Commercial appeal dismissed; bank's breach of duty claims rejected; procedural costs awarded to bank.

Arrêt commercial

Audience publique du dix-sept juin deux mille quinze

Numéro 39013 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Jean ENGELS, conseiller, Eric VILVENS, greffier assumé.

E n t r e :

1) A, ci-avant B., établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

2) C, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

3) D, et

4) E, tous les deux demeurant professionnellement à (…), appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey Gallé de Luxembourg du 24 juillet 2012, comparant par Maître Anne-Sophie Greden, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ; e t :

F, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, intimée aux fins du susdit exploit Reyter, comparant par Maître François Kremer, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suivant acte d’huissier de justice du 24 avril 2009, 1) la société anonyme A, ci-avant B, ( ci-après la société A ), 2) la société anonyme C ( ci-après la société C), 3) D et 4) E ont fait donner assignation à la société anonyme F (ci-après la société F) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de l’entendre condamner à payer à la demanderesse sub 1) la somme de 5.000.000 € avec les intérêts au taux légal à partir du 20 juin 2008, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde, ainsi que le montant 1.000.000.- € à partir de chaque vente de titres, et aux demandeurs sub 3) et sub 4) la somme de chaque fois 500.000 €. Ils ont encore réclamé une indemnité de procédure globale de 5.000 €. Le litige a trait à diverses conventions de découvert et de prêt, de conventions de gage ainsi que de conventions de gestion-conseil conclues entre les sociétés A et F ainsi que de conventions de découvert et de gages conclues par D, E et la société C avec la société F. Les demandeurs reprochent à la société F d’avoir failli à ses obligations de mise en garde, de conseil et d’information pour ne pas les avoir dissuadés de conclure des prêts et d’investir dans des valeurs mobilières hautement spéculatives. La société A reproche en outre à la société F d’avoir abusivement procédé à la dénonciation d’une ligne de crédit lui consentie le 22 février 2007 ayant porté sur la somme de 3.500.000 € et ce malgré le fait que la valeur du portefeuille donné en gage afin de garantir le remboursement du prêt était respecté. La demande tend au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des fautes commises par la société F. Devant la juridiction de première instance, la société F a conclu à titre reconventionnel à la condamnation de la société A à lui payer la somme de 1.225.037,40 € avec les intérêts au taux légal à partir du

13 octobre 2009 jusqu’à solde au titre du solde redû.

Par jugement du 25 avril 2012, le tribunal a dit la demande principale non fondée, a dit la demande reconventionnelle de la société F fondée et a condamné la société A à payer à la société F la somme de 1.225.037,40 € avec les intérêts au taux légal à partir du

11 octobre 2009 jusqu’à solde. Il a en outre condamné in solidum la société C, E et D à payer à la société F la somme de 5.000 € à titre d’indemnité pour procédure abusive et vexatoire. Les sociétés A, C, de même qu’ E et D ont, en outre, été condamnés à payer à la société F in solidum une indemnité de procédure de 2.000 €. Concernant la demande dirigée par la société A contre la société F, le tribunal a d’abord relevé, que la société A, anciennement B, était à considérer comme emprunteur et investisseur averti.

Le tribunal a en outre relevé que tant dans la convention de gestionconseil du 9 janvier 2006 que dans la convention de prêt du 22 février 2007, la société A avait été rendue attentive aux risques auxquels elle s’exposait en matière de gestion d’actifs, de sorte que le reproche de la société A quant à la violation par la banque de son obligation de mise en garde n’était pas justifiée. La société A avait en outre invoqué la violation par la société F de ses obligations découlant des règles de conduite édictées par la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier.

Le tribunal a rejeté la demande sur cette base au motif que les règles de conduite édictées par cette loi sont conçues dans l’intérêt général et ne sauraient par conséquent constituer une base légale permettant aux particuliers d’invoquer directement ces dispositions à l’appui de leur demande. Concernant l’abus de droit reproché à la société F en ce qu’elle aurait abusivement dénoncé la ligne de crédit de 3.500.000 €, le tribunal a fait droit à l’argumentation de la société F qui soutenait qu’aux termes de l’article 3 des conditions générales de la banque, les sociétés F et A avaient convenu une clause d’unicité de compte qui s’applique à tous les comptes ouverts au nom d’un même client, en l’occurrence la société A, et que toutes les opérations de débit, voire de crédit entre la société F et le client entraient dans un compte unique.

