Luxembourg court validates independent Italian guarantee and confirms seizure-arrêt against third party debtor.

Arrêt N° 91/16 – VII – CIV

Audience publique du 1er juin deux mille seize

Numéro 40739 du rôle.

Composition:

Astrid MAAS, président de chambre ;

Pierre CALMES, premier conseiller ;

Marie-Laure MEYER, conseiller;

Daniel SCHROEDER, greffier.

E n t r e :

la société anonyme SOCIETE1.), établie et ayant son siege social à L-

ADRESSE1.), représentée par son liquidateur Monsieur PERSONNE1.),

résidant à ADRESSE2.) (Canada), ADRESSE2.),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant

Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL

de Luxembourg en date du 5 août 2013,

comparant par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

e t :

la société de droit italien SOCIETE2.) SPA, établie et ayant son siège

social à I-ADRESSE3.), représentée par son conseil d’administration

intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 5 août 2013,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg.

LA COUR D’APPEL :

Antécédents de procédure

Par exploit d’huissier de justice du 15 février 2008, la société de droit

italien SOCIETE2.) a fait pratiquer saisie-arrêt, sur base d’une ordonnance

rendue sur requête par le vice-président du tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg du 14 février 2008, entre les mains de la société anonyme

SOCIETE3.) sur les sommes que celle-ci pourra redevoir à la société

SOCIETE1.). S.A. (ci-après SOCIETE1.)) pour sûreté et avoir paiement de

la somme de 2.000.000 € en principal et intérêts.

La saisie-arrêt a été dénoncée à SOCIETE1.) par exploit d’huissier de

justice du 18 février 2008, ce même exploit contenant assignation en

validation de la saisie-arrêt.

La contre-dénonciation a été faite à la partie tierce saisie le 21 février

2008.

Par jugement du 23 mars 2010, le tribunal a, avant tout autre progrès en

cause, dit que le litige est régi par la loi italienne. Il a ensuite, en application

de la Convention Européenne de Londres du 7 juin 1968 concernant

l’information sur le droit étranger, dit qu’il y a lieu de demander à l’autorité

compétente italienne les renseignements nécessaires, au vu du contenu de

l’acte du 28 janvier 2005 par lequel SOCIETE1.) a donné garantie à première

demande pour le montant de 2.000.000 € redu par la société de droit italien

SOCIETE4.) à SOCIETE2.), pour la solution de la question de droit italien

suivante :

1. L’acte du 28 janvier 2005 est-il, de par sa formulation, à

qualifier de garantie autonome indépendante de l’obligation principale ou

au contraire s’agit-il d’une garantie accessoire liée à la l’obligation

principale, cette obligation principale étant constituée en l’occurrence par

le paiement de 2.000.000 € ?

2. Quelles sont les conséquences juridiques de cette qualification ?

En particulier, de quels moyens de défense, ayant trait à la relation entre le

débiteur principal et le bénéficiaire de la garantie, le garant est-il autorisé à

se prévaloir, comme moyen de défense à une action en paiement introduite

contre lui par le bénéficiaire de la garantie ?

Dans l’attente de la réponse, le tribunal a sursis à statuer sur la demande

en condamnation et en validation de la saisie-arrêt.

Par jugement du 27 mars 2012, le tribunal a constaté que l’autorité

centrale italienne n’avait pas répondu à la première question relative à la

qualification du document litigieux, motifs pris que ce problème échapperait

à sa compétence.

Quant à la seconde question, l’autorité italienne a rappelé les différences

existant en droit italien entre les deux types de garanties ainsi que les

conséquences juridiques découlant de la qualification à donner à l’acte et elle

a joint un arrêt de la Cour de cassation italienne rendu le 18 février 2010.

Retenant qu’un examen sommaire de la décision en question laissait

apparaître qu’elle avait été rendue dans un contexte similaire à celui faisant

l’objet du litige dont il était saisi, le tribunal a, avant tout autre progrès en

cause, ordonné la traduction de la décision de la Cour de Cassation italienne

du 18 février 2010.

Par jugement du 5 juillet 2013, le tribunal a retenu que la décision rendue

par la Cour de cassation italienne était à considérer comme décision de

principe à portée générale par rapport aux différences entre le contrat de

fidéjussion et le contrat autonome de garantie et il a dit que l’écrit du 28

janvier 2005 intitulé « rilascio di garanzia fidejussoria » était à qualifier de

contrat autonome de garantie. Il a déclaré valable la mise en demeure du 31

janvier 2008, a rejeté le moyen de nullité fondé sur l’article 1941, alinéa 3 du

code civil italien et il a ensuite, avant tout autre progrès en cause, renvoyé le

dossier aux parties pour complément d’instruction par rapport aux points plus

amplement exposés dans la motivation du jugement.

Contre ce jugement, la société SOCIETE1.) a régulièrement interjeté

appel par exploit d’huissier de justice du 5 août 2013, demandant, par

réformation, à la Cour, de débouter la société SOCIETE2.) de l’ensemble de

ses demandes et d’ordonner la mainlevée de la saisie-arrêt, sinon, en ordre

subsidiaire, renvoyer le dossier en prosécution de cause devant le tribunal

d’arrondissement pour y voir statuer sur les suites des demandes adverses en

application des règles du cautionnement du droit italien. Elle soulève

l’exception de connexité entre un jugement rendu le 15 avril 2014 par le

tribunal ordinaire de Rome, Chambre X Civile qui a condamné la

SOCIETE5.) à payer à SOCIETE2.) la somme de 2.000.000 € de sorte, qu’en

faisant droit à la demande de SOCIETE2.) celle-ci obtiendrait deux fois

paiement. Elle demande une indemnité de procédure de 2.000 € pour

l’instance d’appel.

Dans ses conclusions notifiées le 14 octobre 2015, SOCIETE1.) conclut

à l’incompétence des juridictions luxembourgeoises pour connaître du litige

en application de l’article 22 du Règlement 44/2001 du Conseil du 22

décembre 2000 concernant la compétence judiciaire.

La société SOCIETE2.) demande le rejet de l’appel principal mais

interjette « appel incident » en ce que les premiers juges, après avoir retenu

qu’il s’agissait d’une garantie à première demande, ont cependant à tort

ordonné la continuation des débats pour permettre à SOCIETE1.) de justifier

de l’inexécution de ses obligations tout en retenant que ces développements

étaient largement axés sur la prémisse d’une obligation fidéjussoire,

qualification non retenue en l’espèce. Selon SOCIETE2.), l’affaire est en état

d’être jugée et elle s’oppose à un renvoi en première instance. Elle demande

la condamnation de SOCIETE1.) à lui payer 2.000.000 € et demande la

validation de la saisie-arrêt pour le montant en question. Elle réclame une

indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

Elle conclut à l’irrecevabilité du moyen de l’incompétence territoriale

pour ne pas avoir été soulevé in limine litis et elle conteste qu’il y ait

connexité entre le litige ayant fait l’objet du jugement italien du 15 avril 2014

en insistant sur le rapport de droit indépendant entre elle-même et

SOCIETE1.) de sorte que les deux demandes pourraient parfaitement

coexister et que le risque d’un double paiement ne se poserait pas.

Exposé du litige

Au départ il y a eu vente, le 28 janvier 2005, par la société de droit italien

SOCIETE6.) à la société de droit italien SOCIETE4.) d’un complexe

immobilier sis à ADRESSE4.) pour le prix total de 5.060.000 € hors TVA

dont le paiement a été différé pour un montant de 2.000.000 jusqu’au 28

janvier 2008 au plus tard.

En même temps, la société SOCIETE6.), créancière de la société

SOCIETE4.) pour les 2.000.000 €, était débitrice de la société de droit italien

SOCIETE2.) pour un montant équivalent.

Suivant acte de cession de créance « pro soluto » du 28 janvier 2005,

SOCIETE6.) a cédé à SOCIETE2.) sa créance de 2.000.000 € qu’elle tenait

à l’encontre d’SOCIETE4.).

