Court dismisses appeal against bankruptcy trustee's nullity claim for fraudulent financial guarantee contracts.

Arrêt N° 63/18 IV-COM

Audience publique du seize mai deux mille dix-huit

Numéro 39827 du rôle

Composition

Roger LINDEN, président de chambre ; Marianne HARLES, première conseillère ; Elisabeth WEYRICH, conseillère ; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

A, avocat à la Cour, demeurant à, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège social à, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro , déclarée en état de faillite suivant jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 5 mai 2010,

appelant aux termes d’un acte de l'huissier de justice Guy Engel de Luxembourg du 17 décembre 2012,

comparant par lui-même,

e t

1) la société à responsabilité limitée C, établie et ayant son siège social à, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro, représentée par ses gérants en fonctions,

2) la société à responsabilité limitée D, établie et ayant son siège social à, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro, représentée par ses gérants en fonctions,

3) la société à responsabilité limitée E, établie et ayant son siège social à, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro, représentée par ses gérants en fonctions,

4) la société de droit allemand F, établie et ayant son siège social à , inscrite au Handelsregister A du Amtsgericht Frankfurt am Main sous le numéro, représentée par son associé commandité F, établie et ayant son siège social à, inscrite au Handelsregister B du Amtsgericht Frankfurt am Main sous le numéro, intimées aux fins du prédit acte Engel, comparant par la société anonyme WILDGEN, établie et ayant son siège social à L-2320 Luxembourg, 69, boulevard de la Pétrusse, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 212.946, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, représentée par Maître Jackye Elombo, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

5) la société de droit anglais G, en sa qualité de Security Trustee, établie et ayant son siège social à, inscrite au Company House de Londres sous le numéro, représentée par son Board of Directors, sinon par ses Directors en fonctions, intimée aux fins du prédit acte Engel, comparant par la société anonyme Elvinger Hoss Prussen, établie et ayant son siège social à L-1340 Luxembourg, 2, place Winston Churchill, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B 209.469, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, représentée par Maître Pierre Elvinger, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

6) la société anonyme H, établie et ayant son siège social à, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro, représentée par son conseil d’administration en fonctions,

7) la société à responsabilité limitée I, établie et ayant son siège social à, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro, représentée par son gérant en fonctions, 8) la société de droit néerlandais I, établie et ayant son siège social à, inscrite à la Kamer van Koophandel sous le numéro, représentée par son conseil d’administration en fonctions,

9) la société à responsabilité limitée J, établie et ayant son siège social à, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro, représentée par son gérant en fonctions, intimées aux fins du prédit acte Engel, comparant par Maître Marc Kleyr, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL

Les faits :

Les sociétés à responsabilité limitée L et B étaient les deux sociétés faîtières du groupe opérant sous l’enseigne « M », actif dans la production de ressorts pneumatiques et d’amortisseurs hydrauliques de vibration. La société L détenait 100% des parts sociales de la société B qui, elle, détenait 100% des parts sociales de la société BI. Cette dernière détenait des participations dans un ensemble de sociétés filiales. La principale société opérationnelle, M GmbH, avait son siège en Allemagne, à ....

En février 2008, le groupe M a été acquis par les fonds d’investissement N pour un prix de 519 millions d’euros. Cette acquisition a été financée par la signature en date du 10 février 2008 d’un contrat intitulé « Senior Facilities Agreement » aux termes duquel une facilité de crédit de 340 millions d’euros a été accordée par un consortium de banques à la société B. Le même jour, par un deuxième contrat intitulé « H Facility Agreement », une facilité de crédit supplémentaire de 75 millions d’euros a été accordée à cette même société. Les deux contrats de prêt étaient soumis au droit anglais et conféraient compétence aux juridictions anglaises.

Les relations entre les prêteurs auxdites facilités de crédit étaient régies par un contrat intitulé « Intercreditor Agreement », signé le

20 mars 2008, soumis également au droit anglais. Ce contrat désignait la société de droit anglais G (ci-après « la société G») comme « Security Trustee ».