Il a ensuite retenu que la résiliation par la société F des conventions de crédit avait été réalisée conformément aux conditions générales de la banque, dès lors que dans son courrier du 9 octobre 2008, la société F avait dénoncé les trois conventions de crédit conclues les 6 octobre 2005 et 22 février 2007 et avait informé la société A que les soldes y relatifs avaient été transférés en compte courant qui avait également été dénoncé. En conséquence, la demande de la société A a été rejetée. La demande reconventionnelle de la société F contre la société A a été déclarée fondée pour la somme réclamée. Le tribunal a fait droit à la demande de la société F en condamnation de la société C et d’D et E à lui payer une indemnité pour procédure abusive et vexatoire à concurrence de 5.000 €, motifs pris que la société C n’avait formulé aucun grief à l’encontre de la société F et que les deux autres demandeurs n’avaient pas développé leurs prétentions, ni même versé le moindre élément de nature à les justifier.

Suivant acte d’huissier de justice du 24 juillet 2012, les sociétés A et C, de même qu’D et E ont relevé appel de cette décision. La société F PRIVATE BANKING INTERNATIONAL a changé sa dénomination en F BANK. Elle interjette appel incident contre le jugement du 25 avril 2012 en ce que le tribunal n’a fixé l’indemnité pour procédure abusive et vexatoire et l’indemnité de procédure devant lui revenir qu’aux montants de 5.000 € et de 2.000 € et conclut pour le surplus à la confirmation de la décision entreprise. Chacune des parties demande une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Quant à la recevabilité de l’appel principal pour autant qu’il a été interjeté par la société C: La société F conclut à la nullité de l’acte d’appel et par conséquent à l’irrecevabilité de l’appel pour autant qu’il émane de la société C, aux motifs que cette société n’aurait eu, au jour de l’introduction de l’acte d’appel, ni adresse, ni conseil d’administration et qu’elle aurait par conséquent été dépourvue d’organe habilité à la représenter en justice. La société C conclut au rejet du moyen d’irrecevabilité, soutenant qu’elle n’aurait jamais procédé à un changement d’adresse du domicile.

Concernant la démission des administrateurs, elle fait valoir que les administrateurs démissionnaires restent en place jusqu’à ce qu’ils soient remplacés. Il résulte d’un extrait du Registre de Commerce et des Sociétés du

28 janvier 2013 ( pièces 35 et 37 Arendt & Medernach ) que le contrat de domiciliation entre les sociétés C et (…) avait été dénoncé par la société domiciliataire et que cette dénonciation avait été publiée audit registre le 2 janvier 2012. Ce même extrait renseigne en outre comme siège social de ladite société, (…). Un extrait du Registre de Commerce et des Sociétés du 11 février 2013 renseigne toujours cette même adresse comme étant le siège social de la société C ( pièce 21 de Maître Greden). La Cour admet en conséquence que l’adresse à (…) était celle de la société C au jour de l’introduction de l’acte d’appel, en l’occurence le 24 juillet 2012.

Il s’ajoute que si l’absence d’un siège social peut être considérée comme constituant dans le chef de la personne morale une contravention grave aux dispositions de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales et, le cas échéant, entraîner la dissolution et la liquidation consécutive de la société, cette absence ne saurait cependant être invoquée pour dénier à la personne morale le droit d’ester en justice ( Cour d’appel, 15 juillet 2009, n° 33914 du rôle). Quant à la démission des administrateurs, l’article 51 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales dispose que les administrateurs d’une société anonyme doivent être au nombre de trois au moins.

Il résulte cependant d’un extrait du Registre de Commerce et des Sociétés du 28 janvier 2013 que les trois administrateurs de la société C SHIPPING, (…), (…) et (…) ont démissionné de leur fonction d’administrateur le 30 décembre 2011 ( pièce 35 Arendt & Medernach). La question est donc celle de savoir si le pouvoir de représentation du conseil d’administration a perduré au-delà de la durée du mandat des administrateurs composant le conseil d’administration. La Cour d’appel a retenu dans un arrêt du 5 novembre 2003 (rôle n° 27263) que « La durée du mandat de l’administrateur est limitée afin de protéger les actionnaires et l’assemblée générale vis-à-vis de la puissance des administrateurs.

