Court dismisses third-party tort claim against bank for breach of duty to information regarding fund investments.

Arrêt N° 25/16 IV-COM

Audience publique du dix-sept février deux mille seize

Numéros 40439 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Jean ENGELS, conseiller Viviane PROBST, greffière.

E n t r e :

A.), retraité, demeurant à HR-(…) (Croatie), (…), appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick Muller de Luxembourg du 12 septembre 2013, comparant par Maître Luc Schaack, avocat à la Cour demeurant à Luxembourg,

e t

la société anonyme BQUE1.), anciennement BQUE1’.), ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, enregistrée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), intimée aux fins du prédit exploit Muller, comparant par la société anonyme Arendt & Medernach, inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2082 Luxembourg, 14, rue Erasme, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 186.371, représentée aux fins des présentes par Maître Philippe Dupont, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL

Par acte d’huissier de justice du 19 mai 2010, A.) a assigné la société anonyme BQUE1’.) ( ci-après la BANQUE) devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour voir annuler les achats de parts des fonds FDS1.) et FDS2.) sur base des articles 1109 et 1116 du Code civil et se voir condamner à lui restituer les montants de 1.700.000 USD et de 505.000 USD payés pour l’acquisition de ces parts, avec les intérêts au taux légal à partir des dates d’investissement jusqu’à solde.

Il a conclu à titre subsidiaire à voir dire que la défenderesse avait engagé sa responsabilité sur base des articles 1134 et 1135 sinon 1382 et 1383 du Code civil pour violation de son obligation d’information et de conseil au moment de l’acquisition des titres.

Il a estimé en ordre plus subsidiaire que la BANQUE avait engagé sa responsabilité en ayant manqué à son obligation de dépositaire des actifs du demandeur ainsi qu’à celle de surveillance à laquelle elle serait tenue en tant que dépositaire des fonds.

A.) a sollicité en tout état de cause la condamnation de la BANQUE à lui payer, principalement, la valeur de l’investissement réalisé, soit 1.744.252,67 € et, subsidiairement, le montant nominal de l’investissement souscrit dans les fonds, soit 1.732.689 €, le tout avec les intérêts au taux légal visés à l’article 14 de la loi du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard à partir du 10 décembre 2008, date de la survenance du préjudice jusqu’à solde.

Il a conclu à se voir allouer une indemnité de procédure de 5.000 €.

A l’appui de sa demande, A.) a exposé qu’une société de droit de l’Etat de Saint Vincent et Grenadines « SOC1.) Ltd » aurait été créée par la BANQUE et mise à sa disposition. La société SOC1.) Ltd. serait une société fictive dont il serait le véritable maître et que partant le compte litigieux ouvert par cette société auprès de la BANQUE devrait être considéré comme le sien.

La totalité des actifs des fonds FDS1.) et FDS2.) aurait été cédée par la BANQUE, en sa qualité de dépositaire, à la société SOC3.). Suite aux agissements frauduleux de SOC3.), les parts des fonds FDS1.) et FDS2.) acquises par le demandeur auraient désormais une contre-valeur nulle, et le requérant aurait subi une perte évaluée au montant total de 1.744.252,67 €.

La BANQUE a soulevé in limine litis l’irrecevabilité de la demande formulée par A.) pour défaut de qualité à agir dans son chef, au motif qu’il ne serait pas titulaire du compte ouvert au nom de la société SOC1.) Ltd. auprès de la BANQUE et qu’il n’aurait par conséquent aucun droit à faire valoir sur ce compte.

En première instance, les parties étaient d’accord à voir limiter les débats à la question de la recevabilité de la demande.

Par jugement du 8 février 2012, la juridiction du premier degré a déclaré la demande irrecevable pour défaut de qualité à agir dans le chef du demandeur.