Afin de garantir le remboursement des crédits, la société B a consenti, par contrats de gage du 30 avril 2008 soumis au droit luxembourgeois, les sûretés suivantes :

• un gage portant sur les parts sociales de BI détenues par elle, intitulé « Pledge Over Shares Agreement »,

• un gage portant sur les créances de B sur BI,

• un gage portant sur les obligations IFPEC souscrites par elle et émises par BI,

• un gage portant sur ses avoirs bancaires auprès de la Société Générale Banque & Trust.

Suite aux problèmes financiers rencontrés par le groupe M, les prêteurs se sont engagés par un écrit intitulé « Suspension of

Rights Letters » du 31 mars 2009 à ne pas procéder dans l’immédiat à la réalisation des garanties.

Durant l’été 2009, des démarches en vue de la restructuration du groupe M ont été entreprises.

Le 2 avril 2010, la suspension des mesures d’exécution des prêteurs a expiré.

Le 6 avril 2010, un accord de restructuration a été signé.

Le 8 avril 2010, la société G, en sa qualité de « Security Trustee » sous le « Intercreditor Agreement », a notifié à la société B une « Acceleration Notice » l’informant que certains « Events of Default » prévus au « Senior Facilities Agreement » s’étaient produits et que les montants de 25.729.267,01 euros et 38.198.030,78 US $ étaient dus. Le même jour, la société Ga notifié une « Enforcement Event Notice » à la société B, l’informant qu’un « Enforcement Event » s’était produit, l’autorisant à procéder à la réalisation des gages.

Suite à ces notifications, la société Ga réalisé les avoirs gagés en cédant, par deux contrats signés le 8 avril 2010, les parts sociales détenues par la société B dans la société BI à hauteur de 94,9 % à la société D et à hauteur des 5,1 % restants à la société

F. La première vente a été réalisée au prix de trois euros et la deuxième au prix d’un euro. La totalité des créances et obligations gagées ont également été réalisées.

Le 5 mai 2010, les sociétés B et L ont été déclarées en faillite.

Procédures engagées à l’étranger :

En décembre 2010, la société MD H SICAR a assigné la société M GmbH devant le Landgericht de ... pour requérir sa condamnation au paiement du montant de 35.923.229,70 euros sur base du « H Facility Agreement ». En février 2011, la société ECAS s’est jointe à cette demande. Par décision du 26 juin 2012, le tribunal de ... a nommé un expert afin de le voir se prononcer sur des questions de droit anglais dont celle de savoir si le contrat de restructuration du 6 avril 2010 a été valablement conclu par le Security Trustee, à savoir la société G, ou si celui-ci a dépassé ses pouvoirs. L’expert a encore été chargé d’analyser si l’obligation imposée par l’article 15.2 (c) du « Intercreditor Agreement » de « take reasonable care to obtain a fair market price in the prevailing market conditions » a été respectée.

En date du 1er février 2011, la société ... Limited a engagé une procédure déclaratoire en Angleterre afin de voir reconnaître la validité de l’accord de restructuration, ainsi que de voir constater que la société Ga valablement procédé à la réalisation des gages et qu’elle n’a pas violé ses obligations découlant du « Intercreditor Agreement ».

Procédure au Luxembourg :

Par acte d’huissier de justice du 2 février 2012, Maître A, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société B, a donné assignation à 1) la société C, 2) la société D, 3) la société de droit allemand F, 4) la société G, 5) la société BI, 6) la société MD H S.A. SICAR, 7) la société ECAS, 8) la société J B.V. et 9) la société K H FUND à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de :

- voir déclarer nuls et de nul effet le « Sale and Purchase Agreement » conclu le 8 avril 2010 entre les sociétés Get D, ainsi que le « Sale and Purchase Agreement » conclu le même jour entre les sociétés G et F,

- voir condamner les défenderesses sub 1) à 4) à la remise en pristin état des parties,

