Commercial lease declared void for illegality; tenant ordered to vacate and pay occupation damages.

Jugement bail à loyer et occupation sans droit ni titre (XIVe chambre)

2019TALCH14/00032

Audience publique du mardi, douze février deux mille dix-neuf

Numéro 166705 du rôle

Composition :

Anne-Françoise GREMLING, vice-présidente, Laurence JAEGER, premier juge, Anne CONTER, juge, Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

A, établie et ayant son siège social à L-[…], représentée par ses gérants en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro […], appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine NILLES en remplacement de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 23 décembre 2014,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat, demeurant à Luxembourg, et

B, établie et ayant son siège social à L-[…], Centre commercial C, représentée par son gérant en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro […],

intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine NILLES en remplacement de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN, appelante par appel incident,

comparant par Maître Xavier FABRY, avocat, demeurant à Luxembourg.

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Faits

L’affaire, inscrite sous le numéro 166705 du rôle et appelée pour fixation le 9 octobre 2018, fut fixée pour plaidoiries à l’audience publique du lundi, 14 janvier 2019, à 9.00 heures, salle TL 3.06.

A l’audience de ce jour-là, l’affaire fut utilement retenue et les débats eurent lieu comme suit :

Maître Sophie LAMOTHE, avocat, en remplacement de Maître Michel MOLITOR, comparant pour A, donna lecture de l’acte d’appel et fut entendue en ses explications.

Maître Xavier FABRY, avocat, comparant pour B, fournit ses réponses.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du mardi,

12 février 2019, le jugement qui suit :

Faits et rétroactes

Par « contrat de bail commercial et convention de prestation de services » du

2 septembre 2008, A, ci-après A, a donné en location à B, ci-après B, une cellule commerciale dans le centre commercial C, projeté et non encore existant au moment de la signature du contrat, à […], afin d’y exploiter un restaurant sous l’enseigne « […] ». Le contrat a été conclu pour une durée de 12 ans et il a été convenu qu’il prendrait effet le jour de l’ouverture du centre commercial au public. Le loyer mensuel a été fixé au montant de 25,00 euros HTVA par m2, payable d’avance le premier de chaque mois, soit un montant mensuel de 10.600,00 euros HTVA, équivalent à un loyer annuel de départ de 127.200,00 euros HTVA.

Le contrat de bail a également fixé la contribution de la locataire aux charges communes et a prévu une participation de sa part aux frais de promotion commerciale du centre commercial égale à 15,00 euros HTVA par an et par mètre carré de surface donnée en bail.

Par requête déposée le 13 mars 2014 au greffe, A a fait convoquer B à comparaître devant le tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette, siégeant en matière de bail à loyer, aux fins de la voir condamner à lui payer la somme totale de 588.335,24 euros au titre des loyers, charges, frais de promotion commerciale et travaux d’aménagement, avec les intérêts de retard échus et pénalités conventionnelles et avec les intérêts conventionnels de 1% par mois sur le montant principal de 455.407,28 euros, à partir du 1er mars 2014.

Elle a sollicité la majoration du taux d'intérêt légal de trois points à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la date de la notification du jugement à intervenir.

Elle a encore demandé à voir prononcer la résiliation du contrat de bail, à voir ordonner le déguerpissement de la locataire endéans les quinze jours de la notification du jugement à intervenir et, faute par cette dernière de quitter les lieux, à se voir autoriser à l’en faire expulser à ses frais, sinon à voir assortir la condamnation au déguerpissement d’une astreinte de 15.000,00 euros par jour de retard.

Elle a, en outre, sollicité la condamnation de B au paiement d’une indemnité de relocation de 80.378,07 euros, sur base de l’article 1760 du code civil, et d’une indemnité de procédure de 5.000,00 euros, sur base de l'article 240 du nouveau code de procédure civile.

Elle a finalement conclu à l’exécution provisoire du jugement à intervenir et à la condamnation de B aux frais et dépens de l’instance.

A l’audience des plaidoiries de première instance du 13 juin 2014, A a augmenté sa demande en paiement au montant de 645.815,79 euros, au titre des loyers, charges, frais de promotion commerciale et travaux d’aménagement, le tout avec les intérêts de retard échus et pénalités conventionnelles et avec les intérêts conventionnels de 1% par mois sur le montant principal de 489.476,50 euros à partir du 6 juin 2014.

Lors de la continuation des débats à l’audience du tribunal de paix du 26 septembre 2014, A a augmenté sa demande en paiement des prédits chefs au montant de 706.107,24 euros, le tout avec les intérêts de retard échus et pénalités conventionnelles et avec les intérêts conventionnels de 1% par mois sur le montant principal de 525.625,25 euros.

A a encore exposé qu’en application des stipulations du contrat de bail, l’aménagement des lieux loués était à charge de la locataire, de sorte qu’elle a, en outre, réclamé la condamnation de B au paiement du montant de [27.742,27 + 10.542,06 + 2.774,23 =] 41.058,56 euros, au titre de frais d’aménagement, intérêts de retard et pénalités.

B a, à titre principal, soulevé la caducité du contrat de bail en raison de la nonréalisation de la condition suspensive prévue à l’article 33 du contrat de bail, relative à une prélocation de 60% du total des surfaces commerciales. Elle a, à titre subsidiaire, invoqué la nullité du contrat de bail pour dol, sinon erreur.

A titre plus subsidiaire, elle a demandé à voir prononcer la résiliation du contrat en raison de manquements graves de la société bailleresse à ses obligations contractuelles.

En soulevant l’exception d’inexécution, B a demandé à voir débouter A de toutes ses demandes, sinon à voir ramener le montant des loyers éventuellement redus à de plus justes proportions.

Elle a contesté les montants réclamés au titre de charges locatives pour les années 2010 à 2013, faute de justificatif fourni, et a demandé à voir charger un expert de la vérification des décomptes de charges concernant les années concernées.

Elle a, en outre, contesté l’intérêt conventionnel et l’indemnité forfaitaire réclamés par A et s’est opposée à la majoration du taux d’intérêt.