Pour statuer ainsi, elle a constaté qu’en tant que bénéficiaire économique et actionnaire de la société de droit de l’Etat de Saint Vincent et Grenadines SOC1.) Ltd, qui était le titulaire d’un compte ouvert auprès de la BANQUE, le demandeur n’entretenait aucune relation contractuelle avec la société défenderesse.

Le tribunal a rejeté le moyen tiré du caractère fictif de la société SOC1.) Ltd., motif pris que ni le « power of attorney » accordé au demandeur pour réaliser des opérations bancaires au nom et pour le compte de la société, ni la convention de gestion assistée signée entre la BANQUE et la société ne permettaient de conclure au caractère fictif de la société. Il a encore rejeté la demande en production de pièces adressée par le requérant à la BANQUE tendant à voir déterminer l’origine des fonds transférés sur le compte de la société en vue de l’acquisition des parts litigieuses, au motif que si, tel qu’il le prétendait, A.) était le donneur d’ordre dudit transfert, il lui appartenait de produire lui-même les pièces pertinentes.

Il a encore rejeté pour ne pas être établi le moyen tiré de l’existence d’une éventuelle convention de prête-nom aux termes de laquelle la société aurait servi de prête-nom au demandeur.

Les demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure ont été rejetées.

Par acte d’huissier de justice du 12 septembre 2013, A.) a régulièrement relevé appel de ce jugement qui ne lui a pas été signifié.

Il conclut, par réformation, principalement à voir déclarer recevable sa demande et à voir renvoyer le dossier devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, autrement composé.

Au cas où la Cour devait évoquer le litige, il conclut :

- à voir prononcer l’annulation pure et simple des achats des parts FDS1.) et FDS2.) des 15 février 2006 et 23 avril 2007 en application des articles 1109 et 1116 du Code civil,

- subsidiairement, à voir constater que la BANQUE a engagé sa responsabilité en application des articles 1134 et 1135, sinon 1382 et 1383 du Code civil pour violation de son obligation d’information et de conseil.

Il sollicite la condamnation de l’intimée principalement au paiement de la valeur des deux investissements dans les fonds et subsidiairement au paiement de la valeur nominale de ces investissements.

Il réclame une indemnité de procédure de 5.000 €.

A.) critique les juges de première instance d’avoir retenu qu’il n’a pas qualité pour agir. Il soutient que l’intervention de la société SOC1.) Ltd. dans le cadre de ses relations contractuelles avec la BANQUE n’aurait été que fictive et qu’il serait le véritable titulaire des comptes ouverts au nom de cette société. Il expose avoir été titulaire d’un compte bancaire personnel auprès de la société BQUE1’.), actuellement BQUE1.), d’avoir opéré le 8 octobre 1998 un prélèvement d’un montant de 1.607.926,43 € de son compte et d’avoir le même jour fait transférer ce montant sur le compte bancaire ouvert sous la racine 00(…) au nom de la société SOC1.) Ltd. auprès de cette banque et ce sans contrepartie. Son compte personnel aurait été clôturé en 1998 et les fonds déposés sur le compte de la société SOC1.) Ltd. auraient été investis dans l’achat des titres des fonds FDS1.) et FDS2.).

La création de la société SOC1.) Ltd. le 12 août 1998, la procuration attribuée le 14 août 1998 par celle-ci à A.) afin de la représenter dans ses relations avec la BANQUE, l’ouverture du compte auprès de la BANQUE au nom de la société SOC1.) Ltd. ainsi que toutes les opérations sur celui-ci, feraient partie d’un montage créé par la BANQUE et mis à disposition de l’appelant. La BANQUE se serait d’ailleurs elle-même rémunérée « pour ce service » pour avoir prélevé le 8 octobre 1998 une commission de 2.923,70 € du compte de la société SOC1.) Ltd. Cette société n’aurait ni activité commerciale, ni objet social, elle aurait été mise en place par la BANQUE et ne serait qu’un « paravent uniquement destiné à camoufler vis-à-vis de tiers le réel titulaire du compte et portefeuille litigieux ».

