Court orders production of criminal complaint to prevent civil judgment contradicting pending criminal proceedings.

Jugement commercial 2019TALCH02/00045 Audience publique du vendredi, onze janvier deux mille dix-neuf. Numéro TAL-2017-00385 du rôle Composition : Anick WOLFF, 1ère vice-présidente ; Nathalie HILGERT, 1er juge ; Thierry SCHILTZ, 1er juge ; Claude ROSENFELD, greffier. E n t r e :

la société anonyme – société de gestion de patrimoine familial FORTINVEST INVESTMENTS HOLDING SA SPF, établie et ayant son siège social à L-2320 Luxembourg, 21, boulevard de la Pétrusse, représentée par son administrateur unique actuellement en fonctions et inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 82 991 ; partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA du 10 octobre 2017,

comparant par la société à responsabilité limitée MOLITOR Avocats à la Cour, établie et ayant son siège social à L-2763 Luxembourg, 8, rue Sainte Zithe, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 211 810, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t :

1. la société anonyme EDMOND DE ROTHSCHILD (EUROPE), établie et ayant son siège social à L-2535 Luxembourg, 20, boulevard Emmanuel Servais, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions et inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 19 194 ; partie défenderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA du 10 octobre 2017, comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, établie et ayant son siège social à L-2082 Luxembourg, 14, rue Erasme, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 186 371, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Philippe DUPONT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2. Monsieur A), sans état connu, demeurant à L-(…), pris en sa qualité d’ancien administrateur de la Société ;

partie défenderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA du 10 octobre 2017, comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

3. Madame B), sans état connu, demeurant à L-(…), prise en sa qualité d’ancien administrateur de la Société ; partie défenderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA du 10 octobre 2017, comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

4. Monsieur C), employé, demeurant à B-(…), pris en sa qualité d’ancien administrateur de la Société ; partie défenderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA du 10 octobre 2017, comparant par Maître Laurence FRISING, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

5. Monsieur D), employé, demeurant à L-(…), pris en sa qualité d’ancien administrateur de la Société ; partie défenderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA du 10 octobre 2017, comparant par Maître Vincent BOLARD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

6. Monsieur E), employé, demeurant à F-(…), pris en sa qualité d’ancien administrateur de la Société ; partie défenderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA du 10 octobre 2017, comparant par Maître Thierry POULIQUEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

7. Madame F), employée, demeurant à L-(…), prise en sa qualité d’ancien administrateur de la Société, partie défenderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA du 10 octobre 2017, comparant par Maître Christelle BEFANA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

8. Madame G), épouse H), employée, demeurant à L-(…), prise en sa qualité d’ancien administrateur de la Société, partie défenderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA du 10 octobre 2017,

comparant par Maître Thierry POULIQUEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

___________________________________________________________________ L e T r i b u n a l :

Faits

En 2001, I) est entré en relations avec la société anonyme EDMOND DE ROTHSCHILD (EUROPE) (ci-après « EDMOND DE ROTHSCHILD ») et de sa filiale, la société anonyme LCF EDMOND DE ROTHSCHILD CONSEIL SA (ci-après le Domiciliataire) en vue de la mise en place d’une structure patrimoniale.

Par contrat intitulé « Principal Agreement » du 8 juin 2001, I) a chargé le Domiciliataire de constituer, domicilier et administrer une société de droit luxembourgeois, et notamment de mettre des administrateurs à la disposition de la société à créer. Le contrat stipule que I) (désigné comme « the Principal ») sera le seul propriétaire de la société (« real, final and direct owner of the Company »).

Conformément à l’article 2. B. de ce contrat : « LCF ROTHSCHILD CONSEIL undertakes to incorporate and to administer the Company in accordance with the Principal’s sole instructions, provided that any such instructions shall not contravene the law and the statutes. In the absence of instructions from the Principal and in the case where the necessity of safeguarding the interests of the Company requires immediate action, LCF ROTHSCHILD CONSEIL may act at its sole discretion. LCF ROTHSCHILD CONSEIL will report these actions to the Principal as soon as possible. The Principal undertakes to ratify these actions.»

Dans ce contexte a été constituée la société anonyme FINAVEST INVESTMENTS HOLDING (ci-après « FINAVEST ») suivant acte notarié du 27 juin 2001. A), B) et C) ont été nommés administrateurs de la société. Les 3.000 actions représentant le capital social de 300.000,- USD souscrites sous la forme nominative au moment de la constitution par le Domiciliataire et D), ont été converties le jour même en actions au porteur.

Le même jour, une convention de domiciliation a été conclue entre FINAVEST et le Domiciliataire.

Le 21 septembre 2001, le capital social de la société est porté à 4.100.000,- USD, le Domiciliataire ayant souscrit à l’intégralité des 38.000 actions nouvellement émises.

