Shareholder's derivative suit dismissed due to lack of shareholder resolution and procedural closure violations.

Jugement commercial XV N°

/ 2016

Audience publique du mercredi, dix-sept février deux mille seize.

Numéro 161777 du rôle

Composition :

Karin GUILLAUME, Vice-présidente ;

Robert WORRÉ, Premier juge ;

Steve KOENIG, juge;

Alfred TREINEN, greffier assumé.

E n t r e :

la société anonyme SOCIETE1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE1.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO1.),

élisant domicile en l’étude de Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

demanderesse, aux termes de l’exploit de l’Huissier de Justice suppléant Patrick

MULLER, en remplacement de l’Huissier de Justice Frank SCHAAL de Luxembourg,

en date du 5 avril 2013,

comparant par Maître Marc THEISEN, avocat susdit,

et :

Monsieur PERSONNE1.), administrateur de société, demeurant à CH-ADRESSE2.)

(Suisse), ADRESSE2.),

défendeur, aux fins du prédit exploit Patrick MULLER, en remplacement de l’Huissier

de Justice Frank SCHAAL,

comparant par Maître Thibault CHEVRIER, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg, en remplacement de Maître Marc THEWES, avocat susdit.

___________________________________________________________________

L e T r i b u n a l :

Ouï la partie demanderesse par l’organe de son mandataire Maître Marc THEISEN,

avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Ouï la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Thibault

CHEVRIER, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Marc THEWES, avocat

constitué, les deux demeurant à Luxembourg.

Madame la Vice-présidente Karin GUILLAUME entendue en son rapport à l’audience

du 6 janvier 2016.

Par exploit d’huissier du 5 avril 2013, la société anonyme SOCIETE1.) S.A. a fait

donner

assignation

à

PERSONNE1.)

à

comparaître

devant

le

tribunal

d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale et selon la

procédure civile, pour le voir condamner à lui payer le montant de 4.052.712 euros,

avec les intérêts légaux à compter de la demande en justice jusqu’à solde. Elle sollicite

encore la majoration du taux d’intérêt de trois points à l’expiration d’un délai de trois

mois à compter de la signification du jugement, une indemnité de procédure de 15.000

euros (augmentée en cours de procédure à 25.000 euros), l’exécution provisoire et

sans caution du jugement, ainsi que la condamnation de la partie défenderesse à tous

les frais et dépens avec distraction au profit de Maître THEISEN.

A l’appui de sa demande, la requérante expose que PERSONNE1.) a en date du 21

septembre 2012 cédé 16 actions de la société SOCIETE1.) à la SCI SOCIETE2.) pour

le prix de 1.530.000 euros. Suite à ladite cession, le nouvel actionnaire a dû constater

que la société avait une dette de 4.052.712 euros envers le Trésor Public. Outre le fait

que le défendeur aurait refusé de communiquer des informations à l’actionnaire

minoritaire, il aurait, en sa qualité de « délégué à la gestion journalière », commis les

fautes suivantes :

(i)

omission de tenir une comptabilité pour les activités « françaises » de la société

SOCIETE1.) ;

(ii)

défaut de procéder aux déclarations fiscales et

(iii)

absence de réaction aux rappels et mises en demeure émis par les autorités.

Ces fautes de gestion seraient la cause unique du préjudice financier subi par

SOCIETE1.) et la responsabilité de PERSONNE1.) serait dès lors engagée sur base

de l’article 60 alinéa 5 de la loi du 10 août 1915 et des articles 1991 et s. du Code civil.

Quant à l’autorisation de l’assemblée générale pour introduire une action contre un

administrateur, la demanderesse estime qu’une ratification ultérieure est possible ; le

« CA » aurait donné l’autorisation en date du 19 mars 2015.