Dans la mesure où A.), un entrepreneur croate, n’aurait aucune connaissance particulière en matière financière, il serait absurde qu’une société lui attribue un mandat afin qu’il la représente dans ses relations avec la BANQUE.

Arguant qu’A.) n’est pas le titulaire du compte bancaire ouvert sous la racine 00(…) sur lequel les titres FDS1.) et FDS2.) ont été déposés, et que seule la société SOC1.) Ltd. est titulaire de ce compte, la BANQUE réitère son moyen d’irrecevabilité tiré du défaut d’intérêt et de qualité pour agir dans le chef d’A.).

Elle argumente que l’appelant souhaitait mettre en place en 1998 une société de droit de Saint Vincent et Grenadines afin de procéder à des investissements sur les marchés financiers. L’intimée conteste dans ce contexte avoir été à l’initiative de la création de la société SOC1.) Ltd.. Cette société aurait été régulièrement constituée le 12 août 1998 en application du droit de Saint Vincent de Grenadines et ne serait pas une société fictive. Elle fait valoir que la reconnaissance d’une société fictive se constaterait par l’illicéité de son objet, mais que la mise en place de la société SOC1.) n’aurait « ni eu pour but d’organiser l’insolvabilité de son bénéficiaire économique, ni de contourner les dispositions légales luxembourgeoises ». Elle demande à la Cour de constater que l’appelant n’aurait pas rapporté la preuve de la fictivité de la société SOC1.) Ltd..

Elle avance encore que le document du 14 août 1998 serait une procuration accordée par la société SOC1.) Ltd. à A.), limitée aux relations de la société avec la BANQUE. L’appelant ne serait par conséquent qu’un simple mandataire de la société SOC1.) Ltd. et n’aurait agi vis-à-vis de la BANQUE qu’au nom et pour le compte de cette société. Il ne saurait tirer un quelconque droit de sa qualité de bénéficiaire économique de cette société pour agir en lieu et place de cette dernière et faire valoir un éventuel préjudice subi par cette société. C’est en sa qualité de mandataire qu’A.) aurait donné les ordres d’investissement à la BANQUE, y compris les ordres d’achat dans les fonds FDS2.) et FDS1.). L’intimée ajoute que ni la circonstance que les sommes sur le compte bancaire investis dans l’achat des parts litigieux proviennent du compte personnel de l’appelant, ni sa prétendue qualité de bénéficiaire économique de la société SOC1.) Ltd. ne lui confèreraient les droits de titulaire sur le compte ouvert au nom de la société SOC1.) Ltd..

L’intimée conclut en conséquence à la confirmation du jugement entrepris et sollicite une indemnité de procédure de 5.000 €.

Dans ses conclusions en réplique, l’appelant insiste sur le rôle actif de la BANQUE dans la création et la mise à disposition de la société SOC1.) Ltd. à l’appelant. Il souligne encore que le litige porte sur la prétendue existence d’une relation contractuelle directe entre luimême et la BANQUE, preuve qu’il estime avoir rapportée au regard des renseignements fournis et des pièces soumises à la Cour.

Appréciation de la Cour :

L’intimée réitère son moyen tiré du défaut de qualité pour agir dans le chef d’A.).

Il est admis que la qualité pour agir est le pouvoir en vertu duquel une personne exerce une action en justice ou se défend contre une action en justice pour faire reconnaître l’existence d’un droit méconnu ou contesté (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, tome I., n° 262). A qualité pour agir toute personne qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet d’une prétention. Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame a un intérêt à agir en justice et donc qualité pour agir. La qualité pour agir constitue ainsi pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une situation donnée.

La qualité n’est donc pas une condition particulière de recevabilité lorsque l’action est exercée par celui même qui se prétend titulaire du droit. (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, tome I, n°262)

C’est par conséquent à tort que la juridiction de première instance a déclaré la demande irrecevable pour défaut de qualité pour agir dans le chef du requérant et le jugement est à réformer sur ce point.