- voir dire que la société B est propriétaire des parts sociales de la société BI, ainsi que des autres créances et actifs cédés le 8 avril 2010,

- voir déclarer le jugement commun à la société BI,

- voir ordonner aux défenderesses sub 6) à 9) de prendre fait et cause pour son compte. Il a basé sa demande en annulation des contrats du 8 avril 2010 sur les articles 445, 446 et 448 du Code de commerce. Il a estimé que leur application aux contrats visés dans l’assignation n’était pas exclue par l’article 20(1) de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière ( ci-après « la loi de 2005 »). Cet article ne viserait que les contrats de garantie financière, mais n’engloberait pas les contrats par lesquels les titres gagés sont réalisés. Il a ajouté qu’en l’espèce, les gages n’ont pas été réalisés dans des conditions commerciales normales, telles qu’imposées par la loi de 2005, de sorte que le droit commun devrait s’appliquer.

A titre subsidiaire, en ordre de subsidiarité décroissante, le curateur a basé sa demande en nullité des contrats sur le défaut de prix, sur l’article 931 du Code civil relatif aux donations et sur le principe général de droit « fraus omnia corrumpit ».

A titre subsidiaire par rapport à la demande en nullité des contrats, le demandeur a réclamé la condamnation solidaire, sinon in solidum des défenderesses sub 1) à 4), sinon de chacune pour le tout, à lui payer le montant de 550 millions d’euros, sinon tout autre montant à arbitrer par le tribunal, à titre de dommages et intérêts. Il a estimé que ces parties avaient engagé leur responsabilité en procédant aux ventes des garanties en dehors des conditions commerciales normales.

Par rapport à la demande principale en annulation des contrats, la défenderesse G a soulevé principalement l’irrecevabilité de la demande pour défaut de qualité à agir du demandeur. Se basant sur l’article 20 de la loi de 2005, elle a soutenu que l’existence d’une procédure d’insolvabilité n’a aucun effet sur la validité et l’exécution d’une garantie financière. La qualité à agir du curateur ne serait donc pas donnée en ce qui concerne la demande d’annulation des contrats d’exécution des gages. A titre subsidiaire, elle a demandé la surséance à statuer au vu de l’étroite connexité avec les procédures étrangères. Elle a invoqué les dispositions de l’article 28 du règlement CE/44/2001 à l’appui de ce moyen.

Par rapport à la demande subsidiaire en indemnisation, la défenderesse G a soulevé l’incompétence territoriale du tribunal dans la mesure où le « Intercreditor Agreement » conférerait compétence exclusive aux tribunaux anglais. A titre subsidiaire, elle a requis la surséance à statuer.

Les défenderesses C, D, F et BI ont soulevé l’exception de connexité au regard des procédures étrangères, par application de l’article 262 du Nouveau code de procédure civile, sinon de l’article

28 du règlement CE/44/2001.

Les défenderesses sub 6) à 9) ont fait plaider que la qualité à agir du curateur est une question de fond et non de recevabilité. A titre subsidiaire, elles ont soutenu que la loi de 2005 n’excluait les dispositions relatives à la faillite que dans l’hypothèse où les conditions prévues par cette loi étaient remplies. A contrario, dans l’hypothèse où le créancier gagiste ne respectait pas les obligations légales, notamment celle de céder les titres à des conditions commerciales normales, l’exclusion ne jouerait pas. Le curateur se baserait encore sur d’autres dispositions pour demander la nullité des contrats de cession. Quant à l’exception de connexité soulevée par les autres parties défenderesses, les défenderesses sub 6) à 9) ont précisé que le tribunal n’était pas obligé de surseoir à statuer, puisque l’article 28 du règlement 44/2001 ne faisait que lui donner la faculté de le faire. En l’espèce, aucune connexité justifiant cette mesure ne serait donnée.