Suite à l’entrée en vigueur de la loi du 28 juillet 2014 relative à l’immobilisation des actions et parts au porteur et à la tenue du registre des actions nominatives et du registre des actions au porteur, EDMOND DE ROTHSCHILD a été nommé dépositaire des actions au porteur de FORTINVEST suivant « Deposit agreement of bearer shares ». Les actions ont par ailleurs été converties avec effet au 21 décembre 2015 en actions nominatives et transférées à un trust dénommé TARA TRUST.

La dénomination de la société a été modifiée suivant acte notarié du 2 mai 2002 en FORTINVEST INVESTMENT HOLDINGS S.A. (ci-après « FORTINVEST »).

Suivant acte notarié du 21 octobre 2010, FORTINVEST, jusqu’alors régie par la loi du

31 juillet 1929 sur les sociétés holding, a été transformée en société de gestion de patrimoine familial (« SPF ») conformément aux dispositions légales de la loi du 11 mai 2007 relative à la création d'une société de gestion de patrimoine familial. Elle porte désormais la dénomination « FORTINVEST INVESTMENTS HOLDING S.A. SPF ».

I), actionnaire unique de FORTINVEST, a fait un apport en capital et en compte d’actionnaire à FINAVEST pour un montant d’environ 56,9 millions USD par des apports en numéraire (4.100.000,- USD), une émission obligataire (41.000.000,- USD) et des prêts d’actionnaire (11.799.492,16 USD).

Depuis le début des relations entre parties et jusqu’en 2016, l’unique interlocuteur de I) auprès d’EDMOND DE ROTHSCHILD était K), Senior Vice President of Private Banking.

Le 24 mai 2013, le conseil d’administration de FORTINVEST prend acte de la démission de D) en tant qu’administrateur de la société avec effet immédiat et coopte E) en remplacement de D).

Le 18 septembre 2015, le conseil d’administration de FORTINVEST prend acte de la démission d’B) en tant qu’administrateur de la société avec effet immédiat et coopte F) en remplacement d’B).

Le 15 mars 2016, le conseil d’administration de FORTINVEST prend acte de la démission d’F) en tant qu’administrateur de la société avec effet immédiat et coopte G) en remplacement d’F).

Tous les administrateurs de FORTINVEST, entre 2001 et 2016, étaient des salariés d’EDMOND DE ROTHSCHILD.

Lors d’une assemblée générale tenue le 11 octobre 2016, tous les administrateurs en place ont été révoqués et J) a été nommée en tant qu’administrateur unique de FORTINVEST. A la même occasion le siège social de la société a été transféré et le commissaire aux comptes a été remplacé par la société FIDEX AUDIT.

Le Domiciliataire a été dissout et liquidé au 28 novembre 2016, EDMOND DE ROTHSCHILD, ayant agi comme liquidateur et unique actionnaire, ayant déclaré assumer tout passif non réglé de la société liquidée.

Le 4 avril 2017, FORTINVEST a déposé une plainte pénale avec constitution de partie civile, sur base des faits détaillés dans l’assignation, à l’encontre de K) « et de toutes autres personnes – notamment au sein de la société EDMOND DE ROTHSCHILD (EUROPE) et de la société LCF EDMOND DE ROTHSCHILD CONSEIL SA – susceptibles d’avoir participé de près ou de loin aux faits litigieux tels que décrits dans cette plainte ».

Procédure Par exploit d’huissier du 10 octobre 2017, FORTINVEST a fait donner assignation à EDMOND DE ROTHSCHILD, Marc AMBROSIEN, B), C), D), E), F) et G), épouse H), à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, suivant la procédure civile.

L’instruction a été clôturée sur la question de la communication de la plainte pénale par ordonnance du 31 octobre 2018.

Le magistrat de la mise en état a été entendu en son rapport oral à l’audience publique du 14 novembre 2018.

Prétentions et moyens des parties

FORTINVEST demande à voir ordonner la communication de toute documentation sociale la concernant en possession de EDMOND DE ROTHSCHILD qui ne lui aurait pas été communiquée jusqu’à présent, et notamment : (i) Les documents relatifs à l’ouverture du compte de FORTINVEST ; (ii) Les documents de souscription relatifs aux divers investissements effectués par FORTINVEST, en particulier les documents d’offre ou tout autre document similaire relatif aux fonds dans lesquels FORTINVEST a investi massivement ; (iii) Les documents confirmant l’approbation par les administrateurs des différents investissements effectués, tels que des procès-verbaux de conseils d’administration, des rapports oui d’autres confirmations voire traces de demandes faites par I) relatives à ces investissements ; (iv) La copie du « Investment Advice Agreement » ; et (v) Tous les e-mails envoyés par les Administrateurs ou reçus par ceux-ci dans l’exercice de leurs fonctions d’administrateurs de FORTINVEST.