Le défendeur conclut au rejet des demandes adverses et sollicite une indemnité de

procédure de 7.500 euros. Il soulève en premier lieu le moyen du libellé obscur en

soutenant que l’assignation ne contiendrait pas de listing de pièces ; la présentation

de la demande serait par ailleurs lacunaire. Une autre demande aux mêmes fins aurait

été introduite devant la 17ème chambre, de sorte que la présente action serait à déclarer

irrecevable. La demande serait également irrecevable alors que l’autorisation

préalable de l’assemblée générale de la société SOCIETE1.) - nécessaire pour

engager une action en responsabilité contre un administrateur - ferait défaut.

Quant au fond, et tout en soutenant que le nouvel actionnaire était au moment de la

cession des actions parfaitement au courant du passif fiscal de la société, le défendeur

conteste que les faits reprochés puissent être qualifiés de fautes de gestion. Nommé

administrateur lors d’une assemblée en date du 30 mars 2010, il ne saurait par ailleurs

être tenu responsable pour des faits portant sur la période antérieure à 2010.

Finalement, le préjudice invoqué ne serait pas certain, immédiat et direct alors que la

procédure pour déterminer si la société est effectivement redevable des montants

réclamés, serait toujours en cours en France.

QUANT AU MOYEN DU LIBELLE OBSCUR

PERSONNE1.) soulève la nullité de l’acte introductif d’instance en invoquant

l’exception du libellé obscur.

De prime abord, il convient de noter que le mandataire du défendeur a invoqué ce

moyen avant tout autre moyen de défense et ce dans son premier corps de

conclusions. Ledit moyen a dès lors été invoqué in limine litis.

Aux termes de l’article 154 du Nouveau code de procédure civile, l’exploit

d’ajournement contiendra l’objet de la demande et un exposé sommaire des moyens,

le tout à peine de nullité.

Cette prescription du Nouveau code de procédure civile, doit être interprétée en ce

sens que l’indication exacte des prétentions et la désignation des circonstances de fait

qui forment la base de la demande sont requises. La description des faits doit être

suffisamment précise pour mettre le juge en mesure de déterminer le fondement

juridique de la demande, pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l’objet de

celle-ci et pour lui permettre le choix des moyens de défense appropriés.

Il faut, dans le souci des principes du contradictoire et du respect des droits de la

défense, que l'assignation contienne une structure de faits claire ne prêtant pas à

équivoque. Il ne saurait en effet être laissé au pouvoir discrétionnaire du juge, partant

à l'arbitraire, de sélectionner dans un ensemble complexe de faits ceux qui formeront

le support matériel de la demande et de la décision à rendre.

Il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement si un libellé est suffisamment

explicite (Lux. 30 novembre 1979, Pas. 25 p. 69).

La finalité de l’article 154 du Nouveau code de procédure civile est que le défendeur

puisse savoir, avant de comparaître quel est l’objet de la demande et ceci d’une

manière expresse. Dès lors l’exploit d’ajournement, qui ne contient aucune conclusion

précise sur laquelle les juges puissent statuer, est frappé d’une nullité qui ne peut être

couverte ni par des conclusions ultérieurement prises, ni par référence à des actes

antérieurs et ceci en vertu du principe de l’immutabilité du litige (même référence

précitée p.299).

En l’occurrence, il ressort à suffisance de droit que la responsabilité du défendeur est

recherchée au motif qu’il aurait commis diverses fautes de gestion.

Bien que l’assignation contienne des erreurs et des imprécisions, et nonobstant

l’absence d’indication d’un listing de pièces, l’acte introductif d’instance désigne sans

équivoque les circonstances de fait et le raisonnement juridique à l’appui de la

demande de sorte que le défendeur n’a pas pu se méprendre sur l’objet de la

demande.

Il ressort de ces considérations que le moyen tiré du libellé obscur est à rejeter.

QUANT AU MOYEN PORTANT SUR L’EXISTENCE D’UNE AUTRE DEMANDE AUX

MÊMES FINS

La défenderesse fait état d’une procédure de saisie-arrêt en se référant à la requête

en saisie-arrêt du 14 mars 2013 et en soutenant que la société SOCIETE1.)

réclamerait dans le cadre de ladite procédure « la condamnation au montant de

4.052.712 euros », soit au même montant demandé dans la présente procédure.

