la justice afin d’en obtenir la sanction, la question de l’existence effective du droit invoqué étant une question de fond.

Au regard de ce qui précède, l’action introduite par A.) est à déclarer recevable alors qu’elle tend à voir interdire à la banque BQUE.1.) de transférer les données personnelles aux autorités américaines.

III. La position des parties

A.) explique que suivant un courrier du 23 avril 2018, il a été informé par le conseil juridique de la banque BQUE.1.), à savoir le cabinet d’avocats BACKER McKENZIE, que la banque ferait l’objet d’une enquête diligentée par le DOJ pour complicité de fraude fiscale et que dans le cadre de cette enquête, elle se verrait contrainte de remettre à la Justice américaine un certain nombre d’informations, référencées comme « II. D.2 Information », concernant son compte; que le but de la transmission de ces données personnelles consisterait à permettre à la banque de négocier une réduction de peine avec la Justice américaine dans le cadre du « US Program » ou « Program for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks » qui vise les banques suisses dans le cadre d’une enquête ouverte par les autorités judiciaires américaines à l’encontre de la banque pour complicité de fraude fiscale; que la divulgation de ces données personnelles lui causerait toutefois, le cas échéant, un dommage aux conséquences irréversibles puisqu’elles pourraient servir de fondement à d’éventuelles poursuites à introduire contre A.) aux Etats- Unis ; que même si aucune poursuite éventuelle ne serait de nature à aboutir, A.) conclut que le dommage pour sa réputation serait considérable et irréparable dans la mesure où, aux Etats-Unis, l’identité des prévenus est régulièrement publiée sur les sites internet du DOJ.

Selon A.), les données que la banque entend soumettre aux autorités américaines sont couvertes par le Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du

27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques et la transmission de ces données (ci-dessous le RGPD) et que pour pouvoir les transmettre à quiconque, il faut, au préalable, un consentement exprès de la part du client de la banque.

A.) se réfère à un jugement du 21 décembre 2018 rendu par le Tribunal de Commerce du Canton de Zürich dans le cadre duquel la banque BQUE.1.) s’est vue interdire tout transfert, aux autorités américaines, des données relatives aux comptes des sociétés dans lesquelles A.) figure comme bénéficiaire économique, le tout sous peine de sanctions pénales ; que pour venir à cette conclusion, ledit Tribunal aurait retenu que le danger du transfert des données était avéré dans la mesure où la banque n’avait pas nié son intention de transférer des listes « II. D.2 Information » aux autorités américaines ; que ces listes ne sont pourtant pas couvertes par la législation relative à la protection des données et de la personne. Par rapport au compte personnel de A.), le Tribunal se serait déclaré incompétent au regard de la clause de juridiction contractuelle applicable entre la banque et A.) désignant les Tribunaux luxembourgeois comme juridictions exclusivement compétentes ; que le Tribunal aurait toutefois estimé approprié de maintenir l’interdiction de transfert des données concernant les coordonnées bancaires au nom de A.) issues de la convention du 29 février 2004 jusqu’à l’expiration du délai de recours de un mois à compter de la notification du jugement du Tribunal de Zürich du 21 décembre 2018.

La banque BQUE.1.) ne conteste pas qu’au courant de l’année 2011, une enquête pénale a été ouverte par le DOJ à l’encontre de plusieurs établissements bancaires suisses, y compris BQUE.1.) en Suisse et sa succursale au Luxembourg, ceci en relation avec des soupçons d’aide à la fraude fiscale concernant des ressortissants américains.

La banque ne conteste pas non plus que dans ce contexte, un « Program for nonprosecution agreements or non-target letters for swiss banks » (ci-dessous Programme Américain) fut conclu le 29 août 2013 entre la Suisse et les autorités américaines afin de définir le cadre légal de coopération des banques suisses avec les autorités américaines en vue de trouver une solution au litige fiscal qui les oppose.

La banque BQUE.1.) conteste cependant l’application dudit Programme Américain au cas d’espèce dans la mesure où celui-ci s’adresse uniquement aux banques qui ne font pas l’objet d’une enquête pénale. La banque faisant l’objet d’une telle enquête, ledit programme ne s’applique pas.

La banque BQUE.1.) admet que si elle devait être amenée à négocier une réduction de peine avec la justice américaine, elle ignore quelles données exactes elle pourrait, le cas échéant, soumettre au DOJ ; que la simple supposition selon laquelle la banque puisse être amenée à soumettre des données personnalisées au DOJ ne serait cependant pas suffisante pour caractériser un dommage imminent.

Selon la banque BQUE.1.), le dommage allégué par A.) est purement hypothétique dans la mesure où les événements que A.) craint pouvoir se réaliser comme notamment une publicité ou une action pénale, constituent de pures spéculations ; qu’un dommage hypothétique ne saurait justifier une mesure préventive par le juge des référés ; qu’enfin, la condition de l’urgence ne serait pas donnée en l’espèce.