Elle demande encore à voir condamner EDMOND DE ROTHSCHILD au paiement de la somme de 61.023.063,- USD à titre de dommages et intérêts dans le chef de FORTINVEST au titre du préjudice financier et moral subi par elle, sans préjudice de tout montant supérieur, le cas échéant à dires d’expert, ni à d’éventuels intérêts de retard, sur base : (i) à titre principal, de la responsabilité contractuelle d’EDMOND DE ROTHSCHILD, basée sur les articles 1134 et 1147 du Code civil et le cas échéant sur l’article 441-9 paragraphe 2) de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (ci-après « LSC »), sinon sur l’article 441-9 paragraphe 1 de la LSC, sinon sur l’article 1992 du Code civil, sinon sur la responsabilité délictuelle des articles 1382 et 1383 du Code civil ; (ii) à titre subsidiaire de la responsabilité délictuelle découlant de l’article 1384 du Code civil, et (iii) à titre très subsidiaire, de la responsabilité délictuelle découlant des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Elle demande ensuite à voir condamner EDMOND DE ROTHSCHILD, à titre principal au titre de la reprise du passif du Domiciliataire par EDMOND DE ROTHSCHILD dans le constat de dissolution du 28 novembre 2016, et à titre subsidiaire, en sa qualité de liquidateur du Domiciliataire, au paiement de la somme de 61.023.063,- USD à titre de dommages et intérêts dans le chef de FORTINVEST au titre du préjudice financier et moral subi par FORTINVEST, sans préjudice de tout montant supérieur, le cas échéant à dires d’expert, ni d’éventuels intérêts de retard, cette demande étant basée, à titre principal, sur la responsabilité contractuelle d’EDMOND DE ROTHSCHILD basée sur les articles 1134 et 1147 du Code civil, sinon sur la responsabilité délictuelle basée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil et à titre subsidiaire sur l’article 149 LSC sinon les articles 1382 et 1383 du Code civil.

FORTINVEST demande la condamnation de A), B), C), D), E), F) et G) (ci-après « les Administrateurs »), solidairement, sinon in solidum avec EDMOND DE ROTHSCHILD, sinon chacun pour sa part, à payer la somme de 61.023.063,- USD à titre de dommages et intérêts dans le chef de FORTINVEST au titre du préjudice financier et moral subi par elle, sans préjudice de tout montant supérieur, le cas échéant à dires d’expert, ni à d’éventuels intérêts de retard, sur base de l’article 59 paragraphe 2 LSC, sinon de l’article 59 paragraphe 1 LSC, sinon sur l’article 1992 du Code civil, sinon sur les articles 1382 et 1383 du Code civil.

FORTINVEST demande acte qu’elle se réserve le droit de majorer sa demande en cours d’instance.

Elle demande enfin à voir condamner les parties défenderesses solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour sa part à lui payer une indemnité de procédure de 50.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de son avocat, qui la demande affirmant en avoir fait l’avance et à voir ordonner l’exécution provisoire sans caution du jugement à intervenir.

A l’appui de sa demande, FORTINVEST fait exposer qu’après une première période non suspecte de fonctionnement de la structure mise en place, K), salarié d’EDMOND

DE ROTHSCHILD, aurait, entre 2004 et 2016, effectué des manœuvres frauduleuses au détriment de FORTINVEST, en n’exécutant pas les instructions de celle-ci quant aux investissements à réaliser, mais, au contraire, en réalisant au nom de FORTINVEST, des investissements à haut risque qui ont entraîné des pertes considérables. Ainsi, les fonds de FORTINVEST auraient été investis, à son insu, dans les fonds d’investissement gérés par EDMOND DE ROTHSCHILD, des fonds d’investissement liés à une personne liée à K) et dans des fonds d’investissement alternatifs présentant un haut degré de risque. Pendant toute cette durée, K) aurait, lors des rares réunions, soumis à FORTINVEST des extraits de compte falsifiés, qui reflétaient la situation telle qu’elle aurait été si les instructions de FORTINVEST avaient été respectées, mais ne mentionnaient absolument pas les opérations réelles réalisées pour le compte de FORTINVEST, de sorte que celle-ci n’était pas en mesure de connaître la situation réelle.

FORTINVEST aurait appris en mai 2016 le licenciement de K). Au courant d’une réunion dans les locaux d’EDMOND DE ROTHSCHILD, elle aurait alors vu pour la première fois les relevés de compte reflétant la situation réelle des investissements entrepris, le portfolio statement au 2 juin 2016 établissant la valeur de l’actif net de la société à environ 64,4 millions d’USD, alors que dernier extrait de compte présenté par K) le 26 août 2015 faisait état d’un actif net de 121.918.215,45 USD.