Par écrit du même 28 janvier 2005, jour, la société anonyme SOCIETE1.)

a donné garantie à première demande pour le montant de 2.000.0000 € redu

par SOCIETE4.) à SOCIETE2.), la garantie venant à échéance le 15 février

2008. Cette garantie était subordonnée à une mise en demeure préalable et

restée infructueuse à SOCIETE4.).

Par la suite, il y a eu absorption d’SOCIETE4.) par la société de droit

italien SOCIETE7.), laquelle a, à son tour, été absorbée par la société de

droit italien SOCIETE5.), en abrégé SOCIETE5.).

Suite à des problèmes rencontrés dans l’élaboration du complexe

immobilier, la société SOCIETE5.) a assigné les sociétés SOCIETE6.) et

SOCIETE2.) devant le tribunal civil de Rome pour voir suspendre son

obligation de payer le prix résiduel de 2.000.000 €.

Par lettre recommandée du 31 janvier 2008, la société SOCIETE2.) a

mis les sociétés SOCIETE4.) et SOCIETE7.), débitrices principales, ainsi

que SOCIETE1.), garante, en demeure de régulariser la situation, à défaut

d’avoir procédé au paiement du montant de 2.000.000 € à la date d’échéance

du 28 janvier 2008.

La société SOCIETE2.) soutient à l’appui de sa demande qu’elle serait

créancière de la société SOCIETE1.) de la somme de 2.000.000 € en

principal, évaluée provisoirement, y non compris les intérêts et frais ainsi que

tous autres droits, dus, moyens et actions. Elle demande en conséquence la

condamnation de la société SOCIETE1.) au paiement de ladite somme et la

validation de la saisie-arrêt pratiquée le 15 février 2008 pour le montant de

2.000.000 €, avec les intérêts à échoir à compter du 31 janvier 2008, date de

la mise en demeure, jusqu’à solde. Elle se base pour appuyer sa demande sur

l’acte de cession de créance du 28 janvier 2005 et sur la garantie lui accordée

le même jour par SOCIETE1.).

SOCIETE1.) a d’abord soulevé l’irrecevabilité de la demande pour

absence de mise en demeure du débiteur principal et extinction de la garantie

par elle donnée. Elle a ensuite invoqué l’existence d’une connexité entre cette

demande et une instance pendante devant le tribunal civil de Rome et a

demandé en conséquence à voir surseoir à statuer en attendant l’issue de cette

procédure étrangère. Quant au fond, elle a fait plaider l’absence de validité

de son engagement au regard du droit italien applicable et elle conclut à la

mainlevée de la saisie-arrêt.

Les parties sont en désaccord par rapport à la qualification à donner au

rapport de droit résultant de l’écrit du 28 janvier 2005, intitulé « rilascio di

garanzia fidejussoria » traduit en français par les termes « octroi d’une

garantie ».

Selon SOCIETE2.), l’écrit litigieux du 28 janvier 2005 constitue un

contrat de garantie autonome à première demande. Elle se base, pour affirmer

cela, sur les termes « si entende obbligata a prima richiesta » traduits en

français par les termes « engagement à payer à première demande » contenus

au dernier paragraphe de ce document.

SOCIETE1.), pour sa part, fait plaider que cette garantie n’est pas

autonome, mais est intimement liée à l’obligation principale qui consiste à

payer le montant de 2.000.000 € avant le 28 janvier 2008, proche en cela du

cautionnement existant en droit luxembourgeois. Ceci résulterait de l’intitulé

même de l’écrit, à savoir « garanzia fidejussoria » ainsi que des articles 1936

et suivants du code italien cités dans l’écrit.

Prenant appui sur la décision de la Cour de cassation italienne du 18

février 2010, les juges de première instance ont retenu que l’écrit était à

qualifier de contrat autonome de garantie.

Ils ont ensuite rejeté les moyens opposés par SOCIETE1.) tendant à

remettre en cause la validité, sinon l’efficacité de l’engagement à première

demande, en déclarant valable la mise en demeure notifiée le 31 janvier 2008

par

SOCIETE2.) aux sociétés SOCIETE4.) et SOCIETE7.), débitrices

principales, ainsi qu’à SOCIETE1.), garante. SOCIETE1.) avait en effet

opposé que la mise en demeure n’avait pas été notifiée à la débitrice

principale actuelle SOCIETE5.) (SOCIETE5.)). Retenant que la société

SOCIETE4.) avait été absorbée à un moment donné par la société

SOCIETE7.) qui, elle, a par la suite été absorbée par SOCIETE5.), constatant

ensuite que ces trois sociétés avaient, respectivement avaient eu, toutes leur

siège social à la même adresse à ADRESSE5.) et retenant qu’aux termes de

l’article 2505 bis du code civil italien la société résultant de la fusion ou la

société absorbante assume tous les droits et obligations des sociétés

participant à la fusion, en poursuivant tous leurs rapports, même les rapports

de procédure, antérieurs à la fusion, le tribunal a dit que la mise en demeure

faite à l’une quelconque des parties débitrices devait être considérée comme

ayant été valablement faite à la dernière société participant à la fusion, à

savoir la société SOCIETE5.).

Ils ont ajouté que la mise en demeure n’était, en tout état de cause, même

pas nécessaire au vu de l’article 1219, 2 du code civil italien en raison du fait

que la société SOCIETE5.) avait assigné, par exploit du 29 janvier 2008, les

sociétés SOCIETE2.) et SOCIETE6.) devant le tribunal civil de Rome, pour

voir suspendre son obligation de payer le prix résiduel de 2.000.000 €.

Le tribunal a encore rejeté le moyen de nullité opposé par SOCIETE1.)

selon lequel la renonciation dans l’écrit du 28 janvier 2005 à invoquer toute

exception ne serait pas valable au regard de l’article 1941 alinéa 3 du code

civil italien qui édicterait une règle d’ordre public, dans la mesure où sa

situation serait plus contraignante que celle de la débitrice principale qui

pourrait opposer au cessionnaire, donc à SOCIETE2.), toutes les exceptions

qu’elle aurait pu invoquer contre la société SOCIETE6.). Pour rejeter ce

moyen, le tribunal s’est référé à l’arrêt de la Cour de cassation italienne du

18 février 2010 qui a retenu que les clauses « à première demande » ou « sans

exception » visent précisément à enlever au garant l’opposabilité au créancier

garanti des exceptions qui échoient au débiteur principal.

Les moyens de procédure

La compétence territoriale

Dans ses conclusions notifiées le 14 octobre 2015, SOCIETE1.) a, pour

la première fois, soulevé l’incompétence territoriale des juridictions

luxembourgeoises pour connaître du litige.

SOCIETE2.) conclut à l’irrecevabilité du moyen qui devrait être soulevé

in limine litis.

A cela SOCIETE1.) réplique qu’il s’agirait en l’espèce d’un moyen

d’ordre public qui pourrait être soulevé à tout stade de la procédure.

SOCIETE1.) invoque à l’appui de son moyen l’article 22.1 du Règlement

CE n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence

judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et

commerciale (Règlement Bruxelles I) qui dispose :

« Sont seuls compétents, sans considération de domicile :

1)

en matière de droits réels immobiliers et de baux d’immeubles,

les tribunaux de l’Etat membre où l’immeuble est situé ».

Selon SOCIETE1.), le contrat de cautionnement daté du 28 janvier 2005

porterait sur les modalités du paiement du prix de vente de l’immeuble, tel

que fixé par le contrat de vente du 28 janvier 2005. Le litige porterait donc

sur l’exécution d’un contrat de cautionnement daté du 28 janvier 2005 qui

serait l’accessoire de l’obligation principale contenue dans le contrat de vente

de l’immeuble. Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg n’aurait donc,

en aucun cas, pu procéder à la requalification du contrat de cautionnement en

un contrat de garantie autonome afin de fonder son éventuelle compétence,

mais aurait dû se déclarer incompétent. A titre subsidiaire, il aurait dû

surseoir à statuer en attendant une décision d’une juridiction italienne

prononçant une décision définitive sur la demande de SOCIETE2.).

