Appeal partially allowed: Court orders payment and procedural fees against A to B and C based on subrogation and apparent mandate analysis.

Arrêt N° 127/18 IV-COM

Audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit

Numéro 28462 du rôle

Composition:

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, première conseillère; Yannick DIDLINGER, conseillère; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

la société anonyme A, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Alec Meyer d’Esch-sur-Alzette du 2 octobre 2003, comparant par la société anonyme Elvinger Hoss Prussen, établie et ayant son siège social à L-1340 Luxembourg, 2, place Winston Churchill, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B 209.469, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, représentée par Maître Jean Hoss, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t

1) la société anonyme B, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

intimée aux fins du prédit acte Meyer, comparant par Maître Patrick Kinsch, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) la société d’exercice libéral à forme anonyme de droit français C (D), établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, intimée aux fins du prédit acte Meyer, comparant par Maître Véronique De Meester, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL

La Cour statue en continuation de l’arrêt du 28 mars 2007. Dans cet arrêt, la Cour d’appel a sursis à statuer en attendant la décision à prendre par les juridictions françaises saisies le 23 juin 2005 d’une assignation en paiement lancée conjointement par la A (la A) et la société B contre la société E et la Fondation F.

Par jugement du 9 décembre 2010, le TGI de Bourgoin-Jallieu a dit la demande non fondée. Ce jugement a été confirmé par la Cour d’appel de Grenoble par arrêt du 20 janvier 2014 . Ces décisions sont entre temps définitives.

La demande introduite en France tendait à la condamnation des assignées à payer la somme de 602.702,30 € à la société B, subrogée dans les droits de la A.

La demande actuelle à toiser par la Cour basée sur l’article 2037 du Code civil n’est à déclarer fondée que si la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par un fait exclusivement imputable au créancier, s’opérer en faveur de la caution.

1. L’appelante ayant fait valoir à titre de défense que des tiers, à savoir les sociétés assignées en France, avaient également contribué au préjudice né dans le chef de l’actuelle intimée B, la Cour est amenée à constater que les juridictions françaises ont retenu que ni la société E, tiers-séquestre du produit de la cession des parts, ni le cessionnaire des parts n’avaient commis de faute qui se trouve en relation causale avec le dommage allégué, de sorte que le moyen de l’appelante tiré de l’existence d’une telle faute est à écarter.

2. La A maintient que le débiteur G a également contribué à la perte du gage de sorte qu’il n’y aurait pas lieu à décharge.

En ce qui concerne le débiteur-emprunteur ... G qui avait gagé

750 parts qu’il détenait dans le capital de la société de droit français H au profit de la A prêteuse, la Cour a retenu dans l’arrêt de 2007 que « La A qui a commis une faute en ne veillant pas à l’accomplissement prompt des formalités prévues par la loi française, ne saurait invoquer à sa décharge le comportement fautif de G ». Elle a encore retenu que « les cédants, dont G, ont déclaré dans l’acte de cession sous seing privé avoir la libre disposition des parts cédées et que celles-ci ne font l’objet d’aucun droit, promesse, gage ou garantie au profit d’un tiers ».

Le fait pour le débiteur G d’avoir faussement indiqué dans l’acte de cession des 750 parts qu’elles n’étaient grevées d’aucun gage ne se trouve pas en relation causale avec le dommage que B soutient avoir subi, puisque la faute qu’elle reproche à la A est celle de ne pas avoir veillé à la publication de l’acte de nantissement par la signification de celui-ci à la société cédée et par l’enregistrement à réaliser auprès du tribunal de Nice.

Au point 26 de ses conclusions récapitulatives du 13 octobre 2017, l’appelante soutient que « La première personne à avoir fait perdre le droit préférentiel est le débiteur G lui-même. Il a vendu les parts sociales qu’il avait gagées en faveur de la A six mois plus tôt ». La Cour suppose, à défaut de développements plus conséquents, que l’appelante entend reprocher au débiteur d’avoir cédé ses parts sans en avoir au préalable informé la A, voire la caution. L’appelante soutient encore au point 8 que « M.G pouvait légitimement céder les parts qu’il avait gagées en faveur de la A sans obtenir la mainlevée du gage par la A, étant donné que le contrat de gage ne prévoyait pas d’interdiction de céder les parts nanties ».