Afin de limiter les pertes, FORTINVEST a signé un Advisory Agreement avec la banque, afin de procéder à la vente d’actifs pouvant être considérés comme liquides

EDMOND DE ROTHSCHILD et le Domiciliataire auraient par ailleurs, par le biais de leurs salariés agissant comme administrateurs de FORTINVEST, exercé un contrôle total sur les actions au porteur, en utilisant le véhicule HANSEN LIMITED, qui agissait comme actionnaire de FORTINVEST, alors même qu’il était clairement déterminé dans le « Principal Agreement » que I) en était l’unique actionnaire. FORTINVEST en déduit un défaut fondamental de surveillance de la part d’EDMOND DE ROTHSCHILD, non seulement en n’empêchant pas les agissements qualifiés de pénalement répréhensibles de K), mais également en ne se souciant pas du fait que les administrateurs, tous salariés de la banque, adoptent une attitude purement passive, en ne se réunissant qu’une fois par an pour approuver les comptes de la société et sans prendre de mesures quant aux pertes considérables constatées. FORTINVEST affirme que EDMOND DE ROTHSCHILD aurait en réalisé contrôlé ses salariés, administrateurs de la société, afin que ceux-ci abdiquent en faveur de la structure mise en place par la banque.

EDMOND DE ROTHSCHILD se serait rendue coupable d’immixtion fautive dans les affaires de FORTINVEST, d’abord dans le cadre de la structuration, ensuite dans le cadre de la gestion de la société, ce qui serait contraire aux règles applicables en matière bancaire. EDMOND DE ROTHSCHILD se serait également comportée comme dirigeante de fait de FORTINVEST, en se substituant de fait aux administrateurs, entraînant sa responsabilité délictuelle.

De même, I), pourtant actionnaire unique de FORTINVEST, n’aurait jamais été convoqué aux assemblées générales annuelles de la société et n’aurait jamais reçu la moindre documentation à ce sujet, notamment les comptes sociaux soumis à l’approbation de l’assemblée, si ce n’est pour l’assemblée générale de 2015, pour laquelle il avait émis une procuration en faveur de M. E). Aucune information quant au résultat de cette assemblée générale ne lui aurait cependant été transmise.

FORTINVEST reproche encore à EDMOND DE ROTHSCHILD d’avoir encaissé des frais et commissions sur les opérations réalisées à l’insu de la société de plus de 12 millions d’euros, sans jamais se soucier si les opérations réalisées correspondaient à la politique d’investissement affichée dès le début par FORTINVEST, qui souhaitait un profil prudent. Ce faisant, EDMOND DE ROTHSCHILD aurait été confronté à un conflit d’intérêts manifeste, alors que d’un côté, elle contrôlait la société à tous les niveaux et de l’autre, elle profitait financièrement des opérations effectuées par ses intermédiaires.

EDMOND DE ROTHSCHILD, à travers ses salariés, K) et les administrateurs de FORTINVEST, aurait commis de graves négligences dans la gouvernance de la société, en tenant à l’écart des assemblées générales l’actionnaire unique I), et en faisant agir une société contrôlée par elle, HANSEN LIMITED, comme actionnaire de FORTINVEST, ce qui n’aurait jamais été autorisé par l’actionnaire unique, en l’absence de contrat réglementant la tenue des assemblées générales. I) aurait par ailleurs dû être convié aux réunions du conseil d’administration, afin qu’il puisse participer aux délibérations relatives aux investissements à effectuer par la société.

En raison des agissements fautifs ou négligents d’EDMOND DE ROTHSCHILD et de ses salariés, FORTINVEST aurait subi un préjudice conséquent. Elle affirme que compte tenu des apports effectués par I), son patrimoine au 2 juin 2016 aurait dû être d’au moins 106.123.133,- USD. Dans la mesure où le patrimoine réellement présent à cette date n’était que de 64.373.338,76 USD et compte tenu des frais de fonctionnement normaux de la structure, son préjudice se chiffrerait à au moins 41,75 millions d’USD.

Par ailleurs, dans la mesure où une partie des actifs auraient été investis dans des valeurs non liquides, non susceptibles d’être revendues et ne présentant dès lors aucune valeur, le préjudice serait majoré de la valeur de ces actifs, soit plus de 9,82 USD et environ 9,45 millions d’USD, de sorte que le préjudice subi par FORTINVEST se chiffrerait au moins à 61,02 millions d’USD.

La responsabilité d’EDMOND DE ROTHSCHILD est recherchée principalement en raison de la violation de son obligation d’information et de conseil envers I) dans le cadre de l’entrée en relations d’affaires en 2001 ayant abouti à la mise en place et la mise en œuvre de la structure, sur base de la responsabilité contractuelle découlant des articles 1134 et 1147 du Code civil et le cas échéant sur base de l’article 1992 du même code, sinon sur la responsabilité délictuelle.

En ordre subsidiaire, FORTINVEST entend engager la responsabilité d’EDMOND DE ROTHSCHILD en sa qualité de commettant du fait de ses préposés K) et des administrateurs de FORTINVEST, salariés de la banque.