Elle a finalement demandé acte qu’elle se réserve le droit de solliciter des dommages et intérêts et a réclamé une indemnité de procédure de 5.000,00 euros, sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Par jugement du 13 novembre 2014, le tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette, statuant contradictoirement, a :

• reçu la demande introduite par A suivant requête du 13 mars 2014 en la forme,

• annulé le contrat de bail signé entre parties le 2 septembre 2008,

• dit non fondée la demande de A,

• donné acte à B qu’elle se réserve le droit de réclamer des dommages et intérêts,

• déclaré que la demande de A en obtention d’indemnités d’occupation est fondée en principe,

• décidé que, quant aux montants à allouer de ces chefs, il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de nommer un expert calculateur,

• partant nommé expert Maître Luc OLINGER, avocat, demeurant à L-[…], avec la mission de

- concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit, détaillé et motivé,

- dresser le décompte des indemnités d’occupation dus à partir du 1er janvier 2011 de la part de B et

- établir le décompte final des montants éventuellement redus par l’une ou l’autre partie, en prenant en considération que le montant de l’indemnité d’occupation dû est fixé au montant de 6.000,00 euros à partir du 1er janvier 2011 et en prenant en compte tous les paiements effectués par B entre autres à titre de loyers, de charges et de frais promotionnels,

• ordonné à A, d’une part, et à B, d’autre part, de verser au plus tard le vendredi, 5 décembre 2014 chacune par provision à l’expert la somme de 400,00 euros, à titre de provision à faire valoir sur la rémunération de l’expert à un établissement de crédit à convenir avec l’autre partie au litige, et d’en justifier au greffe de la justice de paix, sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de l’article 468 du nouveau code de procédure civile,

• dit que l’expert devra en toutes circonstances informer le tribunal de paix de la date des opérations, de l’état desdites opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer,

• dit que si les honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, il devra avertir le juge de paix et ne continuer ses opérations qu’après consignation d’une provision supplémentaire,

• dit que le consultant devra déposer son rapport au greffe de la justice de paix le 27 février 2015 au plus tard,

• refixé l’affaire pour continuation des débats,

• réservé les droits des parties et les frais.

Pour écarter le moyen tiré de la caducité du contrat de bail, le juge de première instance a retenu que B a renoncé au bénéfice de la condition suspensive, tenant à la prélocation de 60% des surfaces commerciales, par le fait de se maintenir dans les lieux loués malgré le fait que ladite condition n’était pas remplie.

Le juge de première instance a annulé le contrat de bail pour cause de dol, en

considérant que A avait induit en erreur B, en affirmant faussement, dans un courrier du 12 juin 2009, que plus de 60% des unités commerciales étaient déjà louées.

Par exploit d’huissier du 23 décembre 2014, A a régulièrement relevé appel dudit jugement.

Par réformation du jugement entrepris, elle a demandé à voir dire que le consentement de B n’avait été ni surpris par dol, ni entaché d’un quelconque autre vice du consentement. A titre subsidiaire, elle a demandé à voir constater que le contrat de bail avait fait l’objet d’une confirmation de la part de la société intimée, au sens de l’article 1338 du code civil.

Elle a sollicité la condamnation de B à lui payer le montant de 726.886,81 euros, au titre des loyers, charges, frais de promotion commerciale, intérêts de retard échus et pénalités conventionnelles, avec les intérêts conventionnels de 1% par mois sur le montant principal de 561.725,96 euros, à partir du 1er décembre 2014, jusqu’à solde.

Pour autant que de besoin, elle a offert de prouver le montant exact lui redu, par voie de consultation.

Elle a, en outre, demandé à voir condamner B à lui payer la somme de 46.793,25 euros, comprenant les intérêts de retard échus et pénalités conventionnelles, au titre des factures des 27 octobre 2010 et 1er avril 2011, portant sur les montants respectifs de 10.884,42 euros et 16.857,85 euros, sur base de l’article 3.3.1. du cahier des charges et de l’article 109 du code de commerce.

Elle a conclu à la majoration du taux d’intérêt légal de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la date de la notification du jugement à intervenir.

A a encore demandé à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de bail du 2 septembre 2009 et à voir ordonner le déguerpissement de B, avec tous ceux qui s’y trouvent de son chef, endéans la quinzaine du jugement à intervenir.

Elle a demandé à voir condamner B à remettre les lieux dans leur pristin état et à démanteler tous les travaux et installations effectués dans les lieux endéans la quinzaine à partir de la notification du jugement à intervenir.

L’appelante a demandé à se voir autoriser à faire expulser B des lieux loués aux frais de cette dernière, sinon à voir assortir la condamnation au déguerpissement et à la remise en état des lieux d’une astreinte de 5.000,00 euros par jour de retard, payable à partir de la quinzaine après la notification du jugement à intervenir.

L’appelante a, en outre, sollicité une indemnité de relocation de 80.810,22 euros, sur base de l’article 1760 du code civil.

Subsidiairement, dans l’hypothèse où la nullité du contrat de bail serait confirmée ou le contrat de bail déclaré inexistant, sinon caduc, l’appelante a demandé à voir dire que B est occupante sans droit ni titre et à la voir condamner au paiement d’une indemnité d’occupation mensuelle de 18.000,00 euros, sinon toute autre somme, même supérieure, à dires d’expert ou à évaluer par le tribunal, pour la période d’avril 2010, date de l’entrée en jouissance, jusqu’au jour du déguerpissement.

Elle a encore réclamé la condamnation de l’intimée à lui payer la somme de 27.742,27 euros, avec les intérêts de retard échus et pénalités conventionnelles, au titre des factures du 27 octobre 2010 - d’un montant de 10.884,42 euros - et du 1er avril 2011 - d’un montant de 16.857,85 euros - sur base de l’article 3.3.1. du cahier des charges et de l’article 109 du code de commerce.

Dans l’hypothèse où la nullité, voire l’inexistence ou la caducité du contrat de bail seraient constatées, l’appelante a également conclu à la condamnation de l’intimée au déguerpissement et à la remise en état des lieux, suivant les modalités ci-avant énoncées.