Le fait pour le débiteur d’avoir cédé 750 parts qu’il détenait dans le capital de la société H n’était donc, de l’aveu même de l’appelante, pas fautif. Le fait de ne pas en avoir averti la A voire la caution ne l’est pas non plus, aucune telle obligation ne lui ayant été imposée dans le contrat de nantissement. La Cour a encore retenu ci-dessus que le fait pour ... G d’avoir omis de déclarer dans l’acte de cession que les parts faisaient l’objet d’un gage n’est pas en relation causale avec le dommage subi par la caution.

3. Reste la faute que l’appelante reproche à la caution d’avoir commise en ce que subrogée dans les droits de la A, elle ne se serait pas montrée diligente et aurait elle-même dû s’occuper des formalités nécessaires pour rendre le gage sur les actions cédées opposable à la société H et au cessionnaire, les laboratoires I, et récupérer les fonds séquestrés. a. Le premier moyen consiste pour l’appelante à soutenir que l’intimée, caution réelle, une fois débitée du montant redû par le débiteur à la A, s’est retrouvée à partir du 31 juillet 1995 subrogée dans les droits de celle-ci et qu’il lui appartenait en cette qualité d’agir contre le débiteur principal ou de s’opposer à l’absorption de H par I et d’avoir ainsi contribué à la perte du gage sur les parts sociales cédées.

L’intimée soutient ne pas avoir été subrogée dans les droits de la A faute par celle-ci d’avoir procédé aux formalités de signification de l’acte de nantissement. Elle fait valoir que même si elle l’avait été, elle se serait trouvée dans l’impossibilité de procéder aux formalités de signification du gage, tel que la Cour d’appel l’a déjà retenu dans l’arrêt de 2007.

Contrairement à ce que fait valoir l’intimée, la manière dont la A s’est appropriée les fonds nantis par la caution B à son profit en garantie du prêt accordé au débiteur G - l’intimée lui fait grief d’avoir exécuté d’office le nantissement sans l’en avoir avertie au préalable - importe peu, vu que la régularité de la dénonciation du prêt et de la réalisation subséquente du nantissement fourni par la caution n’ont pas été contestés par l’intimée devant qui de droit. La caution s’est trouvée subrogée dans les droits de la A à partir du moment où la dette du débiteur cautionné était éteinte du fait de l’exécution du nantissement. Que cette subrogation n’ait pas été efficace en ce que la A créancière n’avait pas, en temps utile, procédé à la signification du gage ne change rien à la subrogation intervenue. C’est d’ailleurs de cette omission qu’est né le présent litige.

b. L’appelante fait valoir qu’au cours de la procédure devant les juridictions françaises, la société B a fait état de sa qualité de subrogée dans les droits de la A, tandis que dans la procédure dont la Cour est actuellement saisie, elle conteste que cette subrogation ait eu lieu, ce qui l’amène à invoquer le principe de l’estoppel qui interdit à une partie de se contredire devant des juges successifs ayant à connaître d’une affaire. Ce moyen est à rejeter, étant donné que la contradiction doit s’opérer dans le cadre d’une seule et même procédure de sorte que le fait pour un plaideur de développer deux argumentations juridiques distinctes devant deux juges différents ne viole pas le principe susvisé. Il s’y ajoute que la Cour vient de retenir que l’intimée était subrogée dans les droits de la A et cela indépendamment de l’efficacité du gage.

c. Quant au reproche proprement dit fait à la caution subrogée dans les droits de la A de s’être montrée négligente de sorte à être également responsable de la perte du gage sur le produit de la vente des actions gagées:

Deux périodes sont à considérer : la première a couru du jour de la constitution du gage sur les parts nanties par le débiteur au profit de la A, soit du 11 novembre 1994 jusqu’au 26 juin 1995, date de la cession des parts, voire jusqu’au 31 juillet 1995, date de la réalisation du nantissement par la A. La seconde a commencé à courir à partir d’une de ces deux dernières dates.

Tant la Cour d’appel dans l’arrêt de 2007 que la Cour d’appel de Grenoble dans celui de 2014 ont retenu que si la A avait accompli les formalités de publication du gage dès la signature du nantissement, les parts sociales nanties n’auraient pas pu être cédées.