Conçue comme protection devant jouer à l’intérieur de la société, la limitation n’a pas d’effet vis-à-vis des tiers. A l’égard de ceux-ci, le mandat de l’administrateur perdure au-delà de la durée légale de 6 ans tant que l’administrateur n’a pas déposé et publié sa démission (Cour de Cassation 26.10.2000 No 43/00 pénal, No 1722 du registre). » L’extrait du Registre de Commerce dont se prévaut l’intimée et qui renseigne que les trois administrateurs ont démissionné de leur fonction le 30 décembre 2011 date du 28 janvier 2013.

L’extrait du Registre de Commerce et des Sociétés publié le 11 février 2013 mentionne qu’aux termes d’une résolution adoptée lors de l’assemblée générale extraordinaire de la société C du 31 janvier 2013, trois nouveaux administrateurs ont été désignés. Puisqu’il ne résulte d’aucune pièce du dossier qu’au jour de l’introduction de l’acte d’appel du 24 juillet 2012, les démissions des administrateurs du 30 décembre 2011 aient été publiées, la Cour admet que leur mandat a perduré et la représentation de la société C était par conséquent régulière ( Cour d’appel, 12 novembre 2014, n° 40087 du rôle).

Le moyen tiré de la nullité de l’acte d’appel introduit par la société C est dès lors à rejeter. Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été interjetés dans les formes et délai de la loi. Quant à l’appel principal : La société 1) A, 3) D et 4) E concluent au dispositif de l’acte d’appel, par réformation, à voir dire « que l’intimée ne peut prétendre à rien » et à ce qu’elle soit condamnée à payer à la partie appelante sub 1) la somme de 5.000.000 €, avec les intérêts au taux légal à partir du 20 juin 2008, sinon à partir de l’acte d’appel, aux appelants sub 3) et 4) la somme de chaque fois 500.000 € et à la partie appelante sub 1) la somme de 1.000.000 € avec les intérêts à partir de chaque vente de titres, sinon à partir de l’acte d’appel jusqu’à solde, le tout sous réserve d’augmentation, notamment en cas de ventes ultérieures effectuées par la partie intimée. Ils demandent en ordre subsidiaire à voir ordonner une expertise afin de fixer le dommage exact des appelants et sollicitent une indemnité de procédure de 5.000 €.

La Cour note toutefois que ni D ni E n’ont formulé de moyens précis à l’appui de leur appel contre le jugement entrepris en ce que le tribunal a dit non fondées leurs demandes respectives en allocation de dommages et intérêts et en ce qu’il les a condamnés au paiement d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire et d’une indemnité de procédure. Leur appel est partant à déclarer non fondé et le jugement entrepris est d’ores et déjà à confirmer de ces chefs. La Cour note également que la société C n’a formulé aucune prétention à l’appui de son appel.

Il s’ensuit que son appel est dès lors également à rejeter. La société A expose à l’appui de son appel avoir conclu le 6 octobre 2005 une convention dite de découvert avec la société F, destinée au financement de besoins de trésorerie afin de permettre à sa filiale, la société G, d’exploiter une flotte de bateaux de plaisance en République Dominicaine. Le dossier remis à la société F n’aurait toutefois renseigné aucun « business plan » pour cette exploitation. L’appelante estime que cet emprunt aurait été excessif, respectivement inadapté au regard de sa situation financière de l’époque et elle reproche par conséquent à l’intimée de ne pas l’avoir dissuadée de contracter cet emprunt pour exploiter une flotte de bateaux, un tel emprunt n’étant « pas une dépense de trésorerie par hypothèse à court terme ».

Elle ajoute qu’à cette époque, les biens de luxe comme les bateaux de plaisance, dans les Caraïbes ou ailleurs, ne se seraient plus vendus ou alors très mal, dans la mesure où les gens auraient préféré épargner plutôt que de dépenser.