Elle a, en tout état de cause, demandé à voir confirmer le jugement entrepris pour autant qu’il a constaté la renonciation de B à l’application de la condition suspensive stipulée à l’article 33 du contrat de bail du 2 septembre 2008.

Elle a finalement sollicité une indemnité de procédure de 5.000,00 euros pour l’instance d’appel, ainsi que la condamnation de l’intimée aux frais et dépens des deux instances.

B a conclu à la confirmation du jugement entrepris en ce que le contrat de bail du 2 septembre 2008 a été annulé.

A titre subsidiaire, elle a, par réformation du jugement entrepris, demandé à voir dire que ledit contrat de bail est caduc pour non-réalisation de la condition suspensive prévue à l’article 33 dudit contrat. Elle a sollicité la restitution de tout ce qui avait été payé en exécution dudit contrat de bail, soit le montant de 333.420,23 euros.

Considérant comme inutile l’expertise ordonnée par le jugement entrepris, B a demandé à voir réformer le jugement entrepris à cet égard.

Elle a, en outre, conclu à la réformation du jugement entrepris pour autant que la demande de A en paiement d’une indemnité d’occupation a été déclarée fondée en son principe et que le montant mensuel de l’indemnité d’occupation a été fixé à 6.000,00 euros. Elle a contesté avoir, au cours des plaidoiries de première instance, marqué son accord au paiement d’indemnités d’occupation correspondant au montant des sommes d’ores et déjà réglées.

A titre plus subsidiaire, elle a demandé à voir résilier le contrat de bail pour manquements graves de la partie bailleresse à ses obligations.

Elle a demandé à voir débouter A de l’ensemble de ses demandes.

A titre encore plus subsidiaire, B a invoqué l’exception d’inexécution et demandé à voir constater que les retenues effectuées par elle sur les loyers, charges et frais promotionnels depuis le début du bail étaient justifiées, sinon à voir ramener les loyers facturés à de plus justes proportions.

A toutes fins utiles, elle a conclu à la nomination d’un expert en vue de vérifier l’exactitude des décomptes de charges de 2010 à 2015.

Elle a finalement sollicité une indemnité de procédure de 10.000,00 euros ainsi que la condamnation de A aux frais et dépens des deux instances.

Par jugement du 22 décembre 2015, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, autrement composé, a :

• reçu l’appel principal en la forme,

• dit l’appel incident irrecevable pour ce qui est de la contestation du principe de l’indemnité d’occupation et de son montant,

• dit l’appel incident recevable pour le surplus,

• dit les appels principal et incident non fondés,

• partant, confirmé le jugement entrepris du 13 novembre 2014,

• dit recevables, mais non fondées les demandes de A et de B en obtention d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

• imposé les frais et les dépens de l’instance d’appel pour moitié à A et pour moitié à B.

Par arrêt du 21 juin 2018, la Cour de cassation, saisie d’un pourvoi introduit par A, a cassé le jugement du 22 décembre 2015 du tribunal d’arrondissement, au motif qu’en accueillant la demande de B en annulation du contrat de bail du 2 septembre 2008 pour cause de dol dans le chef de la bailleresse, qui avait adressé un courrier mensonger à la locataire le 12 juin 2009, les juges d’appel ont violé l’article 1116 du code civil, le dol devant être apprécié au moment de la formation du contrat.

Moyens et prétentions des parties

Après le renvoi de l’affaire devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, autrement composé, A, en se référant à l’arrêt de la Cour de cassation du 21 juin 2018, souligne que le courrier du 12 juin 2009, émis après la conclusion du contrat de bail, ne saurait fonder la demande de B en nullité dudit contrat pour dol, sinon erreur.

Elle conclut, dès lors, à la réformation du jugement entrepris du 13 novembre 2014, pour autant que le contrat de bail a été annulé.

L’appelante fait ensuite plaider que le contrat de bail n’est pas caduc, en soutenant que B ne saurait se prévaloir de la condition suspensive relative à une occupation de 60% de la surface commerciale, cette condition ayant été stipulée dans l’intérêt exclusif de la bailleresse.

Elle soutient que, même s’il était jugé que la condition litigieuse avait été stipulée dans l’intérêt de la locataire, il y aurait lieu de constater que cette dernière y avait renoncé par le fait de prendre possession des lieux à partir d’avril 2010, de s’y maintenir pendant des années sans remettre en cause l’existence du contrat et d’exécuter partiellement ce contrat.

A conteste ensuite avoir manqué à ses obligations contractuelles et demande à voir déclarer non fondée la demande en résiliation du contrat de bail pour faute dans son chef. Elle estime, par ailleurs, qu’un éventuel manquement de sa part ne saurait, en aucun cas, décharger la locataire de ses obligations de paiement.

A maintient sa demande en résiliation du contrat de bail aux torts exclusifs de la locataire qui, depuis novembre 2014, n’aurait plus payé la moindre somme, ainsi que sa demande tendant au déguerpissement de B.

A l’audience publique du 14 janvier 2019, A actualise sa demande pécuniaire et réclame le montant de 1.497.282,63 euros, au titre de loyers, charges, frais promotionnels échus et impayés, pour la période du mois de janvier 2011 au mois de janvier 2019 inclus, avec les pénalités conventionnelles de 10% sur le principal, redu, soit 149.728,26 euros, et les intérêts conventionnels de 1% par mois, prévus à l’article

12.1 du contrat de bail, sinon légaux, à partir de la demande, jusqu’à solde.

Elle précise que le montant de 1.497.282,63 euros englobe les sommes redues au titre des factures des 27 octobre 2010 et 1er avril 2011.

Elle demande acte qu’elle maintient, pour autant que de besoin, son offre de prouver le montant lui redu par voie de consultation.

Elle maintient, pour le surplus, ses demandes formulées dans le dispositif de l’acte d’appel du 23 décembre 2014.

B affirme, qu’au vu de l’arrêt de la Cour de cassation du 21 juin 2018, elle n’entend plus conclure sur la nullité du contrat de bail. Pour autant que de besoin, elle renvoie, à cet égard, à ses développements contenus dans sa note de plaidoiries du

27 octobre 2015, annexée au jugement précité du tribunal d’arrondissement du

22 décembre 2015.