Cette assertion est à relativiser, étant donné que rien ne s’opposait à la cession des parts gagées en l’absence d’une disposition contractuelle contraire.

Reste que la A a commis une faute en n’ayant pas accompli avant la cession des parts en temps utile les formalités de signification et d’enregistrement de l’acte de nantissement de manière à le rendre opposable aux tiers. Ces formalités sont essentielles pour tout gage sans dépossession.

Une signification du gage faite par la A avant le 31 juillet 1995, date de l’appropriation par celle-ci des fonds cautionnés, aurait en toute occurrence été régulière, puisque la subrogation de la caution dans les droits de la A n’avait pas encore eu lieu.

L’appelante soutient cependant ne pas avoir été à l’origine de la perte du gage au profit de la caution, étant donné qu’elle a procédé à la signification du gage à la société H le 2 octobre 1995, donc avant l’enregistrement de l’acte de cession des parts effectué le 11 octobre 1995 auprès du tribunal de Nice. De ce fait, le gage aurait été opposable aux tiers, donc au cessionnaire I et ce serait la négligence de l’intimée qui aurait conduit à la perte du gage en ce qu’elle n’aurait pas fait valoir sa créance à l’égard du débiteur G, sinon sur le produit de la cession qui se trouvait entre les mains du séquestre J.

La société B réplique qu’en raison de la subrogation de la caution dans les droits de la A, celle-ci aurait perdu sa qualité de créancier gagiste. Il en aurait été de même du débiteur G à la requête duquel la signification du 2 octobre 1995 a encore été faite. La signification de l’acte de nantissement des parts serait de nul effet.

La A réfute l’argument que la signification ne pourrait être faite qu’à la requête du créancier gagiste. Elle expose avoir procédé le 26 octobre 1995 une deuxième fois à la signification de l’acte de nantissement, étant donné que l’acte d’huissier de justice du 2 octobre 1995 aurait contenu une erreur matérielle en ce qu’il y était faussement indiqué qu’il avait été dressé à la requête du débiteur G, le second acte ayant redressé ladite erreur. Elle fait valoir qu’aucune règle juridique ne prévoit que seul le créancier gagiste peut valablement procéder à la signification du gage de sorte qu’en vertu de l’adage que là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer, les deux significations faites à sa requête auraient été valables.

Selon la législation française applicable à l’époque et en présence d’un gage sans dépossession, la créance gagée devait être signifiée à la société ou faire l’objet d’une inscription dans le registre des actionnaires et pour être opposable aux tiers, elle devait en sus être enregistrée.

La première signification de l’acte de nantissement a été faite le 2 octobre 1995, elle-même précédée le septembre de l’enregistrement dudit acte au greffe du tribunal de Nice. La cession des parts a quant à elle été enregistrée le 11 octobre 1995 auprès du même tribunal.

L’affirmation de l’intimée que la signification serait nulle pour avoir été faite à la requête du constituant du gage qui n’aurait pas donné mandat n’emporte pas la conviction de la Cour, étant donné que l’acte, à le supposer nul voire annulable en ce qu’il a été dressé à la requête du débiteur, continuerait à avoir été dressé à la requête de la

A. La Cour ne voit pas la raison pour laquelle la signification opérée au nom de la A serait nulle, la nullité pouvant n’être que partielle. Peu importe que l’huissier de justice ait signifié le même acte une seconde fois le 26 octobre 1995 « pour éviter des contestations quant à la régularité de la signification », cette seconde signification n’ayant, d’après le contenu même de l’acte, pas eu pour objet d’annuler la première signification, de sorte qu’il n’est pas établi, ni d’ailleurs soutenu que la A eût renoncé aux effets attachés à la première signification.

La Cour ne prend pas explicitement position quant à la régularité de la signification opérée le 2 octobre 1995 par la A dont la qualité pour ce faire est contestée, étant donné que la réponse à cette question n’est pas déterminante pour la solution du litige.

Se pose en effet la question de savoir si, au-delà de l’omission par le créancier gagiste d’avoir en temps utile procédé aux formalités de publicité légale du nantissement, la caution avait la possibilité d’exercer le gage dans lequel elle était subrogée sur le produit de la cession des parts réalisée entre temps.