En ordre plus subsidiaire, elle invoque la responsabilité délictuelle d’EDMOND DE ROTHSCHILD en raison du défaut de surveillance à l’égard de son salarié K), permettant à celui-ci, pendant 12 ans, de tromper I) sur la situation réelle des investissements de la société, notamment par la transmission d’extraits falsifiés. De même, concernant les administrateurs, EDMOND DE ROTHSCHILD aurait manqué à son devoir de surveillance de ses salariés, à qui elle n’aurait pas dû permettre d’exercer ces fonctions durant leurs heures de travail et dans les locaux de la banque, alors que les administrateurs ont commis des fautes graves, notamment en ne communiquant pas avec l’actionnaire unique de la société.

FORTINVEST entend encore engager la responsabilité d’EDMOND DE ROTHSCHILD au titre de la reprise du passif du Domiciliataire, qui a été impliqué dans la mise en œuvre de la structure. Le Domiciliataire aurait dû se rendre compte de l’immixtion de la banque dans la gestion de FORTINVEST, au travers des administrateurs et de HANSEN LIMITED.

Par ses agissements et omissions, EDMOND DE ROTHSCHILD aurait inéluctablement permis la commission d’infractions pénales dont FORTINVEST aurait été la victime, et notamment par le fait d’avoir conseillé et mis en œuvre la structure litigieuse, par le seul fait que K) ait pu commettre des infractions pénales dans le cadre de ses fonctions et par le fait du défaut de surveillance de K), de sorte que le préjudice subi par FORTINVEST serait en relation causale avec les agissements fautifs de la banque.

Concernant la responsabilité des Administrateurs, leur responsabilité serait engagée par le fait qu’ils auraient laissé la gestion de la société à des tiers, et notamment la banque, et qu’ils auraient de ce fait violé l’article 50 de la LSC et l’article 6 des statuts de FORTINVEST. En tout état de cause, ils auraient commis une faute grave de gestion en raison de leur passivité dans la gestion de la société et de l’absence totale de communication avec l’actionnaire unique, permettant ainsi la commission des infractions pénales commises par K).

FORTINVEST expose encore qu’il est vraisemblable qu’EDMOND DE ROTHSCCHILD ne lui ait pas remis l’intégralité de la documentation sociale énumérée ci-avant, de sorte qu’elle demande au tribunal de lui ordonner de le faire.

FORTINVEST s’oppose à la demande en communication de la plainte pénale visée dans son assignation. Elle donne à considérer que la plainte ne vise pas nécessairement l’intégralité des défendeurs à la présente instance et que d’autres personnes que celles visées dans la procédure commerciale puissent être mises en cause dans le cadre de la procédure pénale initiée par la plainte avec constitution de partie civile.

Elle admet que les deux procédures ont une base commune, mais non une identité de faits.

Elle considère que la communication de la plainte pénale engendre un risque d’atteinte au bon déroulement de l’instruction pénale, dans la mesure où cela permettrait aux défendeurs de se préparer et d’adapter leurs explications dans le cadre de la procédure pénale.

FORTINVEST expose que les parties défenderesses n’auraient pas démontré l’utilité de la production de la plainte dans le cadre de leur défense dans le litige commercial. La plainte ne serait pas utilisée dans le cadre de la présente instance comme une pièce venant étayer une allégation factuelle. Ainsi, il ne serait pas établi en quoi le défaut de production de la plainte empêcherait les Administrateurs d’organiser leur défense dans le cadre des reproches leur adressés dans la présente instance, à savoir leur obéissance aveugle à EDMOND DE ROTHSCHILD et l’absence totale de communication avec l’actionnaire unique.

Elle fait état d’un empêchement légitime à la communication de la plainte pénale, alors qu’il y aurait un risque de porter atteinte à la manifestation de la vérité dans le cadre de l’instruction criminelle.

En ordre subsidiaire, FORTINVEST avait demandé, par conclusions notifiées le 10 juillet 2018, à ce qu’il soit sursis à statuer sur le présent litige, et notamment sur la demande en production de la plainte pénale, jusqu’à la clôture de l’instruction au niveau pénal, afin d’éviter que la production de la plainte influe sur cette instruction.

Par conclusions notifiées le 2 octobre 2018, elle a cependant renoncé à cette demande.

Dans l’hypothèse où le tribunal ordonne la communication de la plainte pénale, FORTINVEST demande à ce que celle-ci se fasse au moyen d’un dépôt au greffe avec interdiction aux parties défenderesses d’en prendre copie.

EDMOND DE ROTHSCHILD soulève l’irrecevabilité de la demande en production de pièces formulées par FORTINVEST, en se réservant le droit de développer ce point dans un corps de conclusions ultérieur.

Suite au refus de production volontaire de la plainte pénale invoquée à plusieurs reprises par FORTINVEST dans son assignation, elle demande au tribunal d’ordonner cette production. Elle considère avoir un intérêt légitime à connaître le contenu de la plainte afin de pouvoir utilement se défendre. Elle soutient encore qu’il faudrait apprécier, au vu des éléments figurant dans la plainte, s’il n’y aurait pas lieu de surseoir à statuer dans le litige commercial au regard du principe « le criminel tient le civil en l’état ».