Elle relève appel incident et demande, par réformation du jugement du 13 novembre 2014, à voir dire que ledit contrat de bail est caduc pour non-réalisation de la condition suspensive prévue à l’article 33 dudit contrat. Elle sollicite la restitution de tout ce qui avait été payé en exécution du contrat de bail, soit le montant de 333.420,23 euros. Elle souligne que ledit montant résulte de son décompte, qui ne ferait pas l’objet de contestations de A. Il n’y aurait, par conséquent, pas lieu d’ordonner une expertise.

Elle conclut encore à la réformation du jugement entrepris pour autant que la demande A en paiement d’une indemnité d’occupation a été déclarée fondée en son principe et que le montant mensuel de l’indemnité d’occupation a été fixé à 6.000,00 euros.

A titre plus subsidiaire, elle demande à voir limiter le montant d’éventuelles indemnités d’occupation à régler aux sommes d’ores et déjà payées.

A titre encore plus subsidiaire, elle demande à voir résilier le contrat de bail pour manquements graves de la partie bailleresse à ses obligations.

Elle demande, en outre, à voir débouter la partie appelante au principal de l’ensemble de ses demandes.

A titre infiniment plus subsidiaire, B invoque l’exception d’inexécution et demande à voir constater que les retenues effectuées par elle sur les loyers, charges et frais promotionnels depuis le début du bail étaient justifiées, sinon à voir ramener les loyers facturés à de plus justes proportions.

A toutes fins utiles, elle conclut à la nomination d’un expert en vue de vérifier l’exactitude des décomptes de charges de 2010 à 2015, qu’elle conteste, faute de justificatif probant.

Elle sollicite finalement une indemnité de procédure de 10.000,00 euros ainsi que la condamnation de A aux frais et dépens des deux instances.

Motifs de la décision

Quant à la nullité du contrat de bail pour cause de dol, sinon d’erreur

Il est rappelé que le jugement entrepris a annulé le contrat de bail du 2 septembre 2008 pour cause de dol, au motif que A avait induit en erreur B, en affirmant faussement, dans un courrier du 12 juin 2009, que plus de 60% des unités commerciales étaient déjà louées.

Tel que l’a rappelé la Cour de cassation dans son arrêt du 21 juin 2018, précité, le dol doit s’apprécier au moment de la formation du contrat.

Les fausses informations qu’a pu contenir le courrier du 12 juin 2009 n’ont partant pas vicié le consentement donné par B au contrat de bail du 2 septembre 2008.

B n’invoquant pas d’autres éléments à la base de sa demande en annulation du contrat de bail pour vice du consentement, le jugement entrepris est à réformer pour autant qu’il a annulé ledit contrat pour cause de dol.

Quant à la caducité du contrat de bail

L’article 33 du contrat de bail du 2 septembre 2008 stipule ce qui suit :

« Conditions suspensives

Comme la présente convention de bail est relative à une surface commerciale non encore bâtie, elle ne pourra produire ses effets que si les conditions suspensives suivantes sont cumulativement réunies dans un délai d’un an à compter de la date de la signature du présent contrat dans le chef du bailleur :

(a) Pré location de 60% du total des surfaces commerciales dont la construction est projetée, […]

A défaut de la réalisation des conditions suspensives dans les délais prévus, le bail sera considéré comme nul et non avenu […] ».

B fait grief au juge de première instance de ne pas avoir déclaré caduc le contrat de bail conclu entre parties le 2 septembre 2008, la condition suspensive relative à la prélocation de 60 % du centre commercial dans un délai d’un an de la signature du contrat de bail, n’ayant pas été remplie le 2 septembre 2009.

Aux termes de l’article 1181 du code civil, l’obligation contractée sous une condition suspensive est celle qui dépend ou d’un événement futur et incertain, ou d’un événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties. Dans le premier cas, l’obligation ne peut être exécutée qu’après l’événement.

Or, si l’événement prévu comme condition suspensive ne se produit pas, il y a défaillance de la condition. Cette défaillance empêche l’obligation de prendre naissance. Les parties sont dans la même situation que si elles n’avaient pas contracté (Jurisclasseur civil, art. 1181-1183, n° 44).

Dans un courriel adressé le 15 mars 2011 à B, D, gestionnaire de C déclare que : « la condition suspensive de prélocation à concurrence de 60% du total des surfaces n’était pas remplie lorsque vous avez pris possession des locaux ».

Il résulte encore du procès-verbal établi par l’huissier de justice Luc KONSBRUCK, que le 25 avril 2014 - soit plus de quatre ans après l’expiration du délai fixé pour la réalisation de la condition suspensive - la majorité des unités commerciales n’étaient pas exploitées ou seulement remplies artificiellement par des objets d’exposition.

Dans son acte d’appel, A affirme que « la correspondance et la documentation contractuelle d’avant le mois d’octobre 2009 ont disparu ». Elle serait, dès lors, dans l’impossibilité de confirmer ou d’infirmer les affirmations contenues dans son courrier du 12 juin 2009, relatives à une prélocation de 60% de la surface commerciale. Elle donne à considérer qu’il ne peut être exclu que le seuil litigieux ait été atteint au moment de la rédaction du prédit courrier, mais que des locataires potentiels se soient rétractés par la suite.

L’argumentation de l’appelante est dépourvue de pertinence, étant donné qu’il lui appartient d’établir que la condition suspensive relative à la prélocation de 60% de la surface commerciale était remplie le 2 septembre 2009 et que le contrat de bail du

2 septembre 2008, dont elle se prévaut, a pu produire ses effets.

Au vu de ce qui précède, il convient de retenir qu’à défaut de preuve de la prélocation de 60% de la surface commerciale en date du 2 septembre 2009, la condition suspensive litigieuse est défaillie.

Il est rappelé que A s’oppose à la demande tendant à la caducité du contrat de bail en soutenant, à titre principal, que la clause suspensive litigieuse a été insérée dans le contrat dans son seul intérêt et que, dès lors, B ne saurait se prévaloir de sa défaillance.