Le gage ne pouvait plus, en raison de la cession intervenue, porter sur les parts cédées, mais sur le prix de vente. Il devait donc s’exercer, non pas en nature, mais par équivalent. La Cour note que l’avocat J avait été nommé séquestre du produit de la vente par les parties au contrat de cession, étant donné que le cédant G y avait fait état d’un emprunt contracté auprès de la A et qu’il s’agissait de préserver les intérêts de celle-ci. Le cessionnaire I n’avait par contre pas été informé par le débiteur-cédant G du gage grevant les parts cédées et le séquestre n’avait pas été institué pour cette raison.

Par lettre du 8 décembre 1995, l’avocat J s’est, au nom de ses clients, le Laboratoire F et la Fondation F, adressé à la A. Il a pris acte des significations et de l’acte de nantissement des parts, l’a informée de la cession des parts signée le 26 juin 1995, s’est étonné de la « prétention » de la A au vu du contenu de la convention de cession qui mentionne que les parts ne sont pas gagées, a fait valoir que ce nantissement n’était pas opposable au cessionnaire faute d’avoir été enregistré et signifié à la société H et que le cédant avait informé le cessionnaire que l’emprunt auprès de la A avait été soldé. Il s’est dès lors enquis de la raison de cette signification et a invité la A à renoncer à toute revendication sur les 750 parts, faute de quoi il saisirait les tribunaux français aux fins de voir constater « la non validité de votre acte de nantissement ».

Cette lettre est restée sans réponse de la part de la A de sorte que l’avocat J lui a adressé une lettre de rappel le 5 janvier 1996. Il y insiste sur le fait que d’après les informations du débiteur G, le prêt est soldé de sorte qu’il demande à savoir « quel est l’objet de votre démarche ».

La A ne répondra pas à l’avocat, mais informera la société B par lettre du 15 janvier 1996 des lettres reçues entre temps de la part de l’avocat du cessionnaire, et écrira que vu que « les prêts ayant été soldés par votre compte, nous vous prions de bien vouloir vous mettre en rapport directement avec les parties concernées. »

L’avocat J n’a pas informé la A de ce que le produit de la vente des parts cédées se trouvait séquestré entre ses mains pour la simple raison que cette dernière n’a pas répondu à l’avocat qui s’interrogeait sur sa qualité à agir, au vu de ce qu’elle n’établissait pas avoir encore une créance à faire valoir contre le cédant. L’attitude de l’avocat était donc logique, étant donné qu’il n’y avait aucune raison apparente qui aurait dû l’amener à douter des affirmations du débiteur que le prêt n’avait pas été remboursé. La Cour rappelle de plus que selon l’acte de cession, ce dernier avait déclaré que les parts ne faisaient pas l’objet d’un gage.

Il aurait été tout aussi logique pour la A d’informer l’avocat des circonstances dans lesquelles elle s’était vu accorder le gage ayant porté sur les 750 parts entretemps cédées et que ce gage devait profiter à la caution qui avait réglé la dette bancaire de l’emprunteur. Même si elle n’avait pas été informée de ce que le produit de la cession se trouvait toujours consigné entre les mains de celui-ci, cette information aurait permis, ne serait-ce qu’à titre conservatoire, d’avertir l’avocat de ce que la caution qui l’avait désintéressée était subrogée dans ses droits de créancier gagiste à l’égard de ... G.

Se pose dès lors la question de savoir si la société B n’a pas commis de faute en relation causale avec la perte subie en ce qu’invitée par la A à se mettre en contact avec l’avocat du cessionnaire, elle ne l’a pas fait.

Il convient d’abord de constater qu’au regard de ce que les parties signataires de l’acte de cession des parts entendaient d’abord régler entre les mains de la A prêteuse le solde restant dû du prêt, il est à admettre qu’elles auraient été tout autant prêtes à solder d’abord le gage, ce dernier ayant en quelque sorte remplacé la créance de la A dont les parties avaient expressément tenu compte. Peu importait en effet au cessionnaire de voir retrancher du prix à payer au cédant le solde redû à la A, que ce fût au titre du prêt ou du gage. Peu importait encore au cédant de ne toucher que le solde, étant donné qu’au moment de la cession, il n’avait rien remboursé à la A du chef du prêt et que le produit de la cession des actions nanties était largement inférieur à celui correspondant au solde du prêt.