Aux termes de l’article 25 du Règlement CE invoqué « Le juge d’un Etat

membre, saisi à titre principal d’un litige pour lequel une juridiction d’un

autre Etat membre est exclusivement compétente en vertu de l’article 22, se

déclare d’office incompétent ».

S’agissant dès lors d’un moyen d’ordre public, la Cour doit au préalable

contrôler si elle est saisie d’un litige relevant de l’article 22.1 du Règlement.

Comme toute dérogation aux règles de compétence normale, cette

disposition est d’interprétation restrictive. Il ne suffit pas qu’un droit réel

immobilier soit concerné par l’action ou que l’action ait un lien avec un

immeuble pour que l’article 22.1 s’applique. Il faut notamment que l’action

soit fondée sur un droit réel et non, sauf l’exception pour les baux

d’immeubles, sur un droit personnel.

Dans deux arrêts des 10 janvier 1990 (Reichert, C-115/88, Rec. p.1-27)

et 17 mai 1994 (Webb, C-294/92, Rec. p. 1-1717), la Cour de Justice de

l’Union Européenne (à l’époque encore CJCE) a déterminé le sens de

l’expression « en matière de droits réels immobiliers » au sens de l’article

16.1 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la

compétence judiciaire et l’exécution des décision en matière civile et

commerciale, dont le libellé est identique à celui de l’article 22.1 du

Règlement Bruxelles I.

La CJCE a d’abord retenu qu’il « apparaît, tout d'abord, que, en vue

d'assurer, dans la mesure du possible, l'égalité et l'uniformité des droits et

obligations qui découlent de la convention pour les États contractants et les

personnes intéressées, il convient de déterminer de manière autonome, en

droit communautaire, le sens de l'expression « en matière de droits réels

immobiliers.(…) II convient, ensuite, de relever qu'ainsi que la Cour l'a déjà

jugé l'article 16 ne doit pas être interprété dans un sens plus étendu que ne

le requiert son objectif dès lors qu'il a pour effet de priver les parties du choix

du for qui autrement serait le leur et, dans certains cas, de les attraire devant

une juridiction qui n'est la juridiction propre du domicile d'aucune d'entre

elles. De ce point de vue, il faut prendre en considération le fait que le motif

essentiel de la compétence exclusive des tribunaux de l'État contractant où

l'immeuble est situé est la circonstance que le tribunal du lieu de situation

est le mieux à même, compte tenu de la proximité, d'avoir une bonne

connaissance des situations de fait et d'appliquer les règles et usages qui

sont, en général, ceux de l'État de situation. (…) Dans ces conditions,

l'article 16, paragraphe 1, doit s'interpréter en ce sens que la compétence

exclusive des tribunaux de l'État contractant où l'immeuble est situé

n'englobe pas l'ensemble des actions qui concernent des droits réels

immobiliers, mais seulement celles d'entre elles qui, tout à la fois, entrent

dans le champ d'application de la convention de Bruxelles et sont au nombre

de celles qui tendent à déterminer l'étendue, la consistance, la propriété, la

possession d'un bien immobilier ou l'existence d'autres droits réels sur ces

biens et à assurer aux titulaires de ces droits la protection des prérogatives

qui sont attachées à leur titre ».

Dans l’espèce en question, il s’agissait d’une action dite « paulienne » à

propos de laquelle la CJCE a retenu que cette action « trouve son fondement

dans le droit de créance, droit personnel du créancier vis-à-vis de son

débiteur, et a pour objet de protéger le droit de gage dont peut disposer le

premier sur le patrimoine du second. Si elle aboutit, sa conséquence est de

rendre inopposable au seul créancier l'acte de disposition passé par le

débiteur en fraude de ses droits. De plus, son examen n'exige pas

l'appréciation de faits ni l'application des règles et usages du lieu de situation

du bien qui sont de nature à justifier la compétence d'un juge de l'État dans

lequel l'immeuble est situé. (…) II en résulte que cette action, formée par un

créancier à l'encontre d'un contrat de vente d'immeuble passé par son

débiteur ou d'une donation faite par ce dernier, n'entre pas dans le champ

d'application de l'article 16, paragraphe 1 ».

Dans l’affaire Webb (cf. supra pour la référence), la CJCE a encore

retenu :

« Ainsi que la Cour l'a jugé, la compétence exclusive en matière de droits

réels immobiliers des tribunaux de l'État où l'immeuble est situé se justifie

par le fait que les litiges portant sur des droits réels immobiliers entraînent

souvent des contestations qui impliquent fréquemment des vérifications, des

enquêtes et des expertises qui doivent être faites sur place (voir arrêt du 14

décembre 1977, Sanders, 73/77, Rec. p. 2383, point 13). Or, comme ľont

relevé à juste titre Webb père et le gouvernement du Royaume-Uni, la nature

immobilière et la localisation du bien détenu en trust sont sans incidence sur

la configuration du litige au principal: celui-ci se serait posé dans les mêmes

termes s'il avait eu trait à un appartement situé au Royaume-Uni ou à un

bateau de plaisance. »

Les juridictions luxembourgeoises décident régulièrement que les

actions mixtes telles que les actions en annulation, résolution ou rescision

d’une vente d’un immeuble, transfert de la propriété immobilière, actions en

partage d’une indivision conventionnelle ou partage d’immeubles échappent

aux dispositions restrictives des articles 16.1 de la convention et 22.1 du

règlement (cf. pour le tout : Jean-Claude Wiwinius : Le droit international

privé au Grand-Duché de Luxembourg, 3ème édition, n° 1391 – 1403, pages

295 à 298).

La Cour retient des développements qui précèdent que le présent litige

dans lequel SOCIETE2.) réclame à SOCIETE1.) le paiement d’une certaine

somme d’argent échappe dès lors aux dispositions de l’article 22.1 du

règlement, et cela indépendamment de la question de savoir qu’il s’agisse

d’un cautionnement accessoire au contrat principal comme le voit

SOCIETE1.) ou d’un contrat autonome de garantie comme le voit

SOCIETE2.).

Le moyen d’incompétence fondé sur l’article 22.1 du règlement n’est

donc pas fondé.

SOCIETE1.) invoque encore l’article 6.4. du Règlement selon lequel :

« Cette même personne (personne domiciliée sur le territoire d’un Etat

membre) peut aussi être attraite :

(…)

4) en matière contractuelle, si l’action peut être jointe à une action en

matière de droits réels immobiliers dirigée contre le même défendeur, devant

le tribunal de l’Etat membre sur le territoire duquel l’immeuble est situé ».

L’article 6 du Règlement traite de façon générale des compétences

dérivées qui s’ajoutent, au choix du demandeur, aux fors déterminés par les

articles 2 à 5 du Règlement.

Il découle du libellé même de l’article 6.4 que c’est le demandeur qui fait

le choix de la juridiction. La formule « peut aussi attraite » est d’ailleurs

incompatible avec le sens que SOCIETE1.) entend attacher à l’article 6.4. à

savoir une compétence exclusive du lieu de situation de l’immeuble.

Le moyen d’incompétence territoriale fondé sur l’article 6.4 du

Règlement est donc pareillement à rejeter.

L’exception de connexité

La position des parties

SOCIETE1.) s’empare du jugement rendu le 15 avril 2014 par le

Tribunal Ordinaire de Rome qui a condamné la débitrice principale

SOCIETE5.) à payer 2.000.000 € à la société SOCIETE2.). Ce jugement

serait actuellement coulé en force de chose jugée.

SOCIETE1.) soulève dès lors l’exception de connexité entre la

condamnation prononcée par le tribunal de Rome et la présente demande qui

auraient la même créance pour objet et pour cause.

