Appeal dismissed; seizure order refused due to insufficient certainty of claim arising from arbitration award.

N° 144/18– VII – REF / Rôle CAL-2018-00782

Arrêt rendu le trois octobre deux mille dix-huit sur requête d’appel contre une ordonnance de refus d’autorisation de saisie-arrêt déposée le 30 août 2018 au greffe de la Cour par Maître Aurélia COHRS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, mandataire de MILFIX REAL ESTATE SERVICES sàrl. _________________________________________________________

LA COUR D'APPEL :

septième chambre, a rendu à l'audience publique du 3 octobre 2018, après instruction en chambre du conseil, l ' a r r ê t

qui suit:

Par requête déposée au greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg le 22 août 2018, la société à responsabilité limitée MILFIX REAL ESTATE SERVICES a demandé à Madame le président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, à être autorisée à pratiquer saisiearrêt entre les mains de la société anonyme BANQUE INTERNATIONALE A LUXEMBOURG, sur les sommes redues à quelque titre que ce soit à A.) pour avoir sûreté et paiement de la somme de :

- 4.650.000 € augmentée des intérêts à compter du 30 décembre 2015 au taux de la banque centrale du Royaume Uni augmenté de 8% et ce jusqu’à solde ;

- augmentée des frais d’avocats de la procédure d’arbitrage d’un montant de 465.000 €, augmentée de 28.700 livres sterling, soit 32.153,51 € à titre de « deed of indemnity » et augmentée des frais de la procédure à savoir le montant de 101.540 livres sterling soit 113.758,44 € augmenté des intérêts de 5% par an, soit au total de 610.911,95 € sous réserve des intérêts,

soit un total de 5.260.911,95 € correspondant à la somme principale redue par A.), sans préjudice quant aux frais et intérêts échus et à échoir, ainsi qu’à tous les droits, dus et actions de la société MILFIX REAL ESTATE SERVICES.

Elle a encore sollicité l’exécution provisoire de l’ordonnance à intervenir sur minute et avant enregistrement et nonobstant toute voie de recours et sans caution.

Par ordonnance du 23 août 2018, une Vice-Présidente du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg a déclaré la demande non fondée et a refusé l’autorisation de saisir-arrêter sollicitée par la société MILFIX REAL ESTATE SERVICES à charge de A.).

Pour refuser la demande, le premier juge a retenu que l’exposé des faits ne permettait pas de conclure à une apparence suffisamment certaine de la créance dont se prévalait la société MILFIX REAL ESTATE SERVICES.

Par requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 30 août 2018, la société MILFIX REAL ESTATE SERVICES a régulièrement interjeté appel contre cette ordonnance, demandant, par réformation, à la Cour d’autoriser la saisie-arrêt pour le montant intégral de 5.260.911,95 €.

Exposé du litige

Le 15 avril 2014, A.) a signé au nom et pour compte de la société MILFIX REAL ESTATE SERVICES un « Introducer Agreement » avec la société EXCIS LIMITED enregistrée à Hong Kong.

Aux termes de l’article 5 « Fees and Payment » dudit contrat, une rémunération était due :

« 5.1. In consideration of a successful Introduction made pursuant to the Introducer’s initiatives the Company will pay the Introducer a fee of 2,5% of total funds sourced for the Company, Subsidiary or Affiliate payable on completion of a Completed Transaction ( the « Fee ») . The Fee shall be payable whether the Company Subsidiary or Affiliate has been directly or indirectly introduced to the Prospective Funder by the Introducer provided that there is a successful Completed Transaction after a successful Introduction made pursuant to the Introducer’s initiatives ».

Sur base dudit « Introducer Agreement », la société EXCIS LIMITED a réclamé à la société MILFIX REAL ESTATE SERVICES le paiement d’un montant de 4.650.000 € outre les intérêts du chef de « introduction fee » en relation avec un projet appelé « Project Bridgestone » ayant pour objet le développement de maisons de retraite en Belgique, la société EXCIS LIMITED soutenant avoir mis la société MILFIX REAL ESTATE SERVICES en relation avec des investisseurs.

La société MILFIX REAL ESTATE SERVICES s’opposant au paiement, le litige a été soumis à un arbitre conformément à la clause d’arbitrage stipulée à l’article 13 du « Introducer Agreement ».

Par sentence arbitrale « First partial final award » du 5 juillet 2018, la demande en paiement de la société EXCIS LIMITED à l’égard de la société MILFIX REAL ESTATE SERVICES a été déclarée d’ores-et-déjà fondée pour le montant de 4.650.000 € avec des intérêts à partir du 30 décembre 2015 à un taux simple de 8 % supérieur au taux directeur de la banque centrale du Royaume-Uni, pour le montant de 28.700 livres sterling à titre de « deed of indemnity » , ainsi que pour le montant de 101.540 livres sterling du chef de frais d’arbitrage, ce montant avec les intérêts à 5% l’an à partir de la décision d’arbitrage.

Cette sentence arbitrale a été rendue exécutoire au Grand-Duché de Luxembourg par ordonnance du 30 août 2018 signifiée à la société MILFIX REAL ESTATE SERVICES par exploit d’huissier de justice du 7 septembre 2018.