La Cour retient donc que la caution subrogée dans les droits de la A, à défaut d’avoir pu faire valoir ses droits à l’occasion de la cession des parts, aurait ainsi eu une chance réaliste d’exercer son gage sur le produit de la vente. Il ressort en effet des développements faits cidessus que les fonds étaient bloqués auprès du séquestre pendant un laps de temps suffisant pour permettre aux actuelles parties de lui exposer la situation née du nantissement des parts et de la subrogation de la caution dans les droits de la A.

Cependant, ni la A, ni la caution subrogée dans ses droits de créancier gagiste ne savaient que le produit de la cession se trouvait toujours cantonné entre les mains du séquestre J.

Tel que déjà retenu ci-dessus, le fait pour ce dernier de ne pas en avoir informé la A n’était pas fautif. Si la A avait informé ce dernier des tenants et aboutissants de l’affaire, une issue favorable aurait été probable.

La Cour a déjà retenu dans l’arrêt de 2007 que « On ne saurait reprocher à B de n’avoir rien fait pour récupérer l’argent bloqué chez le séquestre. Il n’est en effet pas établi qu’elle était au courant de ce que Maître J avait été désigné comme séquestre des sommes payées par l’acquéreur dans l’acte de cession des parts. Dans la seule lettre de J qui lui avait été transmise par la A, il n’y est pas fait allusion. L’acte de cession qui fait référence à la qualité de séquestre de Maître J n’a été porté à la connaissance de B que par les conclusions de l’appelante du 14 février 2005. »

Cette affirmation reste valable, même au regard des pièces nouvelles versées entre temps.

Il ne saurait être exigé que la caution qui jusque-là était restée étrangère à toute opération (formalités de publication, dénonciation du prêt, exécution du cautionnement, publication d’octobre, correspondance entre la A et le cessionnaire) eût dû, de suite, se mettre en contact avec l’avocat J alors qu’elle n’était pas au courant de ce que son intervention avait des chances d’aboutir, étant donné que la cession ayant eu lieu le 26 juin 2005, il était plus que légitime d’admettre que le produit de la vente avait déjà été distribué.

Aucune faute n’est dès lors à retenir à charge de l’intimée.

La Cour retient donc que la perte du gage est due à l’omission de la A d’avoir procédé, avant la cession des actions, en temps utile, aux formalités de publication du gage, toutes ses tentatives ultérieures de réparer cette erreur n’ayant pas mis la caution subrogée dans la position d’exercer son droit de gage sur le produit de la vente.

Il convient de prononcer la décharge de la caution par application de l’article 2037 du Code civil. Encore convient-il d’en fixer le quantum.

4. La A fait valoir que la caution ne peut être déchargée qu’à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par le fait du créancier. La valeur des droits préférentiels perdus par le fait du créancier doit être appréciée à la date de l’exigibilité de l’obligation de la caution, c’està-dire à la date de la défaillance du débiteur et non à celles des poursuites contre la caution.

Elle soutient que l’intimée aurait dû se contenter d’un prix de réalisation par part bien inférieur à celui touché par les trois associés (hormis l’associé-cessionnaire I qui détenait déjà plus de la moitié du capital social avant ladite cession). Elle soutient que les 750 parts sociales, ayant représenté quelque 18 % du capital social de H ne lui conféraient aucune minorité de blocage dans la société, de sorte que le préjudice subi par B en raison de la perte du droit préférentiel n’équivaudrait ni à la somme déboursée en tant que caution, ni à celle que l’associé G a obtenu lors de la cession.

La société B réplique que le cessionnaire I était intéressé à acquérir l’intégralité du capital social de la société H de sorte que le prix qu’il a payé pour acquérir l’ensemble des parts restantes entre les mains des trois autres associés de H, dont ... G, serait resté le même pour les 750 parts gagées. Elle soutient que le cessionnaire I n’avait aucun intérêt à ce que la société B, subrogée dans les droits de la A, se maintînt dans le capital de la société cédée. Elle en veut pour preuve la volonté du cessionnaire d’avoir voulu préserver les intérêts de la A prise en sa qualité de prêteuse, de sorte qu’elle expose que le cessionnaire aurait également tenu compte des intérêts du créancier gagiste. Le préjudice subi aurait donc été certain et il ne saurait y avoir ni décharge partielle, ni application de la théorie de la perte d’une chance.