Contrairement aux arguments de A, le tribunal de céans constate que la clause litigieuse a été insérée dans le contrat de bail dans l’intérêt des deux parties : d’abord, en faveur de la bailleresse qui avait besoin de s’assurer de la viabilité du projet de construction du centre commercial en cours, ensuite, en faveur de la locataire, qui devait pouvoir compter sur la fréquentation du centre par le public, afin de rentabiliser son commerce de restauration.

Il en résulte que B a bien qualité et intérêt à se prévaloir de la défaillance de la condition suspensive.

A soutient, à titre subsidiaire, qu’en exécutant partiellement le contrat de bail, B a implicitement renoncé à invoquer la défaillance de la condition suspensive.

La renonciation peut être définie comme l'acte juridique unilatéral par lequel le titulaire abdique une prérogative ou un ensemble de prérogatives (Encycl. Dalloz, Droit civil, V° Renonciation, éd. Décembre 2017, n° 1).

La renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut être induit de faits équivoques ou insuffisamment concluants.

Pour qu’elle puisse produire un quelconque effet, la renonciation à une condition suspensive doit intervenir en temps utile, c'est-à-dire avant l’expiration du terme fixé par les parties, soit expressément, soit tacitement, pour son accomplissement (cf. en ce sens : Cour d’appel 29 octobre 2008, n° 32469 du rôle).

Pour être valable et susceptible d’éviter la caducité, il faut que la renonciation intervienne avant la date butoir prévue au contrat. La défaillance de la condition suspensive entraîne en effet de plein droit l'effacement du contrat et ce indépendamment de la volonté des parties. Elle remet les parties au contrat dans la même situation que si elles n'avaient pas contracté. L'obligation et, par-delà celle-ci, le contrat, qui étaient suspendus à l'événement incertain, sont effacés et le débiteur échappe à toute obligation (cf. Cour d’appel 3 mars 2010, n° 34577 du rôle).

En l’espèce, une renonciation à la condition suspensive avant la date butoir du

2 septembre 2009, dans le chef de B, ne peut pas être déduite du fait que cette dernière a pris possession du local commercial en avril 2010.

Il convient de rappeler, dans ce contexte, que A avait, par courrier du 12 juin 2009, expressément assuré à B’, actionnaire unique de B, que la condition litigieuse était remplie, ce dans les termes suivants : « c’est avec plaisir que nous pouvons vous rassurer sur l’avancement de la commercialisation : plus de 60% des unités commerciales sont déjà louées ».

L’intimée peut partant légitimement soutenir n’avoir eu connaissance de la défaillance de la condition suspensive, ni en septembre 2009, ni d’ailleurs en avril 2010.

A défaut de renonciation de la part de B à la condition suspensive litigieuse avant la défaillance de ladite condition, le contrat de bail du 2 septembre 2008 est caduc et n’a pu produire d’effets.

Pour être complet, il y a toutefois lieu de s’interroger si, par le fait de se maintenir dans les lieux après l’ouverture du centre commercial au public, en janvier 2011, et de ne pas invoquer la caducité du contrat de bail en justice pendant cinq ans, B a renoncé à se prévaloir des conséquences juridiques de la défaillance de la condition suspensive et a ainsi implicitement consenti à la formation d’un nouveau contrat entre parties, en dépit de la défaillance de ladite condition.

Il convient de noter, à cet égard, que, dès le mois de janvier 2011, B a refusé de payer un loyer mensuel correspondant au montant stipulé au contrat du 2 septembre 2008, en se prévalant notamment de la non-réalisation de la condition suspensive.

Ainsi, dans un courrier lui adressé le 25 janvier 2011, B demande à A de bien vouloir « établir un avoir » sur ses factures, compte tenu « du manque à gagner et des conditions de bail non remplies ». Dans un courrier du 29 mars 2011, B indique ce qui suit : « […] dans un souci d’apaisement nous avons effectué ce jour un virement de 15000€ pour couvrir une partie des loyers du 1er trimestre 2011. Cette somme nous semble correspondre à la valeur du bien occupé à ce jour ».

Il résulte de l’échange subséquent de courriers et de mails que les pourparlers ayant eu lieu entre parties en vue de trouver un accord quant aux paiements à effectuer par B, n’ont pas abouti.

Il ne peut partant pas être considéré qu’à la suite de la défaillance de la condition suspensive stipulée au contrat du 2 septembre 2008, B ait renoncé à se prévaloir des conséquences juridiques de cette défaillance et qu’un nouveau contrat de bail se soit formé entre parties.

A demande encore, à titre subsidiaire, à voir constater que le contrat de bail du 2 septembre 2008 a fait l’objet d’une confirmation, au sens de l’article 1338 du code civil, de la part de B.

L’article 1338 du code civil prévoit ce qui suit :

« L’acte de confirmation ou ratification d’une obligation contre laquelle la loi admet l’action en nullité ou en rescision, n’est valable que lorsqu’on y trouve la substance de cette obligation, la mention du motif de l’action en rescision, et l’intention de réparer le vice sur lequel cette action est fondée.

A défaut d’acte de confirmation ou de ratification, il suffit que l’obligation soit exécutée volontairement après l’époque à laquelle l’obligation pouvait être valablement confirmée ou ratifiée.

La confirmation, ratification, ou exécution volontaire dans les formes et à l’époque déterminées par la loi, emporte la renonciation aux moyens et exceptions que l’on pouvait opposer contre cet acte, sans préjudice néanmoins du droit des tiers ».

Il résulte des développements ci-avant qu’il ne peut pas être considéré que B ait volontairement exécuté le contrat de bail du 2 septembre 2008.

Il s’y ajoute que l’article 1338 du code civil, qui vise des obligations susceptibles d’annulation ou de rescision en raison d’un vice dont elles sont entachées, n’est pas applicable en l’espèce, le contrat litigieux n’étant pas affecté d’un vice, mais caduc en raison de la défaillance d’une condition suspensive.

Quant à la demande en restitution de B

B demande à se voir restituer « toutes sommes payées au bailleur en exécution du contrat déclaré caduc ». Elle réclame de ce chef le montant de 333.420,23 euros, correspondant aux loyers, charges et frais de promotion commerciale payés.