La société A reproche encore à la société F de lui avoir consenti, suivant convention du 22 février 2007 un prêt de 3.500.000 € aux fins « de financement d’un besoin de trésorerie pour soutenir le développement de l’activité implantée en République Dominicaine ». Ce prêt aurait été destiné à permettre à une filiale du A de rembourser un crédit vendeur consenti par la société H, faisant partie du même groupe. Des rapports spécifiques entre les différentes sociétés du groupe auraient été noués pour des raisons de présentation des bilans des diverses sociétés aux actionnaires et l’appelante soutient qu’il n’aurait pas pu échapper à l’intimée que le véritable but du prêt était de procéder à un assainissement de la société H.

Le même jour, la société A a signé une seconde convention de prêt avec la société F, portant cette fois-ci sur la somme de 5.000.000 €, destinée à l’acquisition d’un portefeuille de valeurs mobilières . La société A reproche dans ce contexte à l’intimée de lui avoir consenti ce crédit supplémentaire et de ne pas avoir pris en compte l’état précaire de sa situation financière. Elle ajoute que les titres donnés en gage afin de garantir ce prêt auraient été volatiles et instables et critique la société F pour lui avoir accordé ce crédit à des fins de spéculation.

Cette attitude de la société F aurait été d’autant plus fautive qu’elle était le teneur de l’ensemble des comptes de toutes les sociétés du A et aurait par conséquent disposé des renseignements clairs sur les diverses sociétés et les relations qu’elles entretenaient entre elles. Au regard de ces développements, l’appelante reproche à la banque F d’avoir violé son obligation de mise en garde, de conseil et d’information à son égard. L’appelante reproche au tribunal de ne pas avoir retenu qu’elle n’avait pas d’expérience en affaires bancaires ou financières et qu’elle était à qualifier de client non averti.

Elle donne à considérer à cet égard que le conseil d’administration de la société A a changé à de nombreuses reprises et que les trois administrateurs de ladite société, qui ont signé les contrats de prêt voire de découvert ainsi que les contrats de gestion-conseil, ne disposaient d’aucune compétence particulière en matière financière. L’appelante critique en outre le tribunal d’avoir considéré que l’emprunteur avait été suffisamment mis en garde au moment de la souscription des différents contrats. Elle reproche au tribunal de ne pas avoir retenu que l’obligation d’information à charge de la société F est une obligation de résultat.

L’appelante soutient à l’appui de son argumentation que les titres du A, donnés en gage en garantie du remboursement des prêts et découverts de compte, respectivement placés dans les portefeuillestitres, déposés sur des comptes dépôts-titres et dont la gestion avait été confiée à la société F « auraient été volatiles dès le départ et qu’il y avait donc ab initio vice dans cette construction ». En outre, les titres placés auraient continuellement accusé des pertes de valeur substantielles et bien que ces pertes n’aient pas été imputables comme telles à la société F la possibilité d’une telle perte aurait été prévisible et l’intimée, en sa qualité de professionnel averti et spécialisé, aurait « dû compter avec cette éventualité ».

La société A fait finalement grief à la juridiction de première instance de ne pas avoir considéré que la société F aurait abusivement dénoncé la convention de prêt conclue avec la société B le 22 février 2007 ayant porté sur la somme de 3.500.000 €. Elle lui fait plus particulièrement grief de s’être basée sur l’article 3 des conditions générales de la banque F pour retenir que les parties avaient convenu d’une clause d’unité de compte. L’appelante demande à la Cour de constater que la société F produit deux versions différentes de ses conditions générales et qu’aucune n’est datée de sorte qu’il lui serait difficile de dire laquelle était en vigueur au moment de la dénonciation des contrats.

Elle soutient n’avoir signé aucune des deux versions des conditions générales et par conséquent ne pas les avoir acceptées. Subsidiairement, les deux versions des conditions générales feraient état d’une pluralité de comptes bancaires du même client de sorte que le principe de l’unité de compte ne pourrait être retenu en l’espèce. La société intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce que le tribunal a rejeté la demande de la société A. Elle fait valoir qu’en raison de l’aléa inhérent à tout investissement boursier, l’obligation de mise en garde, de conseil et d’information de la banque serait une obligation de moyens de sorte qu’il appartiendrait à l’appelante de rapporter la preuve d’une inexécution ou mauvaise exécution de cette obligation.

