Court partially allowed bank's restitution claim, awarding damages and ordering return of specific assets.

Jugement commercial n°2019TALCH06/00574

Audience publique du jeudi, six juin deux mille dix-neuf.

Numéro 184845 du rôle

Composition :

Nadine WALCH, vice-présidente ;

Laurent LUCAS, juge ;

Jackie MORES, juge ;

Claude FEIT, greffière.

Entre :

la société A), établie et ayant son siège social à (...), inscrite au Registre de Commerce et

des Sociétés (...), représentée par ses organes statutaires actuellement en fonctions ;

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Michèle

WANTZ, en remplacement de l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-sur-Alzette,

signifié en date du 9 mai 2017,

comparant par la société à responsabilité limitée MOLITOR, Avocats à la Cour SARL,

établie et ayant son siège social à L-2763 Luxembourg, 8, rue Sainte-Zithe, inscrite au

Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 211 810,

représentée dans le cadre de la présente procédure par Maître Michel MOLITOR, avocat

à la Cour constitué, demeurant à Luxembourg,

et :

la société B), établie et ayant son siège social à (...), inscrite au Registre de Commerce et

des Sociétés (...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions ;

partie défenderesse aux termes du prédit exploit Yves TAPELLA du 9 mai 2017,

comparant par la société anonyme Arendt & Medernach SA, établie et ayant son siège

social à L-2082 Luxembourg, 41A, avenue J.F. Kennedy, inscrite au Registre de

Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 186 371, représentée dans

le cadre de la présente procédure par Maître Philippe DUPONT, avocat à la Cour

constitué, demeurant à Luxembourg,

en présence du

Ministère Public, partie jointe, comparant par Monsieur Felix WANTZ, substitut du

Procureur d’Etat.

_______________________________________________________________________

Le Tribunal :

Faits

Par un jugement rendu le 6 décembre 2018, le tribunal de ce siège a communiqué la

cause au Ministère Public en application de l’article 183 du Nouveau Code de procédure

civile.

Suivant lettre du 15 février 2019, le Procureur d’Etat a informé le tribunal que le Ministère

Public n’entend pas intervenir dans la procédure en cours.

Une ordonnance de clôture a été rendue le 6 mars 2019 et le juge rapporteur a été

entendu en son rapport oral à l’audience du 8 mai 2019.

Motifs de la décision

B) rappelle dans ses conclusions notifiées le 25 janvier 2019 que ni la composition des

avoirs en compte telle que reprise dans l’assignation et les pièces 2a et 26 de Maître

MOLITOR, à l’exception de la position des lingots d’or qui a été vendue à la demande de

A), ni les ordres de transfert repris dans l’assignation ne sont contestés.

Elle ne conteste pas non plus être soumise à une obligation de restitution en tant que

banquier dépositaire, ni devoir, en principe, exécuter les ordres de son client.

Elle considère toutefois que ces obligations sont tenues en échec, au moins

temporairement, par ses obligations en matière de lutte contre le blanchiment d’argent qui

s’imposent à elle en vertu de dispositions d’ordre public.

L’article 5 de la loi AML prévoit en ses trois premiers points que :

« Art. 5. L’obligation de coopération avec les autorités.

(1) Les professionnels, leurs dirigeants et employés sont tenus de coopérer pleinement

avec les autorités luxembourgeoises responsables de la lutte contre le blanchiment et

contre le financement du terrorisme.

Sans préjudice des obligations leur incombant à l’égard des autorités de contrôle ou des

organismes d’autorégulation, les professionnels, leurs dirigeants et employés sont tenus:

a) d’informer sans délai, de leur propre initiative la Cellule de renseignement financier

lorsqu’ils savent, soupçonnent ou ont des motifs raisonnables de soupçonner qu’un

blanchiment, une infraction sous-jaçante associée ou un financement du terrorisme

est en cours, a eu lieu, ou a été tenté, notamment en raison de la personne

concernée, de son évolution, de l’origine des avoirs, de la nature, de la finalité ou

des modalités de l’opération. Cette déclaration devra être accompagnée de toutes

les informations et pièces qui ont motivé la déclaration. Toutes les opérations

suspectes, y compris les tentatives d’opérations suspectes doivent être déclarées,

quel que soit leur montant. L’obligation de déclaration des opérations suspectes

s’applique sans que les déclarants qualifient l’infraction sous-jaçante.

b) de fournir sans délai à la Cellule de renseignement financier, à sa demande, toutes

les informations requises. Cette obligation comprend notamment la transmission des

pièces sur lesquelles les informations sont fondées.