Dans son jugement contradictoire du 16 novembre 2012, le tribunal a considéré en premier lieu le moyen relatif au défaut de qualité à agir du demandeur soulevé par la société G pour décider qu’avant de déterminer qui était le titulaire de l’action en nullité introduite par le curateur, il fallait déterminer si les contrats de réalisation des gages étaient susceptibles d’être annulés au regard des dispositions de la loi de 2005 .

Pour répondre à cette question, le tribunal a rappelé que l’article

11 de la loi de 2005, transposant en droit luxembourgeois l’article 4 de la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du

6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière (ci-après « la directive 2002/47 »), a introduit en droit luxembourgeois la possibilité pour le créancier gagiste de vendre de gré à gré les avoirs nantis sans devoir passer par une procédure ou une mise en demeure préalable. Conformément à la faculté laissée par l’article 6 de la directive, le législateur luxembourgeois aurait soumis cette faculté de vendre les instruments financiers à l’obligation de réaliser cette cession dans « des conditions commerciales normales ». L’article 20 (1) de la loi de 2005 prévoirait que les contrats de garantie financière ainsi que les faits entraînant l’exécution de la garantie et les modalités d’évaluation et d’exécution convenues entre les parties conformément à la loi, étaient valables et opposables aux tiers et au curateur. L’article 20 (4) de cette même loi ajouterait que les dispositions du Livre III du Code de commerce, relatives à la faillite, n’étaient pas applicables aux contrats de garantie financière et ne faisaient pas obstacle à l’exécution de ces contrats. Le tribunal a constaté ensuite que les parties ont convenu à l’article 6.1.2. du contrat de garantie financière, le « Pledge over Shares Agreement », que les avoirs nantis pouvaient être vendus de gré à gré à des conditions commerciales normales. Le tribunal en a déduit que les parties ont librement convenu des modalités d’exécution du contrat de garantie financière qui étaient, de ce fait, opposables aux tiers et au curateur. Par application de l’article 20(4) de la loi de 2005 excluant l’application des dispositions du Livre III du Code de commerce, le curateur ne serait donc pas en droit de requérir la nullité des contrats de réalisation des gages du 8 avril 2010 sur base des articles 445 et suivants du Code de commerce. Le tribunal a prononcé la surséance à statuer quant à l’action en responsabilité formulée en ordre subsidiaire à l’encontre des défenderesses 1) à 4) en attendant l’issue des affaires pendantes devant les juridictions allemande et anglaise. Il a estimé que ces affaires avaient une incidence sur l’issue de l’action en responsabilité dont il était saisi.

Suivant acte d’huissier de justice du 17 décembre 2012, Maître A, agissant ès qualité, a régulièrement relevé appel de ce jugement qui lui a été signifié le 3 décembre 2012.

Il a conclu principalement à l’annulation du jugement par application de l’article 65 du Nouveau code de procédure civile, ensemble l’article 89 de la Constitution, pour insuffisance de motivation, valant absence de motivation.

En ordre subsidiaire, il a conclu à voir déclarer fondée et valable la demande formulée à titre principal, partant à voir déclarer nuls et de nul effet les « Sale and Purchase Agreement » conclus le 8 avril 2010 entre les sociétés G et D, respectivement entre les sociétés G et F. Il a demandé, tout comme en première instance, qu’il soit ordonné aux défenderesses sub 1) à 4) de remettre les parties en pristin état et qu’il soit constaté que la société B était propriétaire des parts sociales qu’elle détenait dans la société BI et des autres créances et actifs cédés le 8 avril 2010. A titre subsidiaire, il a réitéré sa demande en condamnation solidaire, sinon in solidum des intimées sub 1) à 4), sinon de chacune pour le tout, à lui payer le montant de 550 millions d’euros, sinon tout autre montant à arbitrer par la Cour, à titre de dommages et intérêts.

Les sociétés C, D, BI, F, et G ont opposé l’irrecevabilité de l’appel au motif que le jugement entrepris était à qualifier de jugement avant dire droit et non pas de jugement mixte, partant non susceptible d’appel immédiat.