C) demande également à voir ordonner la communication de la plainte pénale, sous peine d’une astreinte de 1.000,- EUR par jour de retard.

Il demande en tout état de cause à ce qu’il soit sursis à statuer en vertu du principe « le criminel tient le civil en l’état », alors que la plainte déposée concernerait les mêmes faits que ceux dont est saisi le tribunal siégeant en matière commerciale et aurait déjà donné lieu à l’audition de certaines des parties en cause dans la présente procédure.

Il considère en outre que le fait que FORTINVEST argue que la plainte se serait pas utilisée comme pièce qui viendrait étayer ses allégations est sans incidence sur la nécessité de produire la plainte, alors qu’il ne lui appartiendrait pas de juger de l’opportunité pour les parties défenderesses de connaître une pièce à laquelle il est fait référence dans l’assignation.

Par ailleurs, les défenderesses devraient être mises en mesure de connaître le contenu de la plainte pour pouvoir prendre position quant à l’application du principe « le criminel tient le civil en l’état ».

A), après avoir, dans son corps de conclusions notifié le 9 juillet 2018, demandé un sursis à statuer sur base de l’article 3 du Code de procédure pénale, estime, suivant conclusions notifiées le 30 octobre 2018, que FORTINVEST aurait renoncé à se prévaloir de la plainte comme pièce, de sorte qu’en vertu de la notion de « principe dispositif » en droit processuel, qui prévoit que ce sont les parties qui ont en matière contentieuse le pouvoir de fixer les éléments du litige et qui a comme corollaire que le juge ne peut pas fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat, le tribunal en l’espèce ne pourrait être amené à statuer sur la production de la plainte pénale.

Il demande dès lors à ce que les débats soient rouverts quant au fond. Il argue cependant d’ores et déjà que dans la mesure où sa responsabilité ne serait recherchée qu’en sa qualité de préposé d’EDMOND DE ROTHSCHILD, la demanderesse devrait être déboutée de sa demande à son égard en vertu du principe de l’immunité du préposé.

E) et G) se réservent expressément le droit de soulever in limine litis l’exceptio obscuri libelli de l’article 154 du Nouveau Code de procédure civile.

Ils considèrent également que la production de la plainte pénale est impérative au vu des liens inextricables qui semblent exister entre l’assignation et la plainte pénale. Il considère que les conditions à la production forcée d’une pièce au regard de l’article 211, sinon 279 et 280, sinon 288 du Nouveau Code de procédure civile, à savoir la pièce déterminée avec précision, l’existence vraisemblable de la pièce détenue par l’une des parties et la pertinence de la pièce pour la solution du litige seraient remplies. La production de la plainte leur permettrait également le cas échéant de plaider la surséance de l’article 3 du Code de procédure pénale.

F) conclut quant à la question de la production de la plainte pénale sous réserve du droit de soulever in limine litis le libellé obscur, l’incompétence, la nullité ou l’irrecevabilité de l’assignation.

Après avoir, conclu dans un premier temps à la production de la plainte pénale, elle considère actuellement, comme A), que FORTINVEST aurait renoncé à l’invoquer à l’appui de sa demande, de sorte qu’elle considère qu’il n’y a pas lieu d’ordonner la production de la plainte, ni à surseoir à statuer en vertu du principe « le criminel tient le civil en l’état », conformément aux arguments présentés par A).

Elle demande pour le surplus à se voir mettre hors de cause en vertu de la théorie de l’immunité du préposé, à se voir allouer des dommages et intérêts à hauteur de 15.000,- EUR pour procédure abusive et vexatoire ainsi qu’une indemnité de procédure à hauteur de 10.000,- EUR.

B) demande au tribunal de surseoir à statuer en application de l’article 3 du Code de procédure pénale, alors que toutes les conditions à l’application de l’adage « le criminel tient le civil en l’état » seraient réunies. En effet, il résulterait de l’assignation que les faits sur lesquels elle est basée sont identiques à ceux ayant donné lieu à la plainte pénale et qu’il ne ferait pas de doute que l’action publique soit en mouvement et n’ait pas encore donné lieu à une décision définitive au niveau pénal.

D) demande à se voir mettre hors de cause immédiatement, alors que sa responsabilité ne serait recherchée qu’en sa qualité de préposé d’EDMOND DE ROTHSCHILD et qu’en cette qualité il devrait bénéficier de l’immunité du préposé.

Quant à la question de la production de la plainte pénale, il déclare qu’au regard de la renonciation de FORTINVEST à se prévaloir de la plainte pénale dans le cadre du litige commercial, il ne prend pas à son compte la demande en production forcée de celle-ci, tout en précisant qu’il ne s’oppose pas à la demande d’EDMOND DE ROTHSCHILD de ce chef.

Appréciation

Le tribunal rappelle que les débats sont actuellement limités à la seule question de la production forcée de la plainte pénale déposée par FORTINVEST à l’encontre de K) « et toutes autres personnes susceptibles d’avoir participé de près ou de loin aux faits litigieux ».