C’est au jour de la signature de l’acte de cession, soit au 26 juin 1995, soit à fin juillet 1995, date de la défaillance du débiteur et de la réalisation du nantissement, qu’il y a lieu de se placer pour apprécier si et dans quelle mesure la caution subrogée dans les droits de la A aurait pu faire valoir ses droits de créancier gagiste à l’égard du cessionnaire. Il convient en effet de partir du constat que si la A avait procédé aux formalités de publication du nantissement en temps utile, mais en tous les cas avant la signature du contrat de cession, le gage aurait été opposable aux tiers et les parties signataires auraient dû en tenir compte, que ce soit au niveau de la finalisation même de la cession ou alors du prix à payer pour celles des parts qui étaient grevées d’un gage.

La société B soutient à bon droit que le cessionnaire I n’était pas intéressé à conserver un associé, fût-il minoritaire, dans le capital de la société cédée. Il est tout aussi exact d’affirmer, comme le fait la A, que la société B n’avait elle non plus pas intérêt à demeurer dans le capital de la société cédée qui était active dans un domaine qui ne relevait pas de son métier. Ceci était d’autant plus vrai qu’en tant qu’associé minoritaire, la nouvelle associée n’aurait disposé d’aucune minorité de blocage.

L’intérêt d’acquérir et de vendre les parts sociales était donc réciproque.

La Cour fait application de la théorie de la perte d’une chance.

Il convient de savoir quelles étaient les chances de la A respectivement de la société B de vendre les parts gagées en leur faveur au même prix que celui que le cessionnaire a payé pour l’acquisition des autres parts cédées par les trois associés, à savoir ... G, qui détenait 1.500 parts, dont la moitié était nantie, K et L, qui détenaient chacun 250 parts. Le laboratoire I détenait pour sa part 2.180 parts avant la cession.

La réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. La perte d'une chance implique toujours l'existence d'un aléa. C’est ce qui la distingue du strict gain manqué, dont l'obtention aurait été certaine si le fait dommageable n'était pas survenu.

Eu égard aux intérêts respectifs des parties, la Cour fixe à 75% la chance qu’aurait eu le créancier gagiste d’obtenir le même prix de vente des parts nanties que celui touché par les trois associés minoritaires G, K et L.

Les parts ayant toutes été cédées au prix de 1.835 FF, le dommage réparable de l’intimée s’élève à 750 parts x (1.835 FF x 0,75) 1.032.187,5 FF, soit (1.032.187,5 : 6,55957) 157.355,97 €.

Le jugement qui a fixé le préjudice de la société B à l’intégralité du montant débité par la A du chef de son engagement en qualité de caution, soit la somme de 571.683,81 €, est donc à réformer.

5. La demande en intervention forcée dirigée par la A contre la société d’exercice libéral à forme anonyme de droit français C (D) a été rejetée par le tribunal. Elle tendait à la condamnation de cette dernière à tenir la A quitte et indemne de toute condamnation pouvant être prononcée à sa charge. La demanderesse affirmait avoir chargé la défenderesse domiciliée à Nice de procéder aux formalités nécessaires à l’enregistrement du nantissement des 750 parts détenues par le débiteur ... G dans le capital de la société H, ce qu’elle serait restée en défaut de faire.

Ayant tenu compte d’un courrier du 26 janvier 1995 adressé par la A à un certain Jacques M c/o C, délivré au…, le tribunal a retenu que le courrier n’avait pas été adressé à la société d’exercice libéral à forme anonyme C (D) et qu’il ignorait si la A avait réellement voulu s’adresser à cette société aux fins de la charger des mesures précitées. Quant au moyen tiré de l’acceptation tacite du mandat confié par la A à la défenderesse qui aurait omis de l’informer de son refus d’accepter, le tribunal a dit ignorer si c’était la défenderesse qui avait été touchée par la lettre du 26 janvier 1995 ou si c’était la société C Audit, les deux sociétés domiciliées à l’époque au 455, ...