C’est dans le cadre de l’analyse du bien-fondé des demandes formulées par A.) que la Cour sera amenée à apprécier la qualité pour agir du demandeur.

I) La base contractuelle

Il n’est pas contesté que le compte bancaire ouvert sous la racine n° (…) a été ouvert au nom de la société SOC1.) Ltd. ( pièce n° 23 de Maître Schaack). Il est également acquis en cause que les achats des parts des fonds FDS1.) et FDS2.) ont été effectués avec les fonds déposés sur ce compte. (pièces n° 1 – 4 de Maître Schaack). Il résulte encore d’un document intitulé « Partner contract » du 1er octobre 1998 que la BANQUE s’est vu confier la gestion du compte n° (…) (pièce n° 22 de Maître Schaack). Contrairement à l’affirmation d’A.), un profil d’investissement a été établi le 6 avril 2004, non de l’appelant lui-même, mais de la société SOC1.) Ltd. (pièce n° 16 de Maître Schaack).

La société SOC1.) Ltd. est une société de droit de Saint Vincent et Grenadines qui a été constituée le 12 août 1998 (pièce n°1 de Maître Dupont).

Les conditions de validité du contrat de société à sa conclusion sont prévues à l’article 1832 du Code civil.

C’est à juste titre que le tribunal a relevé qu’afin de rechercher si une société est fictive, les juges empruntent la technique du faisceau d’indices. Il convient d’ajouter que si chaque indice pris isolément ne démontre pas la fictivité, leur combinaison permet parfois de déduire l’absence d’affectio societatis, qui est le vice fondamental qui est reflété par les autres vices. (voir également Jcl Sociétés- Traité Fasc. 32-10 Nullité des sociétés : Présentation générale, n° 117).

L’appelant souligne toutefois dans ses conclusions du 27 août 2014 que « le litige ne porte pas sur des questions de droit des sociétés, comme la nullité d’une société paravent ou encore la nullité des actes posés par cette dernière (…) ».

Il se limite aux termes de son acte d’appel à soutenir que la société SOC1.) Ltd. serait en réalité un paravent destiné à camoufler vis-à-vis des tiers le véritable titulaire du compte et du portefeuille litigieux, et que la société SOC1.) Ltd. n’avait ni activité commerciale, ni objet social.

Il est acquis en cause que cette société de droit de Saint Vincent et Grenadines a la personnalité juridique et la capacité d’agir en justice. L’appelant ne remet en cause ni l’existence, ni la validité de cette société.

C’est dès lors à bon droit que la juridiction de première instance a retenu que la société SOC1.) Ltd. n’est pas à considérer comme société fictive.

L’intimée réitère en ordre principal son argumentation développée en première instance consistant à dire qu’aucune relation contractuelle n’a existé entre l’appelant et la BANQUE en relation avec les souscriptions des titres litigieux dans la mesure où les parts FDS1.) et FDS2.) ont été souscrites par la société SOC1.) Ltd. par l’intermédiaire du compte bancaire (…) dont cette société était titulaire.

La Cour est amenée à examiner si A.) peut, le cas échéant, se prévaloir de l’existence d’une relation contractuelle entre lui-même et la BANQUE en rapport avec les opérations de souscription des parts litigieuses.

Au regard de l’argumentation de l’appelant qu’il serait le véritable titulaire du compte bancaire ouvert sous la racine n° (…), et que la société SOC1.) Ltd. ne serait qu’un paravent, il convient de rechercher si l’ouverture du dit compte bancaire au nom de la société SOC1.) Ltd., la conclusion du contrat de gestion de portefeuille et les ordres de souscription des parts FDS1.) et FDS2.) conclus par la société SOC1.) Ltd. sont entachés de simulation.