Ladite procédure aurait été introduite devant la 17ème Chambre du tribunal

d’arrondissement de Luxembourg.

Comme l’expose à juste titre le défendeur, il n’y a en l’espèce pas litispendance alors

que la litispendance requière que les demandes soient introduites devant des

juridictions différentes.

En l’espèce, les demandes sont introduites devant deux chambres distinctes du même

tribunal. Dans une telle hypothèse, une demande introduite aux mêmes fins et pour la

même cause qu'une demande antérieure, doit être déclarée irrecevable en vertu de la

règle "non bis in idem" (Enc. Dalloz, Procédure civile, éd. 1956 t II, vo Litispendance,

no 16 ; TAL, 14 juillet 2009, rôles n°115478 et 118399).

Il résulte de la dénonciation de saisie-arrêt avec assignation en validité que la société

SOCIETE1.), tout en soutenant qu’elle dispose de deux créances d’un montant total

de 4.052.712 euros à l’égard du sieur PERSONNE1.), y demande au tribunal de

surseoir à statuer jusqu’à ce le Tribunal territorialement et matériellement compétent

ait rendu une décision rendant exigible les créances. Aucune demande en

condamnation n’y est formulée et les parties n’ont pas versé d’autres documents

(conclusions, jugement) en relation avec la procédure de saisie-arrêt.

Il n’est dès lors pas établi que la société SOCIETE1.) aurait introduit une autre

demande aux mêmes fins et pour la même cause à l’encontre de PERSONNE1.).

Dans ces conditions, le moyen relatif à la règle "non bis in idem" est à écarter.

QUANT

AU

MOYEN

PORTANT

SUR

LE

DEFAUT

D’AUTORISATION

DE l’ASSEMBLE GENERALE

PERSONNE1.) a été nommé administrateur de la société SOCIETE1.) S.A. par

décision prise par l’assemblée générale extraordinaire du 30 mars 2010 (pièce n°2 de

la farde de pièces de Maître THEISEN). En date du 21 septembre 2012, l’assemblée

a pris acte de la démission de son poste par le sieur PERSONNE1.) (pièce n°9).

Il ressort des éléments de la cause que la société SOCIETE1.) entend mettre en œuvre

la responsabilité de PERSONNE1.) en sa qualité d’ancien membre du conseil

d’administration.

L’action introduite par la société SOCIETE1.) est dès lors à qualifier d’actio mandati.

Il est de principe que c’est la société qui donne mandat à ses administrateurs de la

représenter et d’agir en son nom. C’est au mandant et à lui seul que le mandataire doit

rendre compte de l’exécution de son mandat (art. 59 al. Ier de la loi sur les sociétés

commerciales) et c’est en principe au mandant qu’appartient l’actio mandati.

C’est à l’assemblée générale des actionnaires de décider l’intentement de l’action en

responsabilité contre les administrateurs. Elle est l’émanation la plus directe de la

société, elle se confond avec elle, peut-on dire, et c’est à elle d’ailleurs que les

mandataires ont, à des périodes déterminées, à rendre compte de leur gestion.

L’intervention de l’assemblé générale est donc nécessaire pour autoriser l’intentement

de l’action.

Le conseil d’administration n’aurait pas de pouvoirs suffisants pour prendre une

semblable décision vis-à-vis d’anciens administrateurs ; il représente la société vis-à-

vis des tiers mais il ne la représente pas vis-à-vis d’elle-même (Resteau, traité des

sociétés anonymes, éd. 1982, no 943 et suiv. p. 187 et 188 ; Frédéricq, traité de droit

commercial belge, tome V, no 438 ; Van Ryn et Ommeslaghe, Rev. crit. Jur. belge,

1973, n° 43, p.405-406) ; Steichen, précis de droit des sociétés, no 278, p. 263 ; RPDB,

sociétés anonymes, n° 861).