Elle conteste avoir marqué son accord à se voir condamner aux montants d’ores et déjà payés, lors des plaidoiries de première instance.

Il convient de noter qu’il ne résulte pas de l’indication figurant dans le jugement entrepris, suivant laquelle « B accepte d’être condamnée au montant des loyers effectivement payés », si cette dernière s’est effectivement déclarée redevable desdits montants ou si, dans le cadre de ses conclusions subsidiaires, elle a demandé à voir limiter une éventuelle condamnation au titre d’indemnités d’occupation aux sommes d’ores et déjà réglées.

Il ne peut partant pas être retenu que B ait renoncé à demander la restitution des montants qu’elle a payés.

S'il y a défaillance de la condition, les parties sont dans la même situation que si elles n'avaient pas contracté. Si des prestations avaient été exécutées, il faudra qu'elles soient restituées (cf. M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, t. VII, n° 1046, Jurisclasseur civil, article 1584, fasc. unique, vente-nature et forme, modalités du contrat, n° 119).

Le contrat de bail du 2 septembre 2008 n’ayant pu produire d’effets, les paiements effectués par B doivent lui être restitués.

Le décompte relatif aux paiements effectués par B (pièce 88 de Maître FABRY) ne fait, en tant que tel, pas l’objet de contestations de la part de A.

Au vu dudit décompte, la demande en remboursement de B est, par conséquent, à déclarer fondée pour le montant réclamé de 333.420,23 euros, sans qu’il n’y ait lieu de procéder par voie de consultation ou d’expertise.

A défaut de demande afférente, le montant de 333.420,23 euros n’est pas à assortir des intérêts légaux.

Quant aux demandes formulées à titre principal par A

Il y a lieu de donner acte à A qu’elle augmente ses demandes tendant à la condamnation de B au titre d’arriérés de loyers, charges, frais promotionnels et taxes, travaux d’aménagement et autres montants redus en vertu du bail, au montant de 1.497.282,63 euros et sa demande au titre des pénalités conventionnelles de 10% sur le principal redu, au montant de 149.728,26 euros, ces montants avec les intérêts conventionnels de 1% par mois, sinon avec les intérêts légaux.

L’augmentation de la demande est recevable.

En l’absence de contrat de bail entre parties, les demandes de A au titre d’arriérés de loyers, charges, frais promotionnels et taxes, travaux d’aménagement et autres montants redus en vertu du bail ainsi qu’au titre des pénalités conventionnelles de 10% sur le principal redu, sont à déclarer non fondées, tant en ce qui concerne les montants réclamés en première instance - par confirmation du jugement entrepris - qu’en ce qui concerne ceux visés par l’augmentation des demandes en instance d’appel. Il n’y a, dès lors, pas lieu d’ordonner une consultation pour vérifier le décompte dressé par A quant aux montants litigieux.

A noter que A se base sur l’article 109 du code de commerce pour réclamer paiement des factures du 27 octobre 2010 d’un montant de 10.884,42 euros et du 1er avril 2011 d’un montant de 16.857,85 euros, relatives aux frais d’aménagement. Elle précise que lesdits montants sont compris dans le montant total de 1.497.282,63 euros.

En vertu de l’article 109 du code de commerce, la preuve des achats et ventes entre commerçants se fait notamment au moyen d’une facture acceptée.

L’article 109 du code de commerce instaure une présomption légale, irréfragable, de l’existence de la créance affirmée dans la facture acceptée pour le seul contrat de vente. Pour les autres contrats commerciaux, la facture acceptée n’engendre qu’une présomption simple de l’existence de la créance, le juge étant libre d’admettre ou de refuser l’acceptation de la facture comme présomption suffisante de l’existence de la créance affirmée (Cass. 24 janvier 2019, n° 16/2019, n° 4072 du registre).

Les factures en cause en l’espèce concernent des travaux d’aménagement et n’ont pas été émises dans le cadre d’un contrat de vente.

A supposer que les factures prémentionnées des 27 octobre 2010 et 1er avril 2011 n’aient pas fait l’objet de contestations en temps utile de la part de B et que, par conséquent, il y ait lieu de présumer qu’elles ont été acceptées par cette dernière, toujours est-il que la présomption de l’existence de la créance alléguée, engendrée par l’acceptation des factures, est, en l’espèce, renversée au vu de la constatation que le contrat de bail, sur base duquel la facture a été établie, est caduc et n’a pu produire d’effets.

Eu égard à la caducité du contrat de bail, la demande de A en résiliation du contrat de bail pour violations de ses obligations de locataire dans le chef de B, est pareillement à déclarer non fondée.

Suivant l’article 1760 du code civil, en cas de résiliation par la faute du locataire, celuici est tenu de payer le prix du bail pendant le temps nécessaire à la relocation, sans préjudice des dommages et intérêts qui ont pu résulter de l’abus.

Le contrat de bail du 2 septembre 2008 encourant la caducité et n’étant pas résilié pour faute du locataire, l’article 1760 du code civil ne saurait trouver application, en l’espèce. La demande de A en obtention d’une indemnité de relocation n’est, dès lors, pas fondée.

Quant aux demandes formulées à titre subsidiaire par A

Il est rappelé que, dans l’hypothèse où le contrat de bail serait déclaré caduc, A demande à voir constater que B est occupante sans droit ni titre et à la voir condamner au paiement d’une indemnité d’occupation mensuelle de 18.000,00 euros, pour la période d’avril 2010, date de l’entrée en jouissance, jusqu’au jour du déguerpissement.

Elle réclame, en outre, la condamnation de l’intimée à lui payer la somme de 27.742,27 euros, avec les intérêts de retard échus et pénalités conventionnelles, au titre des factures du 27 octobre 2010, d’un montant de 10.884,42 euros, et du 1er avril 2011, d’un montant de 16.857,85 euros, sur base de l’article 3.3.1. du cahier des charges et de l’article 109 du code de commerce.

En l’absence de contrat de bail ayant pu produire d’effets, B est à considérer comme occupante sans droit ni titre du local commercial litigieux.