L’identité des professionnels, des dirigeants et employés ayant fourni les

informations ci-dessus, est tenue confidentielle par les autorités susvisées, à moins

que sa révélation ne soit indispensable pour assurer la régularité des poursuites en

justice ou assurer la preuve des faits formant la base de ces poursuites.

(1bis) Concernant la lutte contre le financement du terrorisme, l’obligation de déclaration

des opérations suspectes visées au paragraphe 1a) s’applique aussi aux fonds pour

lesquels il existe des motifs raisonnables de soupçonner ou dont on soupçonne qu’ils sont

liés ou en rapport avec ou qu’ils vont servir au terrorisme, à des actes terroristes, à des

associations, organisations ou groupes terroristes ou à ceux qui financent le terrorisme.

(2) La transmission des informations visées aux paragraphes 1) et 1bis) est effectuée

normalement par la ou les personnes désignées par les professionnels conformément aux

procédures prévues à l’article 4, paragraphe 1er. Les informations et pièces fournies aux

autorités, autres que les autorités judiciaires, en application des paragraphes 1) et 1bis)

peuvent être utilisées uniquement à des fins de lutte contre le blanchiment ou contre le

financement du terrorisme.

(3) Les professionnels sont tenus de s’abstenir d’exécuter toute transaction qu’ils savent,

soupçonnent ou ont des motifs raisonnables de soupçonner d’être liée à un blanchiment, à

une infraction sous-jacente associée, ou à un financement du terrorisme avant d’en avoir

informé la Cellule de renseignement financier conformément aux paragraphes 1er et 1bis

et de s’être conformés à toute instruction particulière émanant de la Cellule de

renseignement financier. La Cellule de renseignement financier peut donner l’instruction

de ne pas exécuter les opérations en rapport avec la transaction ou avec le client.

Lorsqu’il n’est pas possible de s’abstenir d’exécuter une transaction visée à l’alinéa 1er ou

lorsque cela est susceptible d’entraver les efforts déployés pour poursuivre les

bénéficiaires d’une opération suspecte, les professionnels concernés en informent ensuite

sans délai la Cellule de renseignement financier.

En cas d’instruction verbale, cette communication doit être suivie dans les trois jours

ouvrables d’une confirmation écrite. A défaut de confirmation écrite, les effets de

l’instruction cessent le troisième jour ouvrable à minuit.

Le professionnel n’est pas autorisé à faire état de cette instruction à l’égard du client sans

le consentement exprès préalable de la Cellule de renseignement financier.

La Cellule de renseignement financier peut ordonner d’office et à tout moment la

mainlevée totale ou partielle de l’ordre de ne pas exécuter des opérations en vertu de

l’alinéa 1er.

(3bis) Le paragraphe (1)b) et le paragraphe (3) sont applicables même en l’absence d’une

déclaration d’opération suspecte formulée par le professionnel en vertu des paragraphes

(1)a) et 1bis).

……. ».

Il convient de relever que A) a passé les ordres de transfert en date du 21 février 2017.

Comme B) continue de refuser d’exécuter les ordres de transfert de A) au motif que cette

dernière ne lui aurait pas fourni les informations nécessaires pour clarifier la question de

l’origine des avoirs, c’est-à-dire une entrée de fonds en 2001 et une entrée de titres en

2007, et des raisons du passage des avoirs par « les comptes (...) », il est permis de

déduire de l’attitude adoptée par B) que cette dernière a, en tant que banquier prudent et

diligent, effectué une déclaration d’opération suspecte auprès de la Cellule de

renseignement financier (ci-après « la CRF »).

C’est dès lors à tort que B) se prévaut, en l’état actuel de la procédure, des dispositions de

la loi AML pour refuser d’exécuter les ordres de son client compte tenu du fait que la

phase de la collecte d’informations, c’est-à-dire le dialogue avec le client pour recueillir

toutes les informations utiles à l’appréciation de la situation, précède forcément la

déclaration d’opération suspecte, cette dernière étant la conséquence d’un dialogue

infructueux.

A cela s’ajoute que la CRF n’a pas compétence exclusive en matière de lutte contre le

blanchiment et le financement du terrorisme. « La CRF dispose certes d’une compétence

exclusive à raison des missions qui lui sont propres. Or, les autres services et autorités

compétents en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ont

également une compétence légale dans cette matière dans le cadre de l’exécution de

leurs missions respectives. Les autorités compétentes comprennent entre autre les

autorités de contrôle [….] ainsi que les autorités judiciaires » (voir travaux préparatoires

n°7287 du projet de loi portant organisation de la cellule de renseignement financier (CRF)

et modifiant : 1. le Code de procédure pénale ; 2. la loi modifiée du 7 mars 1980 sur

l’organisation judiciaire ; 3. la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le

blanchiment et contre le financement du terrorisme, commentaire des articles, page 10).