Par arrêt contradictoire du 13 mai 2015, la Cour d’appel a déclaré l’appel irrecevable pour autant qu’il portait sur la surséance à statuer à la demande subsidiaire, mais elle l’a déclaré recevable pour le surplus.

Quant à la demande en nullité du jugement :

L’appelant a reproché aux juges de première instance de ne pas avoir analysé le fond du droit pour déterminer si elle avait qualité à agir ou non. Selon cette partie, seule cette analyse aurait été de nature à permettre de trancher cette question. Dans ses conclusions récapitulatives, il a ajouté que devant les juges de première instance, les débats ont porté uniquement sur la recevabilité. Le fond, pourtant nécessaire pour départager les parties sur ce point, n’aurait pas été abordé. Il en a conclu que le jugement était nul par application de l’article 65 du Nouveau code de procédure civile, combiné à l’article 89 de la Constitution. Selon l’article 89 de la Constitution, tout jugement doit être motivé.

L’article 65 du Nouveau code de procédure civile prévoit que le juge doit en toutes circonstances faire observer le principe du contradictoire et qu’il ne peut baser sa décision que sur des moyens invoqués par les parties et soumis à un débat contradictoire.

En l’espèce, confrontés au moyen de la qualité à agir de l’appelant soulevé par la société G, les juges de première instance ont rappelé les principes conférant qualité à agir à une partie pour décider ensuite qu’en l’espèce, il s’agissait « de déterminer, d’abord, si les contrats de réalisation de gage étaient susceptibles d’être annulés et, en cas de réponse affirmative, qui est le titulaire de l’action en nullité ». Il se dégage de ce passage du jugement que les premiers juges ont estimé que la question de la qualité à agir de l’appelant n’était pas pertinente à ce stade de leurs développements, mais que la question cruciale qui se posait était de savoir si les textes de loi, plus particulièrement la loi de 2005, ouvraient le droit à l’introduction d’une action de la nature de celle engagée par l’appelant. Les premiers juges ont donc implicitement décidé que si une telle action ne devait pas exister, la question de la qualité à agir de l’appelant ne se posait pas. Ayant retenu à la fin de leurs développements que l’action en nullité que le curateur avait introduite n’avait pas de base légale, ils ont déclaré sa demande irrecevable. Par voie de conséquence, dans la suite logique de leur raisonnement, ils n’ont pas analysé la question de sa qualité à agir.

L’appelant n’a pas contesté que les débats de première instance ont porté sur l’incidence des dispositions de la loi de 2005 sur les contrats du 8 avril 2010. Il s’en déduit que les premiers juges ont statué dans le cadre des moyens qui leur étaient soumis par les parties. Le moyen de l’appelant déduit de l’article 65 du Nouveau code de procédure civile, combiné à l’article 89 de la Constitution, ne saurait partant valoir.

L’appelant a reproché aux premiers juges de ne pas avoir considéré les moyens autres que ceux déduits des articles 445 et suivants du Code de commerce, invoqués à titre subsidiaire.

Dans l’assignation, l’appelant a basé sa demande à titre principal sur les dispositions des articles 445 et suivants du Code de commerce, et en ordre de subsidiarité décroissante, sur le défaut de prix, l’article 931 du Code civil relatif aux donations et le principe général de droit « fraus omnia corrumpit ».

Il résulte de la lecture du jugement du 16 novembre 2012 que les premiers juges y ont énuméré toutes les bases légales invoquées par le demandeur, mais qu’ils n’ont pas explicitement pris position par rapport aux bases subsidiaires.

Une omission de statuer vaut rejet de la demande, réparable par la réformation de la décision incomplète ( Cass. 29 mars 2001, numéro 28/01). La demande de nullité du jugement de première instance déduite d’une omission de statuer n’est partant pas fondée.

Quant au fond :

Il n’est pas contesté par l’appelant que les contrats de gage du

30 avril 2008 constituent des contrats de garantie financière au sens de la loi de 2005, de sorte que cette loi leur est applicable. Il a néanmoins contesté que cette loi soit applicable aux contrats de réalisation des gages consentis par lesdits contrats de garantie financière.