L’instance italienne aurait été introduite par la débitrice principale

SOCIETE5.) contre SOCIETE2.) le 29 janvier 2008, soit antérieurement à la

présente demande de SOCIETE2.) introduite le 18 février 2008. Par cette

instance, la SOCIETE5.) aurait demandé à ce que soit suspendu le paiement

de la créance au motif que les autorisations nécessaires (autorisations,

licences, édification) n’avaient pas été obtenues comme promis par la société

venderesse SOCIETE6.). Les autorisations ayant finalement été obtenues,

les juges italiens auraient rejeté la demande de SOCIETE5.) et condamné

celle-ci au paiement du solde de 2.000.000 € à SOCIETE2.).

SOCIETE5.) serait actuellement en concordato preventivo, mais le

commissaire chargé du concordat aurait inscrit SOCIETE2.) pour un montant

de 2.000.000 € dans la liste des créanciers de SOCIETE5.).

Tant que les opérations de liquidation seraient en cours en Italie, la

procédure au Luxembourg ne pourrait pas se poursuivre alors qu’il y aurait

un risque que SOCIETE2.) soit payée deux fois : par la débitrice principale

en Italie et par le garant au Luxembourg. Ce risque serait bien réel alors que

par jugement du 17 décembre 2014, le Tribunal de Rome aurait homologué

le concordat de SOCIETE5.) de sorte que la créance de SOCIETE2.) serait

définitivement acceptée. Au jour de la liquidation, l’actif rapporté à la

liquidation aurait été d’au moins 93.600.000 €. Selon le tableau rectifié par

les liquidateurs, la créance de SOCIETE2.) correspondrait à 0,402957% des

créances chirographaires inscrites à la masse de la liquidation de sorte que

SOCIETE2.) percevrait sans aucun doute le remboursement intégral de sa

créance dans le cadre de la liquidation actuellement encore en cours.

Pour éviter une contrariété entre l’issue de la présente demande fondée

sur la garantie et celle ayant abouti à l’homologation du concordat, il y aurait

lieu de connaître le montant effectivement redû à SOCIETE2.) dans le cadre

du concordat avant de faire droit à la demande en garantie.

SOCIETE1.) demande dès lors à la Cour de faire application des articles

30 paragraphes 3 et 28 paragraphe 1 du règlement CE N° 44/2001, de

constater qu’il existe un risque de contrariété des décisions et de se dessaisir

au profit de la juridiction italienne sinon, en ordre subsidiaire, de surseoir à

statuer en attendant l’issue de la procédure en Italie, et notamment l’issue de

la procédure de liquidation de la faillite de la débitrice principale

SOCIETE5.). Les fondements juridiques différents des deux demandes ne

feraient pas obstacle à l’application de l’exception de connexité.

SOCIETE2.) s’oppose à la demande en donnant tout d’abord à considérer

que le tribunal de Rome ne serait actuellement plus saisi de l’affaire,

SOCIETE1.) affirmant elle-même que le jugement du 17 décembre 2014

serait coulé en force de chose jugée. La Cour d’appel ne pourrait dès lors pas

se dessaisir au profit d’une juridiction italienne qui ne serait elle-même plus

saisie du fait d’avoir rendu un jugement définitif.

Par ailleurs, la demande en paiement dont seraient saisies les juridictions

luxembourgeoises serait une demande de SOCIETE2.) contre le garant,

SOCIETE1.), de la créance qu’elle possède contre SOCIETE5.). Ce garant

aurait émis une garantie à première demande ce qui créerait un rapport

juridique indépendant entre SOCIETE2.) et SOCIETE1.) de sorte que

SOCIETE2.) pourrait en même temps assigner son débiteur principal

SOCIETE5.) et le garant de celui-ci SOCIETE1.), le premier sur base du

rapport de la dette principale et le second sur base du contrat de garantie à

première demande. Les deux demandes pourraient donc parfaitement

coexister et aboutir à la condamnation de l’un et de l’autre, le créancier ayant

le choix d’exécuter contre l’un ou l’autre sinon contre les deux, les paiements

effectués par l’un étant défalqués du montant redu par l’autre.

Il n’y aurait que partiellement identité de parties mais ni identité d’objet

ni identité de cause.

Il n’y aurait pas non plus risque de contrariété de décision alors que la

Cour devrait se prononcer sur le bien-fondé de la demande en garantie à

première demande qui n’aurait aucun rapport direct avec la créance sous-

jacente qu’elle garantit sur laquelle se serait prononcé le tribunal de Rome,

étant notamment rappelé que le garant à première demande ne pourrait pas

opposer à la demande les exceptions que pourrait opposer le débiteur

principal à la demande en paiement de la créance.

Le risque de double paiement ne se poserait pas non plus. En effet, si le

garant paie en lieu et place du débiteur de la dette, il serait substitué, en

application de l’article 1949 du code civil italien, donc de lege, dans les droits

du créancier. Dès lors le curateur, en procédant à la distribution de

dividendes, ne pourrait le faire qu’au seul profit du garant substitué dans les

droits du créancier.

Il n’y aurait pas non plus lieu d’ordonner un sursis à statuer en attendant

le sort de la liquidation. Si par impossible la Cour ferait droit à cette demande,

elle annulerait de facto purement et simplement la garantie accordée à

SOCIETE2.) alors que celle-ci n’aurait plus le choix de se retourner, à son

choix contre le débiteur principal ou le garant, un choix qui lui aurait

cependant été contractuellement accordé.

Appréciation

La Cour retient en premier lieu que c’est à tort que SOCIETE1.) se

prévaut d’un article 30 § 3 du Règlement (CE) N° 44/2002, ledit article 30

ne contenant pas de paragraphe 3.

Le passage cité par SOCIETE1.) dans ses conclusions récapitulatives du

22 mars 2016 :

« Sont connexes, au sens du présent article, les demandes liées entre elles

par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à les instruire et à les juger en même

temps afin d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les

causes étaient jugées séparément »

correspond en effet au libellé du paragraphe 3 de l’article 28.

L’article 28 en entier se lit comme suit :

« 1. Lorsque des demandes connexes sont pendantes devant des

juridictions d'États membres différents, la juridiction saisie en second lieu

peut surseoir à statuer.

2. Lorsque ces demandes sont pendantes au premier degré, la juridiction

saisie en second lieu peut également se dessaisir, à la demande de l'une des

parties, à condition que le tribunal premier saisi soit compétent pour

connaître des demandes en question et que sa loi permette leur jonction.

3. Sont connexes, au sens du présent article, les demandes liées entre

elles par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à les instruire et à les juger en

même temps afin d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si

les causes étaient jugées séparément ».

Il découle du libellé-même de l’article 28 que pour qu’il puisse être

question de connexité, il faut que des juridictions de deux Etats membres

soient parallèlement saisies.

En l’espèce cependant, plus aucune juridiction italienne n’est saisie d’un

quelconque litige entre SOCIETE2.) et le débiteur principal SOCIETE5.),

SOCIETE1.) invoquant elle-même à l’appui de son moyen le jugement du 17

décembre 2014 qui selon ses propres dires serait coulé en force de chose

jugée.

Il n’y a dès lors pas lieu à dessaisissement au profit d’une juridiction

italienne puisqu’aucune juridiction italienne n’est encore actuellement saisie

d’un prétendu litige connexe. Pour les mêmes raisons il n’y a pas lieu à sursis

à statuer, aucune instance n’étant encore actuellement pendante en Italie.

Le problème évoqué par SOCIETE1.) est en réalité un problème qui se

posera le cas échéant lors de l’exécution de la décision italienne qui a abouti

à une condamnation du débiteur principal et la décision luxembourgeoise à

intervenir quant au bien-fondé de la demande de SOCIETE2.) contre le

garant SOCIETE1.).

Le fond de l’affaire

Il faut en premier lieu qualifier la nature juridique de l’obligation

souscrite par SOCIETE1.) et ensuite vérifier si la mise en demeure telle que

prévue par le contrat a été correctement faite de nature à rendre exigible

l’exécution de cette obligation.

La qualification de l’obligation de SOCIETE1.)

Les critères applicables pour distinguer le contrat de garantie

autonome du contrat de fidéjussion

L’obligation souscrite le 28 janvier 2005 par SOCIETE1.) au bénéfice de

SOCIETE2.) est intitulée « Rilascio di garanzia fidejussoria » traduit en

français par les termes « octroi d’une garantie ».