Par exploit d’huissier de justice du 31 août 2018, la société EXCIS LIMITED a pratiqué saisie-arrêt entre les mains de douze sociétés et banques établies au Luxembourg sur les avoirs détenus pour compte de la société MILFIX REAL ESTATE SERVICES pour sûreté et avoir paiement de la somme de 6.163.960,39 € et 28.700 livres sterling.

La société MILFIX REAL ESTATE SERVICES a interjeté appel contre l’ordonnance d’exequatur.

La société MILFIX REAL ESTATE SERVICES soutient que A.) n’avait aucun pouvoir pour signer le « Introducer Agreement » sur base duquel elle a été condamnée dans le cadre de la procédure d’arbitrage.

En signant le « Introducer Agreement » A.) aurait engagé sa responsabilité délictuelle et devrait être condamné à l’indemniser à hauteur de la condamnation intervenue dans le cadre de la sentence arbitrale.

Elle entend de ce fait pratiquer saisie-arrêt sur ses avoirs pour sûreté et avoir paiement de cette somme.

Pour refuser l’autorisation sollicitée, le premier juge a retenu que l’exposé des faits ne permettait pas de conclure à une apparence suffisamment certaine de la créance dont se prévaut la société MILFIX REAL ESTATE SERVICES, les relations d’affaires entre celle-ci et A.) avant la conclusion du « Introducer Agreement » en date du 15 avril 2014 respectivement avant sa nomination de gérant en date du 15 mai 2014 restant incertaines. Il a d’autre part retenu que la sentence arbitrale du 5 juillet 2018 ne permettait pas non plus de conclure à une apparence suffisamment certaine de la créance, alors qu’il ne ressortirait pas une reconnaissance expresse de responsabilité de A.) en relation avec la

conclusion du contrat litigieux du 15 avril 2014, ce dernier n’étant pas intervenu à l’instance d’arbitrage.

Appréciation

Aux termes de l’article 694 du NCPC, s’il n’y a pas de titre, le juge du domicile du débiteur et même celui du domicile du tiers-saisi, pourront, sur requête, permettre la saisie-arrêt et opposition.

Si le saisissant doit justifier au stade de la phase exécutoire d’une créance certaine, liquide et exigible pour faire valider la saisie-arrêt, ces exigences ne s’appliquent pas à la phase conservatoire lorsqu’il s’agit de mettre les fonds saisis sous main de justice. A ce stade de la procédure, il faut, mais il suffit, que le saisissant puisse se prévaloir à l’égard du débiteur saisi d’une créance certaine dans son principe. Le magistrat appelé à accorder l’autorisation de saisir-arrêter, en l’absence de pouvoir trancher le fond, se contente d’une apparence de certitude atténuée pour délivrer ou non l’autorisation.

Le 15 avril 2014 A.) a signé avec la société EXCIS LIMITED « for and on behalf of MILFIX REAL ESTATE SERVICES S.à r.l. » le document « Introducer Agreement » sur base duquel la société MILFIX REAL ESTATE a été condamnée, dans le cadre de la procédure d’arbitrage, à payer à la société EXCIS LIMITED la somme de 4.650.000 € en principal, ainsi que la somme de 28.700 livres sterling et la somme de 101.540 livres sterling du chef de frais d’arbitrage, ces montants chaque fois avec les intérêts tels que repris dans la sentence arbitrale.

Il est bien vrai qu’au moment de signer ledit engagement, A.) n’avait légalement encore aucun pouvoir pour signer un tel document alors que ce n’est que lors de l’Assemblée Générale Extraordinaire du 15 mai 2014 qu’il a été nommé gérant (« manager ») de la société MILFIX REAL ESTATE SERVICES.

Il est vrai aussi que A.) a lui-même déclaré au point 88. de son attestation de témoignage (First witness statement) : « I had clearly signed contracts without legal advice, based on trust, which facilitated a rent seeking exercice from Excis ».

Il est vrai aussi que l’arbitre retient au point 8.13 de sa sentence: « Mr. A.)’s behavior in the course of the transaction was odd in very many ways ».

Il n’en découle pourtant pas à suffisance de droit que A.) devra tenir quitte et indemne la société MILFIX REAL ESTATE SERVICE du montant de la condamnation prononcée à son encontre.

En effet, une créance reposant sur une obligation ex delictu ou ex quasi delictu, ne remplit pas la condition de certitude suffisante pour servir de base à une autorisation de saisir-arrêter, car c’est la décision finale qui donne naissance à l’obligation en décrétant la responsabilité civile qui, jusque-là, est censée faire défaut, de sorte que jusqu’à ce moment, la créance doit paraître incertaine alors même qu’il y aurait présomption de responsabilité à charge du débiteur saisi (La saisie-arrêt de droit commun par Thierry HOSCHEIT, Pasicrisie 29, page 61).

Il en suit qu’il y a lieu à rejet de l’appel.

Par ces motifs,

la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’autorisation de saisir-arrêter et en chambre du conseil, déclare l’appel recevable mais non fondé ;

confirme l’ordonnance du 23 août 2018 ;

laisse les frais de l’appel à charge de la société MILFIX REAL ESTATE SERVICES sàrl.

Ainsi fait et jugé en chambre du conseil de la Cour d'appel, septième chambre et prononcé en l'audience publique du trois octobre deux mille dixhuit où étaient présents:

Astrid MAAS, président de chambre ; Karin GUILLAUME, premier conseiller ; Yola SCHMIT, conseiller ; Daniel SCHROEDER, greffier.