Le document dénommé « Power of Attorney » ( pièce n° 2 de Maître Dupont ) prévoit ce qui suit :

« The undersigned SOC2.) Ltd. being the sole director of the board of Arminius Ltd, hereby grants an unlimited power of attorney to :

M. A.) né le (…) (…) (…) Croatie

Single signature

For the purpose of representing the Company by signing on its behalf in all transactions of whatsoever nature with BQUE1.) à (…), société anonyme, and to dispose of its assets with the said Bank, it being understood that the herewith empowered person(s) shall have, but not be limited to the following powers :

To carry out in the company’s name, any and all deposits of securities, pay all amounts, give orders for sale and purchases, orders any and all transfers of accounts, withdraw any and all securities which are or may be deposited, to draw and pay out any and all sums, give receipts, draw up all accounts, and for the above purposes, to sign all documents, registers and papers. The present power shall be effective with regard to BQUE1.) s.a. until the day following receipt by such Bank of a written termination thereof signed by the undersigned.

Dated: 14 august ,1998 SOC2.) Limited

Aux termes de cette procuration, établie pour la société SOC1.) Ltd. par son « sole Director », la société SOC2.) Ltd., A.) est autorisé à réaliser toutes opérations en rapport avec les avoirs de la société SOC1.) Ltd. auprès de la BANQUE.

Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Cette définition de l’article 1984 alinéa 1er du Code civil appelle toutefois une remarque. Celle-ci concerne la confusion dont elle témoigne entre le mandat et la procuration. Les deux mots ne sont pas synonymes : la procuration est le pouvoir donné par le mandant au mandataire, elle vise l’écrit qui établit l’existence du contrat ; le mandat est le contrat qui confère ce pouvoir ; en d’autres termes, la procuration est l’un des effets du mandat. Il s’en suit que les règles concernant le mandat s’appliquent en l’espèce. (Cour d’appel, 17 décembre 2003, n°27512 du rôle).

La Cour se rallie à l’argumentation de la BANQUE pour retenir que l’assertion d’A.) que le « Power of Attorney » du 14 août 1998 ferait partie d’un « montage mis en place », que la société SOC1.) Ltd. ne serait qu’un « paravent » et que le titulaire réel de ces comptes aurait été A.), ne trouve aucun appui parmi les pièces versées.

Quant à l’existence d’une convention de prête-nom entre la société SOC1.) Ltd. et A.), les remarques suivantes s’imposent.

Par la convention de prête-nom, une personne, le prête-nom, est habilitée par une autre, le donneur d’ordre, à accomplir un ou plusieurs actes juridiques pour le compte de celle-ci, mais en dissimulant aux tiers contractants sa qualité d’intermédiaire agissant pour autrui.

La convention de prête-nom se distingue du mandat ordinaire, défini par l’article 1984 du Code civil. En effet, la convention de prêtenom organise l’opacité totale de l’intermédiaire alors que la transparence de l’intervention du mandataire, qui agit au nom d’autrui, est de l’essence du mandat ordinaire.

Le prête-nom est ainsi un intermédiaire totalement opaque. La convention de prête-nom est un cas de simulation par interposition de personne ayant pour objet de cacher la personnalité même de l’une des parties au contrat. Une première variante est appelée par la jurisprudence « simulation conventionnelle », parce qu’elle est l’œuvre concertée de l’interposé et des deux cocontractants réels. Par accord

- tripartite, le contrat est ostensiblement passé avec l’interposé, mais secrètement conclu avec un autre. (RTD civ. 1999, p. 283, Réflexions sur la convention de prête-nom par Fabrice Leduc).

C’est donc le prête-nom, en l’occurrence la société SOC1.) Ltd., qui est véritablement partie au contrat conclu avec le tiers contractant, à savoir la BANQUE (RTD. civ. 1999, p.283 précitée, voir également Jcl civil code article 1321, Fasc.unique, Contrats et obligations-Preuve littérale. Théorie des contre-lettres. Simulation, éd. numérique 5 septembre 2011, n°38 et suiv ; Cour d’appel, 30 novembre 2011, n° 36514 du rôle).