Selon SOCIETE2.), l’écrit litigieux constitue un contrat de garantie

autonome à première demande. Elle se base, pour affirmer cela, sur les

termes :

« La nostra società, in caso di infruttuosa messa in mora per

l’adempimento della sopra indicate obbligazioni assunte dalla SOCIETE4.)

Srl, si entende obbligata a prima richiesta senza possibilità di opporre

alcune eccezione dichiarando altresi di rinunciare al beneficio di cui

all’art.1994 cod.civ. della preventiva escussione dell’obbligato principale e

di rinunciare espressamente ad avvalersi del termine previsto dal primo

comma dell’art. 1957 cod.civ »,

traduit en français comme suit :

« En cas de mise en demeure infructueuse signifiée à SOCIETE4.) Srl,

de respecter ses engagements susmentionnés, notre société se déclare liée

par ledit engagement à payer à première demande, sans possibilité

d’opposer aucune exception, en déclarant en outre renoncer à l’avantage

prévu à l’article 1944 du code civil de la sommation à payer préventive de

l’obligé principal et de renoncer expressément à se prévaloir du délai prévu

au paragraphe 1 de l’article 1957 du code civil ».

La Cour retient en premier lieu que SOCIETE1.) ne maintient plus, dans

ses conclusions récapitulatives les critiques qu’elle avait formulées en

première instance à l’encontre des traductions tant de l’engagement du 28

janvier 2005 que de l’arrêt de la Cour de cassation italienne du 18 février

2010. Si dans son acte d’appel, elle a déclaré vouloir maintenir ses

développements quant aux différentes traductions, elle n’a cependant plus

par la suite développé ce moyen davantage en détail.

C’est d’ailleurs par une motivation correcte à laquelle la Cour se rallie

que les juges de première instance ont décidé de ne pas écarter la traduction

déposée le 16 avril 2012 par Claudine BOHNENBERGER de l’arrêt de la

Cour de cassation italienne du 18 février 2010 et qu’ils ont tenu compte des

traductions effectuées par Luc PETRY, les deux étant des traducteurs

assermentés auprès de la Cour de Justice de Luxembourg.

Selon SOCIETE1.), la garantie consentie dans l’écrit du 28 janvier 2005

n’est pas autonome, mais est intimement liée à l’obligation principale qui

consiste à payer le montant de 2.000.000 € avant le 28 janvier 2008, proche

en cela du cautionnement existant en droit luxembourgeois. Ceci résulterait

de l’intitulé même de l’écrit, à savoir « garanzia fidejussoria », ce qui

signifierait « caution » ainsi qu’aux références que ferait l’écrit aux articles

1936 et suivants du code civil italien qui viseraient le cautionnement. L’écrit

litigieux contiendrait en outre une référence expresse à l’obligation principale

dans la deuxième partie du premier alinéa par référence à l’acte notarié

d’acquisition des immeubles à ADRESSE4.), ce qui, encore une fois,

permettrait de conclure qu’il s’agirait d’un cautionnement et non pas d’une

garantie autonome. Par ailleurs, la nécessité d’une mise en demeure

infructueuse à l’adresse de la débitrice principale comme condition préalable

à la mise en œuvre par la partie SOCIETE2.) de l’engagement de

SOCIETE1.), constituerait un élément supplémentaire qui plaiderait en

faveur de la qualification de cautionnement.

Selon SOCIETE2.) par contre, il résulterait du libellé-même de l’écrit,

selon lequel SOCIETE1.) s’est engagée « à payer à première demande, sans

possibilité d’opposer aucune exception, en déclarant en outre renoncer à

l’avantage prévu à l’article 1944 du code civil de la sommation à payer

préventive de l’obligé principal et renoncer expressément à se prévaloir du

délai prévu au paragraphe 1er de l’articlée 1957 du code civil », texte qui ne

souffrirait aucune interprétation, que SOCIETE1.) aurait renoncé à toute

possibilité d’opposer des exceptions quant à la validité ou l’inefficacité de

l’obligation principale, ce qui caractériserait, selon la note du ministère de la

justice italien, l’absence de lien accessoire qui définirait le contrat de garantie

autonome. Cette interprétation serait encore corroborée par le fait qu’au

surplus le garant aurait renoncé à toutes les autres protections que le code

civil italien accorderait à celui qui s’oblige à titre accessoire.

La Cour retient en premier lieu que la décision des juges de première

instance d’appliquer au litige la loi italienne n’a pas fait l’objet de

contestations et est par ailleurs correcte.

Le litige relevant de la loi italienne, le tribunal s’est dans un premier

temps et conformément à la Convention Européenne de Londres du 7 juin

1968 concernant l’information sur le droit étranger adressé à l’autorité

italienne compétente pour s’enquérir sur la qualification et les conséquences

juridiques de cette qualification, en droit italien, de l’obligation souscrite

entre parties le 28 janvier 2005 et il s’est notamment vu transmettre un arrêt

de la Cour de cassation italienne rendu le 18 février 2010, considéré comme

décision de principe en la matière de la différenciation entre la

« fidéjussion », soit la caution et le « Garantievertrag », soit la garantie

autonome à première demande.

Ledit arrêt émane des « sections (civiles) unies » de la Cour de cassation

italienne, suite à la demande afférente formulée par le ministère public en

raison du fait que la question qui en formait l’objet était dans le passé source

de différends entre les sections simples.

Indépendamment du fond de l’affaire dont était saisie la Cour de

cassation italienne, la Cour se rallie à l’analyse faite par les premiers juges,

et défendue par SOCIETE2.), qu’il s’agit d’une décision de principe destinée

à mettre fin aux tergiversations à l’intérieur même de la Cour de cassation

italienne en clarifiant la différence entre le contrat de fidéjussion et le contrat

autonome de garantie.

Tel que l’ont relevé à juste titre les premiers juges, cette analyse se

conforte à la lecture du point 4 de l’arrêt du 18 février 2010 (page 10 de la

traduction) où l’on peut lire :

« Sur la base de ces prémisses (sont visés en cela les différents courants

jurisprudentiels que la Cour de cassation a présentés et commentés sur les

pages précédentes de sa décision) l’intervention des sections unies doit, d’un

côté, définitivement clarifier les traits différentiels sur le plan

morphologique, fonctionnel et interprétatif entre les cas d’espèce de la

fidéjussion et du contrat autonome de garantie ». S’il est vrai que la suite de

la phrase, commençant par « d’autre part » concerne exclusivement le cas

concret dont était saisie la Cour de cassation italienne, la première partie de

la phrase commençant par « d’un côté » ne laisse aucun doute quant à la

volonté de la Cour de cassation italienne de rendre une décision de principe

à portée générale sur les différences entre le contrat de fidéjussion et le

contrat autonome de garantie.

Ceci se confirme également à la lecture du point 10 de la décision (page

19 de la traduction) où la Cour de cassation retient : « Après clarification des

différences opérationnelles entre fidéjussion (éventuellement rendue

atypique par l’insertion des clauses en question) et Garantievertrag, il

convient d’affronter et de résoudre la question concernant l’aptitude ou la

suffisance de la clause de paiement à première demande ou simple demande

(ou sans exception) pour transformer un contrat de fidéjussion (même

atypique) en un Garantievertrag », avant de rappeler qu’il existait « deux

orientations non homogènes de la jurisprudence de cette Cour » pour

conclure que « ces sections réunies retiennent qu’il convient de donner une

continuité à la première des orientations citées qui a l’inéliminable qualité

de consentir ex ante la nécessaire prévisibilité de la décision judiciaire en

cas de litige (…) de sorte que la clause « à première demande et sans

exception » doit en tant que telle orienter l’interprète vers la conclusion du

cas d’espèce autonome du Garantievertrag sauf évidente, patente,

irrémédiable dyscrasie avec l’entier contenu « différent » de la convention

contractuelle » (deuxième alinéa au milieu de la page 20 de la traduction).