Dans ses conclusions notifiées le 10 juillet 2018, FORTINVEST affirme que « la Plainte constitue simplement un ensemble de faits litigieux pour lesquels la Demanderesse a saisi le juge d’instruction. La Plainte n’est nullement utilisée dans l’Assignation comme une pièce qui viendrait étayer une allégation factuelle de la Demanderesse ».

Certaines des parties défenderesses en déduisent que FORTINVEST renoncerait à se référer à la plainte pénale dans le cadre de l’assignation commerciale, de sorte que le tribunal, en vertu du principe appelé « principe dispositif » ne devrait pas tenir compte de la plainte, sous peine de statuer ultra petita.

Aux termes de l’article 53 du Nouveau Code de procédure civile, l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense.

L’article 54 du même code dispose que le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé.

L’article 55 dispose qu’à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder.

Aux termes de l’article 56 du même code, le juge ne peut fonder sa décision sur des

faits qui ne sont pas dans les débats. Parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions.

Au regard de ces dispositions, il incombe aux parties de décider des faits qu'elles entendent révéler au juge et invoquer au soutien de leurs prétentions. Le juge, lui, n'a pas à procéder d'office à une recherche de fait (Cass. 3e civ., 4 déc. 1984 : JCP G 1985, IV, p. 60. – Cass. 3e civ., 8 juill. 1987 : JCP G 1987, IV, p. 319.).

Suivant le « principe dispositif », les parties ont le libre choix des faits susceptibles de les fonder. Ce sont des éléments de leur vie personnelle, de leur vie familiale, de leur activité professionnelle. Il leur appartient de n'en dévoiler que ce qu'elles estiment opportun (R. Martin, Réflexions sur l'instruction du procès civil : RTD civ. 1971, p. 309 s., n° 39. – P. Chaplet, La réforme judiciaire et ses options : S. 1959, chron. p. 47). Elles peuvent librement prendre le risque d'en celer certains aspects. Le juge est, à cet égard, le « servant des plaideurs » (G. Bolard, L'arbitraire du juge, Mélanges

P. Drai : Dalloz 2000, p. 225, spéc. n° 4 à 11. – Adde S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, préc. n° 480).

Une autre doctrine conteste cependant l'existence d'un monopole des parties (J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, n° 273). M. le doyen T. Le Bars – contrairement au doyen J. Héron – estime que si les parties ont « une place privilégiée » pour introduire un fait dans le débat, elles ne sont pas les seules à pouvoir le faire ; le juge civil n'étant « pas seulement le serviteur des parties, mais aussi celui de la loi », de telle sorte que « la recherche de la vérité et le souci d'une saine application des règles de droit justifient que d'autres que les parties puissent contribuer à l'introduction des faits dans le débat » (JurisClasseur Procédure civile ; Fasc. 500-35 : Principes directeurs du procès. – Office du juge . – Fondement des prétentions litigieuses, n° 9 et suivants).

Il faut donc nuancer le propos traditionnel et dire que, si les investigations inquisitoriales demeurent normalement étrangères à l'office du juge, il dispose de pouvoirs lui permettant de faire entrer des faits dans le débat.

L’alinéa 2 de l’article 56 précité est la consécration d'une jurisprudence aussi abondante que classique. La Cour de cassation décide depuis longtemps que « s'il n'est pas permis au juge de substituer une autre demande à celle qui est portée devant lui, il ne lui est pas interdit, quant à la demande qui lui est soumise, de puiser les motifs de sa décision dans les divers éléments du débat, lors même que les faits sur lesquels il s'appuie n'ont pas été spécialement invoqués par les parties dans leurs conclusions » (Cass. civ., 16 juin 1929 : S. 1929, 1, p. 309).

Le juge n'apporte pas lui-même ces éléments de fait, il les puise, par hypothèse, dans le dossier que les parties ont constitué ou que ses pouvoirs en matière de preuve ont fait entrer dans le débat. Il n'en place pas moins au premier plan, pour asseoir sur eux sa décision, des faits, des situations, des actes ou des déclarations auxquels les parties n'avaient prêté aucune intention.

En l’espèce, même si à l’heure actuelle FORTINVEST déclare qu’elle ne l’invoque pas comme pièce à l’appui de sa demande en matière commerciale, elle a néanmoins introduit la plainte pénale dans le débat en la mentionnant à de multiples reprises dans l’assignation et les parties défenderesses ont accepté ce débat en introduisant leurs moyens de défense sur base de l’assignation.

La demanderesse ne saurait dès lors être admise à retirer unilatéralement une partie des éléments de la cause des débats, à partir du moment où les parties défenderesses, dans le cadre de l’exposé de leurs moyens en défense, considèrent que ces éléments sont nécessaires à la solution du litige.

Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu d’écarter la possibilité d’une production forcée de la plainte pénale sur base du « principe dispositif ».