A titre subsidiaire, la banque BQUE.1.) fait plaider que si elle était amenée à le faire, elle transmettrait uniquement des informations anonymisées au DOJ, conformément aux critères fixés à l’article 26 du RGPD précité.

A titre encore plus subsidiaire, la banque BQUE.1.) soutient que le transfert de données pseudonymisées voire personnalisées serait parfaitement licite au regard de l’article 49 du RGPD étant donné que, le cas échéant, elle ne ferait qu’exercer son droit de défense dans le cadre d’une enquête pénale ouverte à son encontre par les autorités américaines ; qu’elle pourrait également être amenée à fournir des informations aux autorités américaines pour des motifs importants d’intérêt public, à savoir la lutte contre la fraude fiscale, sinon encore pour des intérêts légitimes impérieux de la banque.

La banque BQUE.1.) conclut que A.) n’a pas établi l’existence d’un trouble manifestement illicite ni d’ailleurs d’un dommage imminent au regard de l’article

933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

Quant aux conditions tenant à l’urgence et à l’absence de contestation sérieuse au regard de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, la banque conclut que celles-ci ne sont pas non plus données en l’espèce.

IV. Le bien-fondé de la demande

1. Quant à la question de l’applicabilité du « Program for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks »

Dans l’exploit introductif d’instance, A.) a déclaré que le « Program for Non- Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks », liant la Suisse aux autorités américaines, s’applique au cas d’espèce ; que dans le cadre de ce programme, la banque pourrait être amenée à transmettre aux autorités américaines des informations personnelles de type « II. D.2 Information » ; que ces informations pseudonymisées permettent une identification du détenteur du compte bancaire ce qui peut causer un préjudice irréversible à celui-ci.

Selon les dernières conclusions à l’audience, les parties A.) et BQUE.1.) sont d’accord pour dire que conformément au point « I. Scope and Definitions / A. Scope of the Program », ledit programme s’applique uniquement aux banques qui ne font pas l’objet d’une enquête pénale.

Dans la mesure où une enquête pénale, pour complicité de fraude fiscale, a été ouverte aux Etats-Unis en 2011 contre les entités bancaires du groupe BQUE.1.), il y a lieu de retenir que ledit programme ne s’applique pas au cas d’espèce.

2. Quant à la demande basée sur l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile

L’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile dispose que « Le président, ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

a. Le trouble manifestement illicite

La voie de fait peut se définir comme étant constituée par une atteinte manifestement illicite et intolérable à un droit certain et évident d’autrui par des actes matériels posés par leur auteur en vue d’usurper un droit qu’il n’a pas ou pour se rendre justice à soimême. Il résulte de cette définition que, pour qu’il y ait voie de fait, il faut qu’il y ait commission d’actes matériels commis au préjudice des droits d’autrui et par lesquels l’auteur du trouble usurpe un droit qu’il n’a pas ou se fait justice à soi-même.

En d’autres termes, l’une des conditions pour qu’il y ait voie de fait au sens de l’article 933 du nouveau code de procédure civile est l’existence d’une attaque, d’une entreprise délibérée par laquelle l’auteur porte atteinte aux droits d’autrui pour s’arroger un droit qu’il sait ne pas avoir ou pour se procurer un droit qu’il croit avoir et qu’en réalité il n’a pas.

Force est de constater que même si la banque BQUE.1.) déclare qu’elle transmettra uniquement des données anonymisées sinon tout au plus pseudonymisées au DOJ, si elle était appelée à ce faire, elle n’exclut pas pour autant que, si elle devait se défendre dans le cadre d’une procédure pénale, elle serait éventuellement amenée à fournir au DOJ des informations mêmes personnelles sous le couvert de l’article 49 du RGPD.

S’il paraît évident que le transfert de données anonymisées, telles que définies par l’article 26 du RGPD, ne saurait, par définition, causer un quelconque dommage à A.), la question qui se pose toutefois, en l’espèce, est celle de savoir s’il en serait de même en cas de transfert de données pseudonymisées.

Les parties en cause sont en désaccord sur la notion et l’étendue de données pseudonymisées.

Pour donner un exemple de ce que pourraient représenter des données pseudonymisées, A.) a versé au dossier un « Muster/Template » utilisé apparemment dans le cadre de l’application du « Program for Non-Prosecution Agreements or Non- Target Letters for Swiss Banks ». On peut y lire le nom du « account holder » et la qualité de celui-ci au sein de la société. Même si, parmi les informations transférées, on ne retrouve pas l’adresse précise du teneur du compte, A.) conclut que ces données permettent aisément une indentification du détenteur du compte. Il y aurait partant violation des dispositions du RGPD.

La banque BQUE.1.) conteste toute application du « Muster/Template » ci-dessus décrit par A.) puisque tout d’abord ledit Programme ne s’applique pas au cas d’espèce et ensuite parce que ledit « Muster/Template » est un document unilatéral qui n’a aucune valeur officielle.