Dans la mesure où, par jugement du 23 mars 2010, la juridiction

luxembourgeoise s’était précisément adressée à l’autorité italienne

compétente pour obtenir les renseignements nécessaires sur la qualification

à donner en droit italien à l’engagement souscrit par SOCIETE1.), la Cour

n’entend pas s’écarter, à l’instar de la juridiction de première instance, de la

position adoptée par la Cour de cassation italienne en la matière.

La Cour puisera également dans cette décision les éléments de preuve

nécessaires pour forger sa décision. C’est dès lors à tort que SOCIETE1.)

affirme dans son acte d’appel que SOCIETE2.) serait restée en défaut de

rapporter la preuve qu’il s’agirait d’une garantie autonome en reprochant à

celle-ci de « se contenter de citer des passages de décisions italiennes, sans

véritable démarche supplémentaire, interprétative et positive, liée au cas

d’espèce, la carence adverse à ce sujet étant manifeste ».

Les clauses de paiement visées par la Cour de cassation et dont elle a

tenu compte par la suite pour la qualification de l’engagement étaient, dans

l’affaire qui lui était soumise, celles de « à simple » ou « à première

demande », « sans exception » ou encore « inconditionnel » (point 8.3. page

15 de la décision).

A ce propos la Cour de cassation italienne a retenu que : « La prévision

de telles clauses de paiement manifeste en effet une dérogation significative

aux dispositions légales de la fidéjussion qui se détermine par l’attribution

au créancier bénéficiaire du pouvoir d’exiger du garant le paiement

immédiat, sans aucune vérification (et de preuve de la part du créancier) de

l’effective subsistance d’une défaillance du débiteur principal » (point 8.3.

deuxième alinéa, page 15 de la traduction). Elle a encore retenu : « De ces

clauses, selon la première orientation de la jurisprudence (Cass n°

6499/1990, n° 10486/2004, n° 4446/2008 en motivation) on déduit

l’incompatibilité avec les dispositions de la fidéjussion et la non-application

qui en découle des exceptions fidéjussoires typiques comme celles fondées

sur les articles 1947 c.c. (compensation opposée par le garant avec une dette

du créancier envers le débiteur principal ), 1956 (libération du fidéjusseur

pour obligation future assumée par le créancier), 1957 (déchéance prévue

pour l’hypothèse où le créancier ne cultive pas après l’échéance de

l’obligation sa propre revendication envers le débiteur principal) » (point 9,

page 16 de la traduction) ainsi que : « (…) les clauses susmentionnées visent

à enlever au garant l’opposabilité au créancier garanti des exceptions qui

échoient au débiteur principal (celles relatives à la relation de valeur entre

ce dernier et le créancier ou à la relation de provision entre le débiteur

principal et le garant) en dérogation aux règles essentielles de la fidéjussion

des articles 1945 et 1941 cc avec l’effet de couvrir (en tout ou en partie) la

garantie des affaires de la relation principale et d’éliminer le recours aux

exceptions fidéjussoires » (point 9.2. deuxième alinéa, page 16 de la

traduction).

Elle rejoint en cela l’analyse qu’en avait déjà faite la Cour de cassation

italienne dans une décision n° 4637 du 2 avril 2002 où il avait été retenu que

« le contrat atypique de garantie autonome se différencie de la fidéjussion

par l’élément accessoire dans le sens que le garant s’engage à payer au

bénéficiaire, sans opposer les exceptions fondées sur la validité ou

l’efficacité de la relation de base » position déjà avancée par la Cour de

cassation dans une décision n° 3964 du 21 avril 1999 selon laquelle « la

caractéristique fondamentale qui distingue le contrat autonome de garantie

de la fidéjussion est l’absence de l’élément d’accessoire de la garantie, inclus

dans le fait que la faculté du garant d’opposer au créancier les exceptions

qui échoient au débiteur principal est exclue, en dérogation à la règle

essentielle de la fidéjussion suivant art.1945 code.civ » (ces deux décisions

étant citées au point 3 de l’arrêt du 18 février 2010, à savoir sub 1) au

paragraphe débutant par « d’un côté » à la page 6 de la traduction et sub 1)

au paragraphe débutant par « d’autre côté » à la page 7 de la traduction).

Il convient également de se référer à la réponse fournie le 12 décembre

2010 par le Ministère de la Justice italien suite au jugement du 23 mars 2010

ayant sollicité l’information sur le droit italien, dans laquelle on lit ce qui

suit :

« La caractéristique fondamentale de ce contrat (autonome de garantie)

qu’il convient de distinguer du contrat de fidéjussion suivant l’art. 1936 et

suivants du code civil est la carence de l’élément accessoire : le garant

s’engage à payer au bénéficiaire ce qui est dû par le débiteur sans opposer

des exceptions quant à la validité ou l’inefficacité de la relation principale

(cassation civile n° 1420/1998).

La fonction d’un tel contrat (la cause en question) est celle d’assurer la

satisfaction de l’intérêt économique du bénéficiaire une fois que le débiteur

principal s’est avéré défaillant (cassation civile n° 2377/2008).

L’obligation fidéjussoire par contre est régie de manière spécifique par

les art. 1936 et suivants du code civil ; par l’effet de la stipulation du contrat

de fidéjussion, le fidéjusseur s’oblige envers le créditeur à garantir le respect

d’une obligation contractuelle ».

La qualification de l’obligation souscrite par SOCIETE1.) au vu des

critères ci-avant développés

L’écrit litigieux du 28 janvier 2005 intitulé « Rilascio di garantia

fidejussoria » est conçu comme suit : (dans les traductions telles que fournies

par les parties)

« Objet : octroi d’une caution/garantie

Par la présente, nous nous constituons cautions/garants, au sens des art.

1936 et suivants du code civil, en votre faveur et dans l’intérêt de la société

SOCIETE4.) S.r.l. de l’obligation /de l’engagement de paiement différé pris

par cette dernière dans le cadre de la « cession de créance pro soluto »

(cession définitive et sans recours) relative au paiement enregistré dans les

actes du notaire Cesare Arcangeli de Rome à la date de ce jour pour l’achat

d’immeubles à ADRESSE4.).

Notre garantie concerne, en particulier, le paiement de EUR 2.000.000

(deux millions zéro centime) qui vient à échéance le 28 janvier 2008.

Par conséquent, la présente garantie est limitée au montant de EUR

2.000.000 (deux millions zéro centime) indiqué ci-dessus et sa validité

prendra fin le 15 février 2008.

En cas de mise en demeure infructueuse signifiée à SOCIETE4.) Srl, de

respecter ses engagements susmentionnés, notre société se déclare liée par

ledit engagement à payer à première demande, sans possibilité d’opposer

aucune exception, en déclarant en outre renoncer à l’avantage prévu à

l’article 1944 du code civil de la sommation à payer préventive de l’obligé

principal et de renoncer expressément à se prévaloir du délai prévu au

paragraphe 1 de l’article 1957 du code civil ».

Salutations distinguées

SOCIETE1.) S.A. »

Ainsi que l’ont relevé à juste titre les juges de première instance, l’écrit

contient dans son dernier paragraphe l’obligation de payer « à première

demande » telle que visée par l’arrêt de principe de la Cour de cassation ci-

avant analysé.

L’insertion d’une telle clause vaut « en tant que tel à qualifier le contrat

a quo comme contrat autonome de garantie, étant incompatible avec le

principe d’accessoire qui caractérise la fidéjussion » (citation reprise par

l’arrêt du 18 février 2010 d’un autre arrêt de la Cour de la cassation n°

3552/1998).

L’écrit contient en outre dans ce même dernier paragraphe la mention

« sans possibilité d’opposer aucune exception » de même que la

renonciation à l’avantage prévu à l’article 1944 du code civil de la

sommation à payer préventive de l’obligé principal et finalement la

renonciation expresse à se prévaloir du délai prévu au paragraphe 1 de

l’article 1957 du code civil.