Dans le cadre de son argumentation, l’appelant a écrit que si « l’approche » adoptée par la loi de 2005 de permettre une vente de gré à gré « se conçoit facilement dans le cadre d’un objet gagé mobilier corporel, le concept mérite réflexion lorsque l’objet gagé est une valeur mobilière qui comprend virtuellement et en lui-même la dette gagée ».

L’appelant n’a pas déduit de moyen précis par rapport à ces développements. Il convient d’y répondre en renvoyant à l’article 3 de la loi de 2005, qui prévoit que la loi s’applique aux contrats de gage portant sur des « avoirs », les « avoirs » étant définis à l’article 1er, point 1) de la loi comme correspondant aux « instruments financiers » et aux « créances ». Au vu de cette définition large des biens gagés auxquels la loi s’applique, les considérations de l’appelant quant à la réflexion qu’il estime nécessaire de mener quant à l’application des dispositions de la loi aux valeurs mobilières tombe à faux.

Demande basée sur les articles 445 et suivants du Code de commerce :

L’appelant a soutenu que les dispositions excluant l’application des règles de la faillite contenues dans la loi de 2005 ne visent que les contrats de garantie financière proprement dits, mais ne couvrent pas les contrats passés en vue de l’exécution de ces garanties. Ces contrats resteraient soumis au droit commun, partant aux dispositions des articles 445 et suivants du Code de commerce.

Les intimées ont répondu que les dispositions de la loi de 2005, excluant l’application des règles de la faillite, valaient également pour les contrats incriminés par l’appelant.

Tel que rappelé à juste titre par les premiers juges, la loi de 2005 transpose en droit luxembourgeois la directive 2002/47 concernant les contrats de garantie financière. L’article 11 de la loi, transposant l’article 4 de la directive, prévoit la possibilité pour le créancier gagiste de vendre de gré à gré les avoirs nantis sans devoir passer par une procédure ou une mise en demeure préalable. Selon cette même disposition, la faculté de vendre les instruments financiers donnés en garantie est soumise à l’obligation de réaliser cette cession dans « des conditions commerciales normales ».

Les premiers juges ont encore rappelé à juste titre que l’article

20 (1) de la loi de 2005 prévoit que les contrats de garantie financière ainsi que les faits entraînant l’exécution de la garantie et les modalités d’évaluation et d’exécution convenues entre les parties conformément à la loi, sont valables et opposables aux tiers et au curateur. L’article 20 (4) ajoute que les dispositions du Livre III du Code de commerce relatives à la faillite ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière et ne font pas obstacle à l’exécution de ces contrats.

Après ce rappel des dispositions de la loi de 2005, le tribunal a constaté que les parties ont convenu à l’article 6.1.2. du contrat de garantie, le « Pledge over Shares Agreement », que les avoirs nantis pouvaient être vendus de gré à gré à des conditions commerciales normales. Le tribunal en a déduit que les parties ont librement convenu des modalités d’exécution du contrat de garantie financière et que celles-ci sont opposables aux tiers et au curateur. Les dispositions du Code de commerce relatives à la faillite n’étant pas applicables au regard des dispositions de l’article 20 (4) de la loi de 2005, ils en ont déduit que le curateur ne saurait se baser sur les articles 445 et suivants du Code de commerce pour conclure à la nullité des actes de vente des titres. Pour étayer leur décision, les premiers juges se sont référés aux travaux parlementaires de la loi de 2005 en notant que les rédacteurs du projet de loi ont clairement exprimé leur intention d’immuniser l’exécution des garanties financières contre tous incidents et de ne sanctionner les éventuels comportements frauduleux qu’à travers la responsabilité des intervenants.

Tous ces développements des premiers juges sont à approuver pour être conformes à la loi.