Aux termes de l’article 60 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile, si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de la produire, au besoin à peine d’astreinte. Il peut, à la requête de l’une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s’il n’existe pas d’empêchement légitime.

FORTINVEST fait valoir que non seulement, les parties défenderesses réclamant la production de plainte pénale n’établiraient pas que celle-ci soit d’une quelconque utilité pour la solution du litige, mais qu’en outre, elle aurait un empêchement légitime à la produire.

Elle affirme que les parties défenderesses n’établiraient pas en quoi les faits décrits dans la plainte pourraient être d’une quelconque utilité dans le cadre de l’organisation de leur défense. Les faits à la base de l’assignation en matière commerciale auraient été clairement décrits dans l’assignation.

Son empêchement légitime à produire la plainte résulterait du fait que la communication de la plainte « risquerait de porter atteinte à la manifestation de la vérité dans le cadre de l’instruction criminelle et serait susceptible d’avoir une influence sur l’établissement des faits dans la présente instance ».

Or, si le tribunal considère en effet qu’il n’est pas établi en quoi la plainte pénale pourra servir à l’organisation de la défense des parties défenderesses, dans la mesure où son contenu ne sert pas à étayer les allégations de la demanderesse, l’existence de la plainte pénale, dont il n’est pas contesté qu’elle est intimement liée aux faits à la base de la présente demande, doit amener le tribunal à statuer sur la nécessité de surseoir à statuer en raison de l’adage « le criminel tient le civil en l’état ».

La règle que le criminel tient le civil en l’état est consacrée législativement par l’article 3, alinéa 2, du Code de procédure pénale qui dispose que si l’action civile peut être intentée séparément de l’action publique, son exercice est dans ce cas suspendu tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique intentée avant ou pendant la poursuite de l’action civile.

Le principe exprimé par l’adage « le criminel tient le civil en l’état » est d’ordre public en ce sens que le juge saisi de l’action civile est tenu, même d’office, de surseoir du moment que l’action publique est intentée si la décision à intervenir sur l’action publique est de nature à influer sur celle à rendre par la juridiction civile (Cour 29 juin 2011 n° 36534 du rôle).

Toute influence éventuelle de la décision pénale sur le jugement civil oblige la juridiction civile à surseoir à statuer afin d’éviter une contrariété de jugement. Le sursis à statuer s’impose à chaque fois que le juge pénal sera amené à trancher une question sur laquelle le juge civil sera lui-même amené à prendre parti lorsqu’il rendra son jugement. Point n’est besoin de constater encore une identité de cause ou d’objet ni même de parties. Il n’appartient pas davantage au juge civil de se prononcer au sujet d’une action publique en mouvement, d’en apprécier la recevabilité ou le bienfondé (Cour 1er décembre 2010 n° 33542 du rôle).

La jurisprudence a tendance à élargir la notion d'identité des faits. Actuellement, elle décide qu'il n'est pas nécessaire qu'il y ait identité d'objet, ni de parties, ni même identité de cause pour que le sursis s'impose. Il suffit qu'il existe entre les deux actions une question commune que le tribunal ne puisse trancher sans constater l'infraction commise et par suite sans risquer de se mettre en contradiction avec le tribunal répressif (Stéfani et Levasseur, proc. pénale, no 210).

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent qu’à la demande expresse de certaines des parties, le tribunal doit nécessairement analyser la question d’ordre public de la surséance à statuer en application de l’article 3 du Code de procédure pénale. La preuve que les conditions de l’exception dilatoire soulevée incombant à la partie qui l’invoque, en l’espèce certaines des parties défenderesses, et celles-ci ne pouvant rapporter la preuve qui leur incombe qu’à travers la communication de la plainte pénale qui n’est pas en leur possession, il y a lieu de faire droit à la demande en production forcée de la plainte pénale.

FORTINVEST a demandé, par ses conclusions notifiées le 2 octobre 2018, que la communication de la plainte pénale devrait être effectuée par dépôt au greffe avec interdiction aux parties défenderesses d’en prendre copie.

Il y a lieu de faire droit à cette demande, pour ainsi éviter la diffusion de la plainte et une quelconque interférence avec l’instruction criminelle.

La clôture de l’instruction ayant été limitée à la question de la communication de la plainte, le tribunal ne prend pas position quant aux autres points soulevés dans les conclusions notifiées par les parties.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale suivant la procédure civile, statuant contradictoirement, reçoit la demande en la pure forme,

avant tout autre progrès en cause, enjoint à la société anonyme – société de gestion de patrimoine familial FORTINVEST INVESTMENTS HOLDING S.A. SPF de produire par dépôt au greffe de la deuxième chambre du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg la plainte pénale avec constitution de partie civile déposée par elle le 4 avril 2017, avec interdiction pour les parties d’en prendre copie, dans un délai de quinze jours à partir de la signification du présent jugement, sous peine d’une astreinte de 500,- EUR par jour de retard,

réserve le surplus,

refixe l’affaire à la conférence de mise en état du 27 février 2019.