à Nice, de sorte qu’il en a conclu qu’aucun élément ne lui permettait de dire que la société D avait tacitement accepté le mandat qui lui avait été conféré par la demanderesse, respectivement si le dénommé M l’avait tacitement accepté pour le compte de la société D. La A entendait enfin voir dire que la société D était tenue d’exécuter le mandat qu’elle lui avait confié par application de la théorie du mandat apparent. La juridiction a rejeté ce moyen en exposant ce qui suit : « Pour que cette théorie puisse s’appliquer en l’espèce dans le sens préconisé par la demanderesse, il faudrait donc admettre que la demanderesse ait légitimement pu croire que Jacques M était le mandataire de la société d’exercice libéral à forme anonyme ...

C (D). Nous ignorons cependant tout de l’entretien téléphonique qui a apparemment eu lieu entre la demanderesse et M. Nous ignorons donc également si M s’est fait passer pour le mandataire de la société d’exercice libéral à forme anonyme ... C (D). La demanderesse en intervention affirme d’ailleurs dans ses conclusions du 30 décembre 2002 que M aurait demandé à la A de lui envoyer l’acte de nantissement pour lui permettre de le transmettre à qui de droit. Abstraction faite de la considération que cette affirmation est restée à l’état de pure allégation, il en résulterait cependant qu’il n’y a pas eu mandat apparent, puisque M aurait seulement promis de transmettre l’acte à une autre personne compétente.

En l’absence de tout élément d’appréciation concret à ce sujet, la demande pour autant qu’elle est basée sur le mandat apparent n’est pas fondée ». Il convient tout d’abord de préciser que Jacques M était associé, expert-comptable et commissaire aux comptes salarié auprès de la société C Audit. Il était commissaire aux comptes de ... G et de la société cédée H. La lettre envoyée par la A le 26 janvier 1995 porte sur l’enveloppe la mention « Personnel », puis le nom du destinataire M, puis c/o C et l’adresse de la société C.

A l’adresse indiquée au 455, ... à Nice étaient domiciliées la société C Audit et la société d’exercice libéral à forme anonyme de droit français C (D), l’actuelle intimée. La lettre indique clairement qu’elle est destinée personnellement à Jacques M dont l’adresse professionnelle est auprès de la société C. Vu que l’appelante soutient s’être à l’initiative de la société B adressée à Jacques M, c’est bien celui-ci qui a été chargé de la mission décrite dans la lettre comme suit : « procéder aux formalités légales de publication et/ou d’enregistrement de l’acte de nantissement que Monsieur ...

G a signé en date du 8 novembre 1994 en faveur de la A et dont nous vous transmettons copie en annexe ». Les parties font ensuite état de faits difficilement vérifiables, et en tous cas non établis à suffisance de droit.

S’il est vrai que dans la lettre du 26 janvier 1995, la A se réfère à « notre entretien téléphonique de ce jour », le contenu de celui-ci n’est pas établi. Tout comme il n’est pas établi, tel que le fait valoir l’intimée, qu’après avoir réceptionné la lettre, Jacques M aurait téléphoné à la A pour lui faire part qu’il n’avait aucune compétence pour procéder auxdites formalités et qu’il était susceptible de se trouver dans un conflit d’intérêts, vu qu’il était le commissaire aux comptes de ... G et de la société H, raison pour laquelle il aurait, vu qu’il s’agissait d’une copie, classé la lettre et la copie de l’acte de nantissement.

La A soutient avoir envoyé non pas une copie, mais l’original de l’acte de nantissement à Jacques M. La lettre du 26 janvier 1995 fait état d’une copie. Dans la lettre de relance qu’elle a adressée le 26 avril suivant à celui-ci, elle lui demande de lui renvoyer l’original de l’acte à signifier. Jacques M n’a, d’après les pièces, jamais correspondu par écrit avec la A. Il est cependant avéré que la A s’est vu restituer le 15 septembre 1995 l’original de l’acte de nantissement par une employée de la société D. La Cour reviendra sur ce dernier point.

L’appelante fait ensuite état d’une confusion dont elle aurait été la victime en ce que les deux sociétés C en ayant été domiciliées à la même adresse à Nice auraient sciemment entretenu cette confusion de sorte qu’elle aurait admis que Jacques M allait remettre l’acte de nantissement à la société D qui était compétente pour s’occuper desdites formalités.