Selon la banque BQUE.1.), les informations pseudonymisées qu’elle serait, le cas échéant, amenées à transmettre ne contiendraient ni nom, ni adresse, ni numéro de téléphone ou autre numéro d’identification, ni date et lieu de naissance de sorte que toute indentification du client serait exclue. En tout état de cause, ces données serviraient uniquement à des fins purement statistiques permettant aux autorités américaines d’évaluer la cohérence des affirmations faites par une banque ainsi que pour obtenir des informations concernant les flux de fonds concernés à l’intérieur du système financier.

En présence des positions opposées des deux parties, il y a lieu de retenir que la notion et l’étendue des données pseudonymisées reste indéterminée et on ne saurait partant conclure avec certitude si ces données permettent ou non aux autorités américaines une identification du client de la banque.

Par ailleurs, A.) soutient que le transfert de données pseudonymisées voire personnalisées serait illicite. Or, la question de savoir si le transfert de ces données par la banque aux autorités américaines est licite ou non, de même que la question de savoir si un tel transfert se justifie pour des motifs d’intérêt public ou encore pour des motifs légitimes impérieux, relèvent de l’appréciation du juge du fond et échappent au pouvoir d’appréciation sommaire du juge des référés. En effet, le juge des référés dépasserait ses pouvoirs en examinant ces problèmes.

Il s’ensuit que A.) reste en défaut de prouver le caractère manifestement illicite d’un trouble au sens de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

b. Le dommage imminent

Le juge des référés peut intervenir s’il se trouve saisi par le demandeur d’un risque imminent de dommage. Il consiste dans un dommage qui n’est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer. La mission du juge des référés consiste à éviter qu’une situation irréversible ne se crée qui consacrerait un dommage pouvant être illégitime (Les référés, Xavier Vuitton, Jacques Vuitton, 3e édition, Lexis Nexis, p. 64, sous 353 et 354).

En se basant sur le courrier du cabinet d’avocats BACKER McKENZIE du 23 avril 2018, et plus précisément sur les termes y employés « the bank strongly encourages all account holder (…) to regularize their fiscal status (…) », A.) conclut que la banque fait l’aveu de ce qu’à tout moment elle sera amenée à fournir des données de ses clients aux autorités américaines.

Il convient de retenir que dans le prédit courrier, la banque tout en rassurant le client qu’elle n’a pas l’intention de communiquer de données personnelles aux autorités américaines, le rend attentif sur le fait qu’un risque de transmission de données existe dans le cadre d’une commission rogatoire et que c’est pour cette raison qu’elle invite son client de régulariser, le cas échéant, sa situation fiscale.

Il s’ensuit que le passage du courrier précité, ni d’ailleurs l’ensemble du courrier, ne permettent nullement de conclure que les autorités américaines seraient sur le point de requérir, auprès de la banque, des données personnelles.

Par ailleurs, et en l’absence de tout autre élément probant, le transfert de données personnelles ne saurait davantage être déduit du seul fait qu’une enquête pénale soit ouverte depuis l’année 2011 à l’encontre de la banque BQUE.1.).

Au vu de ce qui précède, et même si on ne saurait, au vu des éléments du dossier, exclure la simple éventualité d’un transfert de données aux autorités américaines permettant d’identifier A.), celui-ci reste en défaut de rapporter la preuve de la certitude ou de la vraisemblance d’un dommage, au sens de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, qu’il importerait de prévenir.

3. Quant à la demande basée sur l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile

Au vu des développements qui précèdent, A.) reste en défaut de justifier de l’urgence et du caractère non sérieusement contestable de sa demande. Celle-ci est partant également à rejeter sur base de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

V. Indemnités de procédure

A.) demande à voir condamner la banque BQUE.1.) à lui payer une indemnité de procédure à hauteur de 3.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Au vu de l’issue du litige, il n’est pas inéquitable de laisser à charge de A.) l’entièreté des frais par lui exposés et non compris dans les dépens. Sa demande est partant à rejeter.

La banque BQUE.1.) demande à se voir allouer une indemnité de procédure à hauteur de 5.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. Au vu de l’issue du litige, il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des frais par elle exposés et non compris dans les dépens de sorte qu’il y a lieu de faire droit à sa demande et de lui allouer à ce titre la somme de 1.000 euros.

P A R C E S M O T I F S :

Nous Christina LAPLUME, Premier Juge au Tribunal d’Arrondissement d'arrondissement de Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement de Madame le Président du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, statuant contradictoirement,

Nous déclarons compétent pour connaître de la demande, déclarons la demande de A.) irrecevable pour autant qu’elle porte sur les comptes de la société SOC.1.) LIMITED et du compte de la société SOC.2.) HOLDING S.A., déclarons la demande de A.) recevable pour autant qu’elle porte sur son compte personnel,

la déclarons non fondée sur toutes les bases légales invoquées, partant en déboutons,

déclarons non fondée la demande de A.) en obtention d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, condamnons A.) à payer à la BQUE.1.) A.G. une indemnité de procédure de 1.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, laissons les frais et dépens de la demande à charge de A.), ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de recours et sans caution.