La mention « sans possibilité d’opposer aucune exception » constitue

une dérogation expresse aux dispositions de l’article 1945 du code civil

italien intitulé « Einwendungen, die von Bürgen erhoben werden können » et

qui dispose :

« Der Bürger kann gegenüber dem Gläubiger alle Einwendungen

erheben, die dem Hauptschuldner zustehen, nicht jedoch jene, die auf

Geschäftsunfähigkeit beruht » ( traduction en allemand dudit texte ainsi que

des textes qui suivront telles que fournies parmi les pièces de Me LORANG

et correspondant au Italienisches Zivilgesetzbuch, zweisprachige Ausgabe,

2. überarbeitete Auflage).

Ledit article 1945 constitue la caractéristique essentielle d’un contrat de

fidéjussion au sens des articles 1936 et suivants du code civil italien, à savoir

la possibilité pour le fidéjusseur d’opposer des exceptions quant à la validité

ou l’inefficacité de la relation principale ce qui caractérise l’élément

accessoire de ce type de contrat et auquel il est donc expressément dérogé

en l’espèce.

Le moyen opposé par SOCIETE1.) selon lequel l’écrit serait intitulé

« octroi d’une caution » ou « caution « (traduction de « Rilascio di garanzia

fidejussoria » ) et qu’il ferait lui-même référence dans son premier

paragraphe aux articles 1936 et suivants du code civil italien qui traitent de

la « Bürgschaft », de sorte qu’en vertu du principe de la convention-loi posé

par l’article 1173 du code civil italien et de la règle de l’interprétation des

contrats selon l’intention commune des parties posée par l’article 1362 du

même code, le tribunal d’arrondissement aurait été tenu à la qualification

donnée par les parties et aurait dû qualifier l’obligation souscrite de contrat

de fidéjussion, ne saurait pas être retenu ceci en raison de sa renonciation

expresse, formulée dans le dernier paragraphe du même écrit, à la possibilité

d’opposer des exceptions quant à la validité ou l’inefficacité de la relation

principale.

N’est pas non plus fondé son moyen selon lequel le simple fait que le

terme « à première demande » figure dans l’écrit ne serait à lui seul pas

suffisant pour qualifier le contrat de garantie, alors qu’en l’espèce, il n’y a

non seulement le terme « à première demande » mais, ainsi que la Cour vient

de le relever supra, le dernier paragraphe de l’engagement contient en tout

quatre éléments permettant de qualifier l’écrit de garantie autonome.

Outre la mention « sans possibilité d’opposer aucune exception » dont

on vient d’examiner la teneur, SOCIETE1.) a encore expressément renoncé

à l’avantage de l’article 1944 du code civil italien relatif au bénéfice de

discussion, ledit article disposant :

« Der Bürge ist mit dem Hauptschuldner gesamtschuldnerisch zur

Zahlung der Schuld verpflichtet. Die Parteien können jedoch vereinbaren,

dass der Bürge erst nach einer vorherigen Betreibung beim Hauptschuldner

zur Zahlung verpflichtet ist. In einem solchen Fall hat der Bürge, der vom

Gläubiger geklagt wird, und die Begünstigung der vorherigen Betreibung

geltend machen will, die Güter des Hauptschuldners anzugeben, auf die

Vollstreckung geführt werden soll. Vorbehaltlich einer gegenteiligen

Abmachung ist der Bürge verpflichtet, die nötigen Kosten vorzustrecken ».

SOCIETE1.) a finalement renoncé au délai prévu au paragraphe 1er de

l’article 1957 du code civil italien concernant la « Fälligkeit der

Hauptverbindlichkeit » aux termes duquel « der Bürge haftet auch nach der

Fälligkeit der Hauptverbindlichkeit weiter, sofern der Gläubiger innerhalb

von sechs Monaten seine Anträge gegen den Schuldner gestellt und mit

Sorgfalt weiterbetrieben hat ».

Tel que l’ont retenu à juste titre les juges de première instance, tous ces

éléments convergent vers la qualification d’un contrat autonome de garantie

de sorte qu’il ne reste plus qu’à vérifier s’il n’existe pas « évidente, patente,

irrémédiable dyscrasie avec l’entier contenu « différent » de la convention

contractuelle » seule barrière retenue par la Cour de cassation dans son arrêt

du 18 février 2010 pour dénier à la convention la qualification de garantie

autonome ( point 10, page 20 au milieu de la traduction).

La Cour a déjà retenu que ni l’intitulé « rilascio di garanzia

fidejussoria », ni la formule : « par la présente, nous nous constituons

caution », ni la référence aux articles 1936 et suivants du code civil italien ne

portent à conséquence alors que ces termes sont invalidés par les déclarations

expresses, formelles et claires du dernier paragraphe de l’écrit, la Cour de

cassation italienne ayant en outre jugé que « ce n’est que si les parties n’y

dérogent pas que les règles contenant la réglementation légale typique de la

fidéjussion sont applicables (arrêts n° 3444/88, n° 6499/ 90, n° 11038/91 et

n° 3552/98). La portée dérogatoire est reconnue en particulier à la clause

par laquelle il serait expressément prévu la possibilité, pour le créancier

garanti, d’exiger du garant le paiement immédiat de la créance « à simple

demande » ou « sans exceptions ».

Le dernier argument opposé par SOCIETE1.) à savoir la référence faite

à l’obligation principale, en l’espèce la « cession de créance pro soluto »

n’est pas non plus de nature à enlever à l’engagement la qualification de

garantie autonome, dans la mesure où le rapport de base doit pouvoir être

identifié, le garant pouvant notamment faire valoir « l’inexistence de la

relation garantie (Cass n° 10652/2008), en motivation s’agissant toujours

simplement d’un contrat de garantie dont la fonction essentielle – et donc

indérogeable - est celle de garantir une exécution déterminée ».

Il en est de même de la limitation de la garantie à la somme de 2.000.000

€.

Si l’article 1941 du code civil italien dispose que la caution ne peut être

tenue à des conditions plus onéreuses que le débiteur principal, la simple

limitation dans l’écrit litigieux de l’engagement du garant n’implique pas

nécessairement la qualification de fidéjussion dans la mesure où il est

parfaitement logique de limiter l’engagement dans le cadre d’un contrat

autonome de garantie au montant de la dette principale, le but essentiel de ce

type de garantie étant d’assurer la satisfaction de l’intérêt économique du

bénéficiaire.

Le jugement est donc à confirmer en ce que l’écrit du 28 janvier 2005 a

été qualifié de contrat autonome de garantie.

Quant aux moyens tendant à mettre en cause la validité, sinon

l’efficacité de l’engagement à première demande

SOCIETE1.) reproche à SOCIETE2.) de ne pas avoir respecté l’écrit du

28 janvier 2005 au vœu duquel l’engagement de SOCIETE1.) est subordonné

à une « mise en demeure infructueuse » et fait valoir à cet effet que la

débitrice principale SOCIETE5.) n’aurait jamais été touchée par une

quelconque mise en demeure.

La Cour relève en premier lieu que l’écrit parle d’une « mise en demeure

infructueuse signifiée à SOCIETE4.) ».

Elle renvoie ensuite au début de son arrêt pour rappeler que la société

SOCIETE4.) a été absorbée par la société de droit italien SOCIETE7.),

laquelle a, à son tour, été absorbée par la société de droit italien SOCIETE5.),

en abrégé SOCIETE5.).

Il résulte des pièces du dossier que suivant lettre recommandée du 31

janvier 2008, SOCIETE2.) a mis en demeure les sociétés SOCIETE4.) et

SOCIETE7.)

à lui payer les 2.000.000 € au plus tard 10 jours après la

réception de la mise en demeure. SOCIETE1.) a d’ailleurs reçu le même

courrier recommandé à la même date.