Il convient de préciser que l’article 20(4) de la loi de 2005 repris par les premiers juges dans leur raisonnement, ne se borne pas à énoncer que les dispositions sur la faillite ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière, mais il est précisé que ces règles « ne font pas obstacle à l’exécution de ces contrats ». Par ces termes, le législateur a donc clairement indiqué que ce n’était pas le seul contrat de garantie qui était visé et protégé, mais également les opérations d’exécution y liées, donc les contrats de réalisation des garanties que l’appelant voudrait voir annuler dans le cadre de la présente procédure. Une telle action est exclue par les termes de l’article 20(4) de la loi de 2005. Le législateur étant en droit de déroger par une disposition claire et précise au principe de l’égalité de traitement entre créanciers, l’appelant ne saurait critiquer la prédite disposition pour aller à l’encontre dudit principe. Les développements de l’appelant quant à l’obligation d’une interprétation stricte de la loi de 2005 tombent pareillement à faux, le texte de loi étant clair pour exclure l’action qu’il a intentée. Finalement, au vu des termes employés à l’article 20 (4) de la loi de 2005, les développements de l’appelant quant à la distinction à opérer entre nullité et opposabilité sont sans pertinence.

Les dispositions contenues au paragraphe 4 de l’article 8 de la directive 2002/47, invoquées par l’appelant à l’appui de son argumentation, ne sauraient pas non plus remettre en cause la justesse du raisonnement des premiers juges. L’article 8 de la directive prévoit au paragraphe 1, point b) que les Etats veillent qu’un contrat de garantie financière ne puisse être déclaré nul du seul fait qu’il a été conclu au cours d’une période déterminée précédant une procédure de liquidation. Le paragraphe 4 de ce même article précise que « sans préjudice des paragraphes 1, 2 et 3, la présente directive n’affecte pas les règles générales de la législation nationale en matière d’insolvabilité en ce qui concerne la nullité des opérations conclues au cours de la période déterminée visée au paragraphe 1, point b) … ». Il résulte clairement de cette disposition qu’elle n’affecte pas les dispositions du paragraphe 1, dont son point b), qui est le fondement des dispositions de l’article

20 de la loi de 2005 et plus particulièrement de son point 4. Il est en effet expressément précisé que le paragraphe 4 ne fait pas préjudice au paragraphe 1 de ce même article. L’argument déduit par l’appelant du paragraphe 4 de l’article 8 de la directive ne saurait partant valoir.

Finalement l’appelant a soutenu que les intimées ne pouvaient se prévaloir des dispositions protectrices de l’article 20(4) de la loi de 2005, faute d’avoir respecté l’obligation de réaliser une vente selon les conditions normales du marché.

Or tel que justement retenu par les premiers juges, en adoptant les dispositions reprises ci-dessus, le législateur a exprimé sa volonté de ne pas voir appliquer la sanction de la nullité aux contrats critiqués par l’appelant. Si la condition d’une vente de gré à gré dans des conditions normales du marché ne devait pas être remplie, cette circonstance n’ouvre pas le droit au demandeur de demander la nullité des contrats, mais elle a seulement pour effet de lui permettre d’agir en responsabilité contre les auteurs des actes qu’il estime lui être préjudiciables.

Le jugement de première instance est dès lors à confirmer en ce qu’il a dit la demande de l’appelant irrecevable pour autant qu’elle est basée sur les dispositions des articles 445 et suivants du Code de commerce.

Quant aux bases subsidiaires :

Outre les articles 445 et suivants du Code de commerce, l’appelant a fondé sa demande en nullité des contrats du 8 avril 2010, par ordre de subsidiarité décroissante, sur le défaut de prix, sur l’article 931 du Code civil relatif aux donations et sur le principe général de droit « fraus omnia corrumpit ».

Toutes les bases subsidiaires invoquées par l’appelant reposent sur l’affirmation que la vente des garanties s’est faite à vil prix, au mépris des intérêts de la société ... en particulier et du groupe M en général, en fraude des droits de ces derniers.