Il n’est pas établi, tel que le fait valoir l’appelante, que celle-ci se soit adressée à Jacques M en considération du fait qu’il allait transférer la demande à l’une ou l’autre des deux sociétés C, étant donné que la teneur des conversations téléphoniques dont chaque partie fournit une version qui est contestée par l’autre n’est pas établie. Il n’est par ailleurs pas non plus établi la façon dont Jacques M s’est présenté à la A, le métier qu’il exerçait et les compétences en découlant.

A suivre donc l’intimée, elle aurait été d’avis que la signification de l’acte de nantissement des parts se ferait par l’intermédiaire de la société d’exercice libéral à forme anonyme C qui semble avoir été entre autres un cabinet d’avocats. Il n’est pas certain que le nom C fasse immédiatement penser à une étude d’avocats. Il fait plutôt penser à un cabinet d’audit, voire fiscal.

Il n’est pas non plus établi que Jacques M se soit fait passer pour une personne qui représentait la société D de sorte à faire légitimement croire à la A qu’elle chargeait cette société de procéder, par l’intermédiaire de celui-ci, aux formalités de publication/enregistrement de l’acte de nantissement.

Il est vrai, tel que relevé ci-dessus par la Cour, que l’original de l’acte de nantissement a été renvoyé à la A par une employée de la société D, de sorte que la A en conclut que cette dernière pour avoir été en possession dudit document avait bien été en charge de procéder aux formalités de publication et d’enregistrement de l’acte de nantissement.

La société D indique que l’employée N de « C » avait reçu le 14 septembre 1995 de la part de la A une copie de la lettre de rappel qu’elle avait envoyée en juin 1995 à Jacques M. Elle poursuit en écrivant que « manifestement, Mme N qui est une assistante administrative est uniquement chargée de retrouver le document aux archives et de le renvoyer à la A, ce qu’elle fait dès le 15 septembre 1995 ».

Abstraction faite de ce que la Cour n’a été mise en possession que de la lettre de rappel du 26 avril 1995, il convient de relever que le courrier de la A du 14 septembre 1995 est adressé à C, sans autres spécifications. S’il est donc à admettre que l’employée a également travaillé pour la société D - la Cour le suppose puisque l’intimée ne le conteste pas - , les circonstances dans lesquelles ce document a pu se retrouver dans les archives de la société D ne sont pas établies. En tirer argument pour conclure que cette société était en charge des formalités de publication de l’acte de nantissement repose sur des déductions et hypothèses qui ne constituent pas un faisceau d’indices suffisamment probants pour emporter la conviction de la Cour.

Il n’y a donc pas lieu à application de la théorie du mandat apparent.

Il ne saurait dans ces conditions pas non plus être question pour la société D d’avoir accepté tacitement le mandat par l’absence de réaction au mandat contenu dans la lettre du 26 janvier 1995.

La demande en garantie dirigée par la A contre la société D est à rejeter.

6. La société D conclut à la condamnation de la société B et de la A à lui payer la somme de 10.000 € pour « le préjudice subi et les frais exposés », de même que celle de 3.000 € à titre d’indemnité de procédure. Ces demandes sont formulées sous le point 3 des conclusions récapitulatives intitulé « appel incident ». La Cour en conclut qu’elle réclame lesdits montants pour ne pas lui avoir été alloués en première instance.

Quant aux frais exposés par la société, il en est en principe tenu compte dans la fixation de l’indemnité de procédure. Il convient, par réformation du jugement, de lui allouer une indemnité de procédure de 1.500 €. Ce montant sera à la charge exclusive de la A qui l’a mise en intervention.

La société ne précise pas le préjudice qu’elle a subi pour lequel elle requiert réparation de sorte que ce volet de l’appel incident est à rejeter.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 21 mars 2007,

dit les appels principal et incident partiellement fondés, réformant

condamne la société anonyme A à payer à la société anonyme B la somme de 157.355,97 € avec les intérêts légaux à courir du jour de la demande en justice jusqu’à solde, condamne la société anonyme A à payer à la société d’exercice libéral à forme anonyme de droit français C (D) une indemnité de procédure de 1.500 €,

confirme le jugement pour le surplus,

met les frais et dépens de l’instance d’appel pour moitié à charge des sociétés anonymes A et B.