Le Ministère Public est l’autorité judiciaire compétente pour engager des poursuites

pénales en cas d’infraction à la loi AML.

A supposer que la CRF n’ait pas reçu de déclaration d’opération suspecte de B),

respectivement qu’elle en ait reçu une et qu’elle n’ait pas suspecté une infraction de

blanchiment, une infraction sous-jacente associée ou une infraction de financement du

terrorisme, toujours est-il que la présente cause a, par jugement rendu le 6 décembre

2018, été communiquée au Ministère Public. Après inspection du dossier, le Ministère

Public a déclaré ne pas vouloir intervenir dans la présente procédure.

Dans les circonstances particulières de la présente espèce, c’est à tort que B) se prévaut,

plus de deux années après la transmission des instructions de transfert par A), de son

droit d’investigation sur base des dispositions de la loi AML pour refuser de satisfaire à

son obligation de restitution des avoirs au client.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que la demande de A) en

restitution de ses avoirs est fondée sur base de l’article 1932 du Code civil.

Il y a dès lors lieu de condamner B) à payer à A) les montants de 34.960.000,- USD et de

4.520.000,- EUR.

A) demande que ces montants soient majorés des intérêts légaux à partir des ordres de

transfert non exécutés du 21 février 2017, sinon à partir de la mise en demeure du 5 avril

2017, sinon à partir de la demande en justice. B) s’oppose à cette demande.

L’article 1936 du Code civil dispose que « Si la chose déposée a produit des fruits qui

aient été perçus par le dépositaire, il est obligé de les restituer. Il ne doit aucun intérêt de

l’argent déposé, si ce n’est du jour où il a été mis en demeure de faire la restitution ».

L’obligation de faire fructifier la chose existe dès lors si le dépositaire a été mis en

demeure de restituer la chose : il doit alors les fruits à compter de la mise en demeure.

L’article 1936 du Code civil le prévoit expressément pour le dépôt d’une somme d’argent.

Le dépositaire est redevable d’un intérêt à compter du jour où il a été mis en demeure de

restituer la somme (voir JurisClasseur Code civil, art. 1932 à 1946, fasc. unique, Dépôt –

Obligations du dépositaire – Obligation de restitution, n°51 et 52).

Or, la majoration des sommes de 34.960.000,- USD et de 4.520.000,- EUR des intérêts

légaux excèderait largement la valeur des fruits des sommes déposées.

La demande en allocation des intérêts légaux n’est dès lors pas fondée.

En l’absence de la moindre contestation de B), la demande en restitution du portefeuille de

titres contenus dans le compte numéro 0400930, telle que présentée par A) en son dernier

état, est fondée.

Il y a dès lors lieu de condamner B) à restituer à A), dans les cinq jours suivant la

signification du présent jugement, sous peine d’une astreinte de 5.000,- EUR par jour de

retard, les titres suivants :

-

Obligations et fonds obligataires :



2.000.000 obligations HLD EUROP SCA, portant le numéro I.S.I.N

XS1382387170 ;

-

Fonds alternatifs :



454,709 titres CREED GL OPP INV-B-FD, portant le numéro I.S.I.N.

VGG3162H1038 ;



3.805,265 titres NEW HORIZON OPP-B-FD, portant le numéro I.S.I.N.

VGG6485H1064 ;



292,682 titres NEW HORIZON OPP-C-RUSS EMPIR-FD, portant le numéro

I.S.I.N. VGG6485H1148 ;



707.9168 titres RENAISSANCE RUSSIA SC-SPEC SIT/LIQ ;



859,905 titres ODYSSEY SPEC SIT BD-C-02-02/13-FD ;



859,905 titres ODYSSEY SPEC SIT BD-C-03-03/12FD ;



1.146,54 titres ODYSSEY SPEC SIT BD-C-09-09/12FD ;



5.773,504 titres ODYSSEY SPEC SIT BD-C-LEAD-FD ;



166.239,2932 titres SPEC RUSSIAN GRW-B-1/15-USD-FD;



7.430,048 titres DA VINCI CIS PRIV SECT GRW FD, portant le numéro

I.S.I.N. GG00B28YLH13.