Les rapports avec les tiers relèvent de l’article 1321 du Code civil aux termes duquel la contre-lettre n’a point d’effet contre les tiers. Ceux-ci disposent d’une option : au gré de leurs intérêts, ils peuvent se prévaloir soit de l’acte ostensible, soit de l’acte secret. (RTD civ. 1999, p.283 précité).

En énonçant le principe que « la contre-lettre n’a point d’effet contre les tiers », l’article 1321 du Code civil entend priver les parties à la contre-lettre de la possibilité de faire jouer cette contre-lettre contre les tiers, en leur imposant les stipulations conclues en secret. ( JCL civil, Fasc.unique, Contrats et obligations- Preuve littérale. Théorie des contre-lettres-Simulation, n° 37). Il en résulte qu’A.) en tant que partie à l’acte secret ne peut se prévaloir de la disposition de l’article 1321 du Code civil contre la BANQUE.

La Cour ajoute a titre superfétatoire qu’il est vrai que la protection instituée par l’article 1321 du Code civil n’est plus justifiée s’il est établi que le tiers a acquis des droits ou prérogatives de l’une des parties à l’acte ostensible en ayant lui-même participé à la simulation ( Cass.3ème civ., 8 juillet 1992 : Bull civ.1992, II, n° 246 commenté dans RTD civ. 1993, p.352 ). L’argumentation d’A.) consistant à dire que la BANQUE serait à l’origine du prétendu montage destiné à cacher l’identité réelle du vrai titulaire du compte ouvert dans ses livres ne trouve cependant aucun appui parmi les pièces soumises à la Cour.

Ni l’indication figurant sur le document d’ouverture de compte relatif au compte n° (…) ( « application to open a company account » ) que la société SOC1.) Ltd. est une « finance company incorporated through BQUE1.) » ni le fait que le compte de la société SOC1.) Ltd. a été débité le 8 octobre 1998 de la somme de 2.923, 70 € au titre de

« C. S/ Sociétés St. commission de Cession » ne suffisent à rapporter cette preuve.

L’appelant fait ensuite valoir que le fait d’avoir, le 8 octobre 1998, transféré ses propres fonds déposés sur son compte personnel sur le compte bancaire n° (…) ouvert au nom de la société SOC1.) Ltd. lui aurait conféré la qualité de titulaire de ce compte.

C’est à raison que l’intimée fait plaider que seule la société SOC1.) Ltd., titulaire du compte bancaire précité, a qualité pour agir et que la circonstance que l’appelant a une procuration ( « power of attorney ») sur ce compte et que les sommes y figurant lui appartiennent, ne l’autorise pas à exercer une action en justice en lieu et place de son titulaire (Cass. crim. française, 20 juin 2007, n° de pourvoi 07-82278).

Finalement, et même à admettre qu’A.) ait été le bénéficiaire économique de la société SOC1.) Ltd., la Cour tient à relever que le banquier n’a de relation contractuelle qu’avec son client, titulaire du compte et signataire des documents d’ouverture. (Le banquier luxembourgeois face à l’ayant droit économique par M. Pierrat et P.Reckinger, Droit bancaire et financier au Luxembourg, Larcier 2004, vol.2, p.690 et suiv.).

La déclaration exigée par les banques quant à l’identité du bénéficiaire économique pour parer le blanchiment est une notion exclusivement bancaire et non pas une notion juridique de nature à pouvoir créer une qualité d’agir dans le chef du bénéficiaire économique et d’enlever toute qualité d’agir à la société, titulaire du compte et donneur d’ordre des achats des parts litigieuses. (Cour d’appel, 9 juillet 2004, n° 25481 et 26136 du rôle).