Tel que l’ont retenu à juste titre les premiers juges, en se référant à un

arrêt de la Cour de cassation italienne ( 8 févier 2006, n° 2637) qui s’est

prononcée en matière de fusion-absorption comme suit : « l’article 2505 bis

du code civil, dans le texte en vigueur, stipule, en effet, au premier alinéa,

que la société résultant de la fusion ou la société absorbante assume tous les

droits et obligations des sociétés participant à la fusion, en poursuivant tous

leurs rapports, même les rapports de procédure, antérieure à la fusion. Le

législateur a de la sorte clarifié (définitivement) le fait que la fusion entre

sociétés, prévue par les articles 2501 et suivants du code civil ne provoque

pas, dans l’hypothèse d’une fusion absorption, la disparition de la société

absorbée, ni ne crée un nouveau sujet de droit dans l’hypothèse d’une fusion

paritaire, mais réalise l’unification par le biais de l’intégration réciproque

des sociétés participant à la fusion. Le phénomène ne compte donc pas la

disparition d’un sujet et (par corrélation) la création d’un sujet différent. Il

aboutit (comme la doctrine l’a déjà relevé) à un événement de pure évolution-

modification du même sujet, qui conserve sa propre identité, mais dans un

nouvel accord organisationnel », en présence d’une, voire plusieurs fusion-

absorptions, tel le cas en l’espèce, la mise en demeure faite à l’une

quelconque des sociétés débitrices doit être considérée comme ayant été

valablement faite à la dernière société participant à la fusion à savoir la

SOCIETE5.).

Les contestations actuelles de SOCIETE1.) selon lesquelles SOCIETE2.)

resterait en défaut de prouver que les deux sociétés aient effectivement été

touchées par la mise en demeure au motif qu’elles n’auraient plus disposé de

boîte aux lettres à ladite adresse manquent de fondement alors que le

jugement de première instance retient en page 13 : « Il n’est pas contesté

qu’une mise en demeure suivant lettre recommandée avec accusé de

réception a été adressée en date du 31 janvier 2008 par le mandataire de la

société SOCIETE2.) aux sociétés SOCIETE4.) et SOCIETE7.), parties

débitrices principales… ».

Il découle par ailleurs des pièces du dossier que toutes ces sociétés, y

compris SOCIETE5.), étaient établies à la même adresse à ADRESSE5.).

SOCIETE1.) oppose ensuite que la mise en demeure ne serait pas valable

pour avoir été tardivement signifiée, soit le 31 janvier 2008 tandis que la dette

était venue à échéance le 28 janvier 2008.

Ce moyen doit être rejeté alors que l’écrit litigieux en prévoyant une

« mise en demeure infructueuse signifiée à SOCIETE4.) S.R.L. de respecter

son obligation /ses engagements susmentionnée(s) » n’impose pas de délai

endéans lequel cette mise en demeure doit être faite. Il paraît par ailleurs

logique qu’elle se fasse après l’échéance du terme, en l’espèce 3 jours après.

SOCIETE1.) oppose ensuite que la mise en demeure n’aurait pas été

infructueuse alors que par jugement du tribunal de Rome du 15 avril 2014

SOCIETE2.) aurait obtenu gain de cause, SOCIETE5.) ayant été condamnée

à lui payer la somme de 2.000.000 € plus les intérêts de retard à partir du 29

janvier 2008. Sa créance resterait à ce jour inscrite au registre des créances

dans le cadre du concordat et aurait de fortes chances d’être apurée, l’actif

s’élevant à au moins 93.600.000 €.

Tel que le fait remarquer à juste titre SOCIETE2.), il n’est absolument

pas certain si ni quand elle sera payée.

Par ailleurs, par mise en demeure demeurée infructueuse, il faut entendre

mise en demeure signifiée et invitant le débiteur à payer la dette à son

échéance, soit en l’espèce le 28 janvier 2008. Or, il est établi qu’au jour de

l’échéance de la dette, le débiteur principal n’avait rien payé et qu’il n’a rien

payé à ce jour.

La Cour constate à la lecture des conclusions récapitulatives signifiées

par Me LORANG le 23 mars 2016 que celle-ci prend position par rapport à

la prétendue expiration de la garantie apparemment opposée par

SOCIETE1.). Les conclusions récapitulatives notifiées le 22 mars 2016 par

le mandataire de SOCIETE1.) sont muettes par rapport à un tel moyen.

Or, les moyens non récapitulés dans les conclusions récapitulatives étant

considérés comme abandonnés, le juge n’a pas à les examiner.

Conclusion :

La Cour a retenu que l’engagement souscrit par SOCIETE1.) est à

qualifier de contrat autonome de garantie et que SOCIETE2.) a procédé à une

mise en demeure préalable du débiteur principal demeurée infructueuse, de

sorte que la demande en paiement est fondée dans son principe.

Les premiers juges, après avoir retenu eux aussi que l’engagement

souscrit par SOCIETE1.) est à qualifier de contrat autonome de garantie et

que SOCIETE2.) avait valablement procédé à la mise en demeure n’ont, pour

des raisons qui échappent à la Cour, pas donné de solution définitive au litige

en renvoyant le dossier aux parties pour complément d’instruction pour

permettre à SOCIETE1.) de « faire valoir son droit à la légitime défense

pour justifier l’inexécution de son obligation au vu des articles 1460, 1481,

1461 et 1489 du code civil italien » alors pourtant qu’ils ont retenu que ces

développements seraient largement axés sur la prémisse d’une obligation

fidéjussoire, qualification pourtant non retenue en l’espèce.

C’est dès lors à juste titre que SOCIETE2.) fait plaider que l’affaire est

en état de recevoir une solution définitive et qu’elle demande à la Cour

d’évoquer le fond, la Cour retenant simplement à ce propos que cette

demande a été improprement qualifiée d’appel incident.

Il n’y a dès lors pas lieu à renvoi de l’affaire de ce chef en première

instance.

La Cour a pareillement répondu dans le présent arrêt au moyen de la

connexité soulevé par SOCIETE1.) de sorte qu’il n’y a pas non plus lieu à

renvoi de ce chef en première instance.

En ce qui concerne les prétendues exceptions visées à la page 2 de la

réponse du Ministre de la justice italien qui permettraient à celui qui a

souscrit une garantie autonome d’opposer certaines exceptions au créancier,

la Cour constate que SOCIETE1.) n’en parle plus.

L’affaire est dès lors en état de recevoir une solution définitive.

Il y a partant lieu de déclarer la demande fondée et de valider la saisie-

arrêt dans les proportions reprises dans le dispositif du présent arrêt.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, la demande de SOCIETE1.) en obtention d’une

indemnité de procédure n’est pas justifiée.

Il est par contre inéquitable de laisser à charge de SOCIETE2.) les frais

non compris dans les dépens qu’elle a exposés pour se défendre contre l’appel

et il convient de lui allouer le montant réclamé de 2.500 € à titre d’indemnité

de procédure.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant

contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 5

juillet 2013 en ce qu’il a dit que l’écrit litigieux du 28 janvier 2005 intitulé

« rilascio di garanzia fidejussoria » doit être qualifié de contrat autonome de

garantie et en ce qu’il a déclaré valable la mise en demeure du 31 janvier

2008 ;

constate que l’affaire est en état de recevoir une solution définitive ;

évoquant :

condamne la société anonyme SOCIETE1.) S.A. à payer à la société

anonyme de droit italien SOCIETE2.) la somme de 2.000.000 € avec les

intérêts au taux légal à partir du 31 janvier 2008, jour de la mise en demeure

jusqu’à solde ;

déclare bonne et valable, partant valide la saisie-arrêt pratiquée par

exploit d’huissier de justice du 15 février 2008 par la société anonyme

SOCIETE2.)

entre les mains de la société anonyme

SOCIETE3.)

(actuellement SOCIETE8.)) sur les sommes dont celle-ci se reconnaîtra ou

sera jugée débitrice envers la société anonyme SOCIETE1.) jusqu’à

concurrence du montant de sa créance en principal, frais et accessoires ;

dit non fondée la demande de la société anonyme SOCIETE1.) basée sur

l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

condamne la société anonyme SOCIETE1.) à payer à la société anonyme

SOCIETE2.) une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel

et la condamne aux frais et dépens des deux instances avec distraction au

profit de Me Lydie LORANG, avocat constitué sur ses affirmations de droit.