L'indemnité d'occupation est destinée à réparer le préjudice subi par le propriétaire par le fait même du maintien de l'occupant. L'indemnité représente non seulement la contrepartie de la jouissance des locaux, mais également la compensation du préjudice résultant du fait qu'on est privé de la libre disposition des lieux (cf. La Haye et Vankerckhove, Novelles, droit civil, Le louage des choses, t. VI, vol I, no 405 ; Jurisclasseur civil, art. 1708 à 1782, fasc. 295, no 25).

L’action en paiement d’une indemnité d’occupation d’un immeuble est basée sur l’enrichissement sans cause et il faut que les conditions de fond de cette institution soient réunies (cf. Henri Depage, Traité élémentaire de droit civil belge, tome IV, n° 547; La Haye et J. Vankerckhove, op. cit., Larcier, n° 405).

L’action de in rem verso suppose le respect de six conditions, à savoir l’enrichissement du défendeur, l’appauvrissement du demandeur, un lien de corrélation entre les deux, l’absence de cause juridique, l’absence d’intérêt ou de faute du demandeur et l’absence d’une autre action à la disposition du demandeur (cf. Cour d’appel 10 mars 2004, Pas. 32, p. 520 ; Cour d’appel 8 juin 2011, n° 32074 du rôle ; TAL 11 novembre 2014, n° 159.390 et n° 159.589 du rôle ; TAL 13 février 2018, n° 186467 du rôle).

B conteste être redevable d’indemnités d’occupation. Elle fait plaider que A a commis une faute grave en prétendant faussement, dans son courrier du 12 juin 2009, que la condition suspensive tenant à une prélocation de 60% de la surface commerciale était remplie.

A conteste toute faute dans son chef.

Il convient d’emblée de retenir qu’indépendamment de la question d’une faute imputable à A, celle-ci ne saurait réclamer d’indemnité d’occupation pour la période d’avril 2010 à décembre 2010.

En effet, si B a pris possession des lieux en avril 2010, elle a, suivant accord entre parties, été dispensée de tout paiement de « loyers » jusqu’au mois de décembre 2010 inclus, ce en raison du retard dans l’ouverture du centre commercial au public, qui n’a finalement eu lieu que le 1er janvier 2011.

A noter, à titre superfétatoire, que, du fait que le centre commercial n’avait ouvert ses portes qu’en janvier 2011, il ne saurait être question d’un « enrichissement » de B du fait de l’occupation du local commercial par B, avant cette date.

Quant à la période courant du 1er janvier 2011 au jour des plaidoiries, B a exploité son commerce dans le local occupé. Les conditions de l’enrichissement dans son chef et de l’appauvrissement corrélatif dans le chef de A, qui n’a pas eu les lieux à sa disposition et n’a pu les donner en location à autrui, sont données.

Si, par courrier du 12 juin 2009, A a indiqué à B que 60% des surfaces locatives étaient occupées, motivant ainsi cette dernière à prendre possession des lieux à partir d’avril 2010, il n’en reste pas moins que, lorsque B s’est rendue compte de l’inexactitude de cette information – ce au plus tard à la fin de l’année 2010 – elle n’a pas quitté les lieux, en dépit de la caducité du contrat de bail engendrée par la défaillance de la condition suspensive.

Au vu de ce qui précède, le tribunal de céans retient que la faute que A a pu commettre en trompant B sur le taux d’occupation réelle du centre commercial, n’est pas en relation causale avec l’enrichissement de B du fait de la jouissance des lieux, à partir de janvier 2011.

B ne soutenant pas que A ait une autre action à sa disposition, il convient de retenir que les conditions de l’action de in rem verso sont remplies en l’espèce.

Le jugement entrepris est, dès lors, à confirmer pour autant qu’il a déclaré fondée en son principe la demande de A en obtention d’une indemnité d’occupation.

Tel que l’a rappelé le juge de première instance, l’indemnité d’occupation, qui constitue une indemnisation de la privation de jouissance subie par le bailleur, est calculée sur base de la valeur locative réelle de l’immeuble qui peut être égale à l’ancien loyer (cf. M. Harles, le bail à loyer, compte rendu de jurisprudence, P. 31, n° 189). Si cette valeur peut être égale au loyer ancien, les parties peuvent démontrer que le dommage est inférieur ou supérieur (cf. TAL 20 février 2004, n° 85606).

Le loyer mensuel avait été fixé à 10.600,00 euros HTVA dans le contrat de bail qui a encouru la caducité.

Il résulte du dossier qu’une grande partie de la surface commerciale du centre commercial C était inoccupée, du moins jusqu’en 2014 (cf. procès-verbal de constat de l’huissier de justice Luc KONSBRUCK du 25 avril 2014, pièce 72 de Maître FABRY), ayant eu pour conséquence une fréquentation réduite du centre commercial par le public.

En prenant en considération cette circonstance, le tribunal de céans considère que A ne peut pas prétendre à une indemnité d’occupation correspondant au montant du loyer fixé dans le contrat ayant encouru la caducité pour la période de 2011 à 2014.

Il convient partant de fixer ex aequo et bono l’indemnité d’occupation mensuelle, à payer par B pour la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014 au montant forfaitaire de 6.000,00 euros. Il est rappelé que le caractère forfaitaire de l’indemnité d’occupation exclut en principe que l’on puisse y ajouter d’autres montants à titre de charges (cf. Y. Merchiers, Les baux : le bail en général, n° 406).

B ne produit pas de pièces de nature à renseigner le tribunal sur le taux d’occupation et la fréquentation du centre commercial à partir de l’année 2015. Elle n’établit, dès lors, pas qu’une indemnité d’occupation correspondant approximativement au montant du loyer stipulé au contrat de bail ayant encouru la caducité, soit surfaite.

Le tribunal de céans fixe, par conséquent, ex aequo et bono, l’indemnité d’occupation mensuelle à payer à partir du 1er janvier 2015, jusqu’à la libération des lieux, au montant forfaitaire de 12.000,00 euros.

La demande de A en paiement d’indemnités d’occupation est partant fondée pour le montant de [(36 x 6.000,00) + (37 x 12.000,00) =] 876.000,00 euros, pour la période du mois de janvier 2011 au mois de janvier 2019 inclus.