Au regard des développements qui précèdent, la Cour adopte la position de la juridiction de première instance quant à la qualification de tiers d’A.) par rapport aux contrats d’ouverture de compte et de gestion de portefeuille ayant existé entre la BANQUE et la société SOC1.) Ltd. au moment de l’acquisition des titres litigieux.

Le moyen tiré du défaut de qualité pour agir dans le chef d’A.) est dès lors fondé.

II) La base délictuelle

L’appelant demande en ordre subsidiaire à voir engager la responsabilité délictuelle de la BANQUE pour avoir commis des fautes dans le cadre du contrat de gestion de portefeuille ayant existé entre la BANQUE et sa cliente au moment de l’acquisition des parts du fonds FDS1.). Il reproche notamment à la BANQUE d’avoir, en tant que promoteur et distributeur du fonds, manqué à son obligation générale de renseignement et de conseil. Il se prévaut en outre des dispositions de l’article 37-3 de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier pour soutenir que l’intermédiaire financier a une obligation contractuelle d’information portant sur les risques inhérents à la réalisation d’opérations en bourse.

La Cour note que la juridiction de première instance a omis de se prononcer sur le moyen tiré du défaut de qualité d’agir d’A.) pour autant que la demande est basée sur les articles 1382 et 1383. Cette omission se répare par la réformation de la décision.

Il importe de rappeler qu’A.) est à qualifier de tiers à la relation contractuelle ayant existé entre la BANQUE et la société SOC1.) Ltd..

Pour que la responsabilité d’un contractant puisse être mise en jeu par un tiers, il faut que les conditions de mise en œuvre de la responsabilité délictuelle soient réunies. Il faut partant rapporter la preuve d’une faute et d’un préjudice, ainsi que l’existence d’un lien de causalité entre ces deux éléments.

Concernant la faute, l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation française permet d’admettre qu’une faute contractuelle peut également constituer une faute délictuelle à l’égard d’un tiers au contrat, et qu’il faut distinguer à cet égard entre l’inexécution d’une obligation qui se limite au cercle des contractants et celle d’une obligation qui par son objet même intéresse les tiers. (JCL Responsabilité civile et assurances, Fasc. 176-20 : Droit à réparation. Rapports entre responsabilité délictuelle et contractuelle. Domaine. Nature de la responsabilité entre contractants et tiers, édition numérique, 25 février 2015, n° 25 et suivants ; Responsabilité civile et assurances, n° 11, novembre 2006, étude 17 ; voir également Cass.1ère civ., 15 décembre 2011, n° 10-17.691).

Dans cette logique, A.) ne saurait se prévaloir d’une prétendue violation par la BANQUE de son devoir d’information à l’égard du cocontractant, la société SOC1.) Ltd.

Il aurait appartenu à A.) d’établir que la faute reprochée à l’intimée constitue, indépendamment du contrat, ou un manquement à une règle légale ou réglementaire, ou une imprudence ou négligence qui lui a causé un préjudice direct. La faute invoquée par le tiers à l’appui de son action en responsabilité délictuelle doit être différente de toute faute commise dans l’exécution proprement dite du contrat et être détachable ou indépendante de celui-ci.

Cette preuve laisse toutefois d’être établie dès lors qu’A.) se limite à relever que la BANQUE n’a pas satisfait à son obligation d’information et de conseil à l’égard de la société SOC1.) Ltd. au moment de l’acquisition des titres sans caractériser en quoi ce prétendu manquement contractuel constituerait une faute délictuelle à son égard.

Il en résulte que la demande d’A.), basée sur la responsabilité délictuelle, est également à rejeter.

L’appel n’est dès lors pas fondé.

Au vu du sort réservé à son appel, la demande d’A.) sur base de l’article 240 du NCPC est à rejeter.

La BANQUE n’ayant pas établi l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est également à rejeter.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris, sauf à préciser que la demande d’A.) sur les bases légales invoquées n’est pas fondée, déclare non fondées les demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.