Cette règle qui donne compétence à l’assemblée générale des actionnaires se trouve

d’ailleurs confirmée par les dispositions de l’article 63 de la loi sur les sociétés

commerciales qui dit que « L’assemblé générale qui a décidé d’exercer contre les

administrateurs, les membres du directoire, du conseil de surveillance ou les

commissaires en fonction l’action sociale des articles 59, 60bis-10, 60bis-16 et 62 al.3,

peut charger un ou plusieurs mandataires de l’exécution de cette délibération. »

L’exercice de l’actio mandati doit être autorisé par l’assemblée générale des

actionnaires. Dans la mesure où les conditions de recevabilité de la demande

s’apprécient au jour de l’introduction de celle-ci, la décision de l’assemblée générale

doit en principe exister au jour de l’assignation (Cour d’appel Anvers, 1er mars 1999,

R.D.C. 2000, p. 615 confirmé par Cass., 25 septembre 2003, R.D.C. 2005, p. 382).

La demanderesse estime qu’une ratification ultérieure d’une action intentée serait

valable et elle soutient que « le CA a donné pour autant que de besoin cette

autorisation en date du 19 mars 2015 » (cf. conclusions du 25 mars 2015, page 3,

point 9).

Abstraction faite de la question de savoir si l’assemblée générale peut effectivement

procéder à une ratification ultérieure de l’actio mandati, il convient de relever que la

demanderesse n’a pas versé de pièce attestant l’existence d’une telle décision. Par

ailleurs, la formulation employée par la demanderesse dans ses conclusions (elle se

réfère à une décision du «CA») semble faire référence à une décision du conseil

d’administration et non de l’assemblée générale.

La défenderesse s’est par ailleurs formellement opposée à ce que la société

SOCIETE1.) verse des pièces supplémentaires pour étayer ses affirmations quant à

l’existence d’une décision émanant de l’assemblée générale.

Aux termes de l’article 224 du Nouveau code de procédure civile, après l’ordonnance

de clôture, aucune pièce ne peut être produite aux débats, à peine d’irrecevabilité

prononcée d’office.

L’instruction ayant été clôturée par ordonnance du 30 septembre 2015, de sorte que

la partie défenderesse s’est valablement opposée à la production de pièces

supplémentaires.

Lors de l’audience des plaidoiries du 6 janvier 2016, la demanderesse n’a par ailleurs

pas demandé la révocation de l’ordonnance de clôture. Abstraction faite de ce constat,

elle reste en tout état de cause en défaut de faire état d’une cause grave au sens de

l’article 225 du Nouveau code de procédure civile (selon ledit article, l’ordonnance de

clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été

rendue).

Dans la mesure où il ne ressort d’aucun élément du dossier que l’assemblée générale

des actionnaires de la société SOCIETE1.) a pris la décision d’intenter l’actio mandati

à l’égard de PERSONNE1.), il convient de déclarer sa demande irrecevable.

PERSONNE1.) sollicite à son tour une indemnité de procédure de 7.500 euros.

Il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure de 1.000 euros, alors qu’il serait

inéquitable de laisser à sa charge les frais exposés non compris dans les dépens.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en

matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement, après avoir

entendu le juge de la mise en état en son rapport oral,

déclare la demande de la société anonyme SOCIETE1.) S.A. irrecevable,

dit fondée la demande en obtention d’une indemnité de procédure de PERSONNE1.)

jusqu’à concurrence de 1.000 euros,

condamne la société anonyme SOCIETE1.) S.A. à payer à PERSONNE1.) une

indemnité de procédure de 1.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau code de

procédure civile,

condamne la société anonyme SOCIETE1.) S.A. à tous les frais et dépens de

l’instance, avec distraction au profit de Maître Marc THEWES, qui la demande,

affirmant en avoir fait l’avance.