A défaut de demande afférente dans le dispositif de l’acte d’appel du 23 décembre 2014, le prédit montant n’est pas à assortir des intérêts légaux.

La demande de A en paiement des factures du 27 octobre 2010 - d’un montant de 10.884,42 euros - et du 1er avril 2011 - d’un montant de 16.857,85 euros - reprise dans le cadre de ses prétentions formulées à titre subsidiaire, n’est pas fondée pour les motifs exposés ci-avant, tenant au fait que les factures ont été émises dans le cadre du contrat de bail ayant encouru la caducité.

La demande de B, tendant à voir limiter une éventuelle condamnation à une indemnité d’occupation aux montants d’ores et déjà réglés (cf. supra), est à interpréter comme une demande en compensation.

Il y a partant lieu d’ordonner la compensation entre les créances réciproques des parties.

Quant au déguerpissement et à la remise en état des lieux

Dans son acte d’appel, A conclut, en tout état de cause, à la condamnation de B à déguerpir des lieux occupés dans les quinze jours de la signification du jugement à intervenir et à voir condamner l’intimée à la remise en état des lieux dans leur pristin état.

Le juge de première instance n’avait pas statué sur la demande en déguerpissement, formulée par A.

L’omission de statuer sur ce point dans le dispositif du jugement est à redresser par la réformation de la décision entreprise.

B étant à considérer comme occupante sans droit ni titre, la demande tendant à la voir condamner au déguerpissement avec tous ceux qui se trouvent dans les lieux de son chef, est fondée. Il y a également lieu d’autoriser A à expulser B dans la forme légale et aux frais de cette dernière, ces frais récupérables sur simple présentation des quittances des ouvriers y employés.

Au vu des circonstances de la cause, il convient d’accorder à B un délai de déguerpissement de huit semaines à compter de la signification du présent jugement.

A ne précise pas quels travaux seraient à effectuer en vue de remettre les lieux dans leur pristin état et quelles installations seraient à démanteler.

Elle reste partant en défaut de justifier sa demande qui est à déclarer non fondée.

Quant aux demandes respectives des parties en obtention d’indemnités de procédure

L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge (Cass. lux. n° 26/17 du 16 mars 2017, n° 3763 du registre).

Les parties restant en défaut d’établir l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de procédure civile, elles sont à débouter de leurs demandes respectives en obtention d’indemnités de procédure pour l’instance d’appel.

Pour les mêmes motifs, le tribunal de céans, statuant par évocation - ce volet du litige étant disposé à recevoir une décision définitive - déclare non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’indemnités de procédure pour la première instance.

Il convient finalement de faire masse des frais et dépens des deux instances et de les imposer pour moitié à A et pour moitié à B.

Il résulte de ce qui précède que l’appel principal et l’appel incident sont partiellement fondés.

Par ces motifs

Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en matière de bail à loyer et d’occupation sans droit ni titre et en instance d’appel, statuant contradictoirement,

reçoit les appels principal et incident en la forme, dit que B n’a pas renoncé à demander la restitution des montants d’ores et déjà payés par elle,

dit non fondée la demande de A tendant à voir ordonner une consultation, dit les appels principal et incident partiellement fondés, par réformation du jugement entrepris :

dit que le contrat de bail commercial du 2 septembre 2008 n’est pas nul pour vice du consentement,

dit que le contrat de bail commercial du 2 septembre 2008 est caduc, dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner une expertise pour établir le décompte entre parties, dit fondée la demande de B en restitution du montant de 333.420,23 euros, condamne A à payer à B le montant de 333.420,23 euros, condamne B à déguerpir des lieux occupés par elle au sein du centre commercial C à […], avec tous ceux qui s’y trouvent de son chef, dans un délai de huit semaines à partir de la signification du présent jugement, au besoin, autorise A à faire expulser B dans la forme légale et aux frais de cette dernière, ces frais récupérables sur simple présentation des quittances des ouvriers y employés,

dit non fondée la demande de A tendant à voir condamner A à remettre les lieux dans leur pristin état et à démanteler toutes les installations, partant en déboute, confirme le jugement entrepris pour autant qu’il a dit non fondées les demandes de A au titre d’arriérés de loyers, charges, frais promotionnels et taxes, travaux d’aménagement et autres montants redus en vertu du bail, confirme le jugement entrepris pour autant qu’il a dit non fondée la demande de A au titre de pénalités conventionnelles,

confirme le jugement entrepris pour autant qu’il a dit non fondée la demande de A en résiliation du contrat de bail du 2 septembre 2008, confirme le jugement entrepris pour autant qu’il a dit non fondée la demande de A en paiement d’une indemnité de relocation, confirme le jugement entrepris pour autant qu’il a dit fondée en son principe la demande de A au titre d’indemnité d’occupation, confirme le jugement entrepris pour autant qu’il a fixé l’indemnité d’occupation forfaitaire mensuelle à payer par B au montant de 6.000,00 euros, sauf à préciser que la fixation de l’indemnité d’occupation forfaitaire mensuelle audit montant ne vaut que pour la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014, fixe l’indemnité d’occupation forfaitaire mensuelle à payer par B au montant de 12.000,00 euros à partir du 1er janvier 2015, jusqu’à la libération des lieux, condamne B à payer à A le montant de 876.000,00 euros, au titre d’indemnités d’occupation pour la période du 1er janvier 2011 au 31 janvier 2019, dit qu’il y a lieu à compensation entre créances réciproques, donne acte à A de l’augmentation de ses demandes au titre d’arriérés de loyers, charges, frais promotionnels et taxes, travaux d’aménagement et autres montants redus en vertu du bail, ainsi que de pénalités conventionnelles de 10% sur le principal redu,

dit l’augmentation des demandes de ces chefs recevable, mais non fondée, partant en déboute,

donne acte à B qu’elle se réserve le droit de demander des dommages et intérêts, par évocation, dit non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’indemnités de procédure pour la première instance, partant en déboute, dit non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’indemnités de procédure pour l’instance d’appel.

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour moitié à A et pour moitié à B.