Dans son assignation introductive d’instance, A) sollicite encore l’allocation du montant de

50.000,- EUR à titre de dommages et intérêts pour le préjudice matériel subi du fait de la

non-exécution des ordres de transfert du 21 février 2017, avec les intérêts légaux à partir

de la mise en demeure du 5 avril 2017, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à

solde. Dans ses conclusions subséquentes, elle a augmenté ce chef de demande à

plusieurs reprises pour le porter finalement au montant principal de 1.981.146,- USD. Elle

reproche à B) de ne pas avoir procédé au transfert de ses avoirs, ce qui l’aurait empêchée

d’investir dans des obligations cotées en bourse, de sorte qu’elle n’aurait pas pu toucher

les intérêts courus sur ces obligations.

B) conteste cette demande tant en son principe qu’en son quantum.

Il est admis en doctrine et en jurisprudence que le banquier dépositaire de fonds doit

restituer ceux-ci. Il s’agit là d’une obligation de résultat. A ce titre, il répond à l’égard du

donneur d’ordre de tous ses retards, erreurs et manquements. En cas de retard, la

responsabilité de la banque est engagée si, selon les critères de la responsabilité civile, le

préjudice subi par le client trouve directement sa source dans la faute de la banque (voir

JurisClasseur Banque – Crédit – Bourse, fasc. 900, n°105).

En l’espèce, il est superflu d’analyser les critères de responsabilité étant donné que B)

reste en défaut de démontrer le préjudice allégué.

En effet, à l’appui de sa demande, elle verse une résolution de l’administrateur unique de

A) du 9 octobre 2017. Cette pièce n’est pas pertinente pour la solution du litige au motif

qu’elle constitue une pièce unilatérale de A), dépourvue de toute valeur probante. Il en est

de même pour ce qui est du décompte joint à la résolution en question.

Les pièces n°18 et 22 versées par le mandataire de A) n’emportent pas non plus la

conviction du tribunal dans la mesure où elles ne renseignent même pas l’identité de leur

auteur.

La demande en octroi du montant de 1.981.146,- USD à titre de dommages et intérêts

pour préjudice matériel n’est dès lors pas fondée.

La demande de A) en allocation d’une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau

Code de procédure civile est à déclarer fondée, alors qu’il paraît inéquitable de laisser à

charge de la partie demanderesse l’entièreté des frais exposés non compris dans les

dépens.

Le tribunal évalue ex aequo et bono les frais exposés non compris dans les dépens au

montant de 5.000,- EUR.

Au vu du sort réservé au présent litige, B) est à débouter de sa demande en allocation

d’une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile alors qu’il

est de principe que la partie qui succombe ne saurait bénéficier de ces dispositions.

Il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire sans caution du présent jugement alors

que les conditions de l’article 567 du Nouveau Code de procédure civile ne sont pas

données en l’espèce.

Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière

commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement,

revu le jugement n°2018TALCH06/01108 du 6 décembre 2018 ;

reçoit la demande ;

la dit partiellement fondée ;

condamne la société B) à payer à la société A) les montants de 34.960.000,- USD et de

4.520.000,- EUR ;

condamne la société B) à restituer à la société A) endéans un délai de cinq jours à

compter de la signification du présent jugement, sous peine d’une astreinte de 5.000,-

EUR par jour de retard, les avoirs suivants :

-

Obligations et fonds obligataires :



2.000.000 obligations HLD EUROP SCA, portant le

numéro I.S.I.N

XS1382387170 ;

-

Fonds alternatifs :



454,709 titres CREED GL OPP INV-B-FD, portant le numéro I.S.I.N.

VGG3162H1038 ;



3.805,265 titres NEW HORIZON OPP-B-FD, portant le numéro I.S.I.N.

VGG6485H1064 ;



292,682 titres NEW HORIZON OPP-C-RUSS EMPIR-FD, portant le numéro

I.S.I.N. VGG6485H1148 ;



707.9168 titres RENAISSANCE RUSSIA SC-SPEC SIT/LIQ ;



859,905 titres ODYSSEY SPEC SIT BD-C-02-02/13-FD ;



859,905 titres ODYSSEY SPEC SIT BD-C-03-03/12FD ;



1.146,54 titres ODYSSEY SPEC SIT BD-C-09-09/12FD ;



5.773,504 titres ODYSSEY SPEC SIT BD-C-LEAD-FD ;



166.239,2932 titres SPEC RUSSIAN GRW-B-1/15-USD-FD;



7.430,048 titres DA VINCI CIS PRIV SECT GRW FD, portant le numéro

I.S.I.N. GG00B28YLH13 ;

condamne la société B) à payer à société A) le montant de 5.000,- EUR sur base de

l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

déboute la société B) de sa demande en allocation d’une indemnité sur base de l’article

240 du Nouveau Code de procédure civile ;

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire sans caution du présent jugement ;

condamne la société B) aux frais et dépens de l’instance.