Or, tel que reconnu par l’appelant lui-même dans ses développements relatifs à la demande en nullité des contrats, la loi de 2005 règle les conditions auxquelles les gages doivent être réalisés. Tel que rappelé par cette partie, l’article 11 b) de la loi de 2005 prévoit que la vente de gré à gré doit être réalisée dans des « conditions normales de marché ». Selon l’appelant lui-même, l’absence de juste prix aurait pour conséquence de considérer que les gages n’ont pas été réalisés dans des conditions normales de marché. La loi de 2005 contient partant des dispositions répondant au moyen de l’appelant quant à l’absence de prix, respectivement quant au vil prix.

La loi spéciale prime la loi générale. La règle générale cède le pas chaque fois que la règle spéciale traduit l’intention certaine de déroger à la loi générale ( P. Pescatore : Introduction à la science du droit, éd. 1978, n° 220).

La loi de 2005 constitue une loi spéciale prévoyant des règles spécifiques applicables au contrat de garantie financière et aux conditions dans lesquelles les garanties doivent être réalisées. En adoptant la loi de 2005, le législateur avait clairement l’intention de soustraire les contrats de garantie financière au droit commun, notamment quant aux conditions dans lesquelles les garanties peuvent être réalisées. Les règles de droit commun invoquées par l’appelant relatives au défaut de prix ou au vil prix, respectivement les dispositions de l’article 931 du Code civil relatif aux donations, ne sauraient dès lors fonder sa demande.

Quant au principe général « fraus omnia corrumpit », il est admis que le juge qui ne trouve pas la solution du problème dont il est saisi dans l’interprétation de la loi, à raison d’une lacune ou d’une antinomie, peut rechercher cette solution dans les principes généraux du droit ( E. Cerexhe : Introduction à l’étude du droit, Bruxelles 1992, p. 343).

En l’espèce, la loi de 2005 contient des dispositions permettant de départager les parties sur le moyen invoqué par l’appelant, son article 11 b) prévoyant que la vente de gré à gré doit être réalisée dans des « conditions normales de marché ». S’il est vrai que dans la loi de 2005, le législateur a fait le choix de ne pas sanctionner par la nullité la fraude qui peut entacher les contrats de garantie financière et les contrats d’exécution, estimant opportun de ne sanctionner le caractère frauduleux de ces contrats que par le biais d’une action en responsabilité à exercer contre les auteurs de la fraude, il n’en reste pas moins que le texte de loi ouvre une voie de droit à la personne qui s’estime lésée.

Il convient d’ajouter qu’en rendant inapplicables aux contrats de garantie financière toutes les dispositions du Livre III du Code de commerce relatives à la faillite, le législateur a également rendu inapplicable l’article 448 de ce code qui prévoit que les paiements

faits en fraude des créanciers sont nuls. L’intention du législateur était partant clairement d’exclure les contrats de garantie financière du droit commun en ce qui concerne la sanction de la fraude pouvant les entacher. L’appelant ne saurait partant se prévaloir du principe général « fraus omnia corrumpit » invoqué en dernier ordre de subsidiarité pour se voir reconnaître le droit à agir en nullité contre les contrats d’exécution des garanties. Sa demande est donc à rejeter également sur cette base.

Le jugement de première instance est partant à confirmer.

Les intimées G, C, D, BI et F ont requis une indemnité de procédure. Ces parties ne justifiant pas en quoi il est inéquitable de laisser à leur charge les frais non compris dans les dépens, elles sont à débouter de cette demande.

Conformément à la demande des parties, il y a lieu de les renvoyer devant les premiers juges pour voir statuer sur la demande subsidiaire en paiement de dommages et intérêts.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

statuant en continuation de l’arrêt du 13 mai 2015, reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 16 novembre 2012, déboute les sociétés C, D, F, G et BI de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure, condamne Maître A, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société B, aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de la société anonyme Elvinger Hoss Prussen qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance, déclare l’arrêt commun à la société à responsabilité limitée BI, renvoie l’affaire devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en prosécution de cause.