Elle soutient que l’obligation générale d’information à charge d’un banquier varierait selon le degré de connaissance et d’expérience de son client, pour disparaître si le client est à qualifier d’investisseur averti. Cette qualification serait donnée dans le chef de la société A, étant donné qu’au regard de ses innombrables contacts avec la société F sur plusieurs années, ses propres déclarations au moment de l’entrée en relation avec l’intimée quant à son degré d’expérience en matière d’investissement et son objet social, elle serait à considérer comme investisseur averti.

En outre, le client ne saurait se contenter d’adopter un comportement purement passif et invoquer son ignorance, mais aurait également un devoir de se renseigner. S’agissant d’un contrat de gestion simple, l’intimée demande à la Cour de constater au regard des dispositions contractuelles entre parties, qu’elle s’est pleinement acquittée de son obligation d’information sur les risques à l’égard de la société. L’obligation d’information à charge de l’intimée serait une obligation de moyens et l’appelante n’aurait établi aucune faute dans son chef.

L’intimée ajoute qu’en tout état de cause, en application de l’article

2.11 des nouvelles conditions générales, entrées en vigueur en novembre 2009, voire de l’article 10 a) et b) des anciennes conditions générales de la société F en vigueur depuis le 26 septembre 2003 ( pièce 32 Arendt & Medernach), acceptées par la société A, sa responsabilité ne saurait être engagée du fait de la ratification des opérations par la société A. Dans la mesure où l’appelante n’aurait jamais réclamé contre les opérations effectuées endéans le délai de 30 jours lui imparti par les conditions générales, elle aurait accepté les opérations litigieuses et ne pourrait par conséquent plus invoquer une prétendue violation par l’intimée de son obligation de mise en garde, de conseil ou d’information. Selon l’intimée, l’appelante ne saurait pas non plus invoquer les dispositions protectrices de la directive MiFID, dans la mesure où les

faits litigieux dont s’agit sont antérieurs à son entrée en vigueur. Concernant la prétendue perte de valeur des titres gagés, alléguée par l’appelante et en particulier celle des titres H, donnés en gage afin de garantir le remboursement de la ligne de crédit accordée à l’appelante le 6 octobre 2005, l’intimée estime ne pas avoir été tenue d’informer la société A de la dévalorisation desdits titres, dans la mesure où ces derniers se trouvaient déjà sur le compte dépôttitres de la société appelante au moment de la

conclusion du contrat et qu’en outre, D, en sa qualité de PDG de la société H, ne pouvait valablement prétendre ignorer la dévalorisation des titres de son groupe. L’intimée renvoie pour le surplus, quant à la prétendue dévalorisation des titres déposés sur les comptes-titres de l’appelante, aux articles 3 et 4 des conventions de gestion - conseil conclues le 12 mars 2007 avec la société F pour soutenir qu’il appartient au banquier d’informer le client d’une manière générale des risques encourus dans les opérations spéculatives sur le marché à terme, mais qu’une banque ne saurait garantir la sécurité des placements finalement choisis par le client. L’intimée fait encore valoir qu’en application de l’article 4 des conventions de gestionconseil signées entre parties, la société intimée ne pourrait être tenue responsable que de sa faute lourde équipollente au dol. La preuve d’une faute lourde dans son chef laisserait toutefois d’être établie. Aussi, l’intimée conteste-t-elle avoir failli à son obligation d’information en rapport avec la perte de valeur des titres déposés sur le compte dépôt-titres de la société A. Quant à l’abus de droit qui lui est reproché, l’intimée se prévaut de l’article 3 des conditions générales relatif à « l’unicité de compte »

en application duquel l’ensemble des opérations traitées par le client avec la société F s’inscrivent dans le cadre général de la relation de confiance mutuelle entre les deux parties et qu’en cas de défaut sur une opération, la société F peut procéder au blocage de l’intégralité des comptes et décider de cesser toute relation d’affaires avec le client. Elle aurait par conséquent été en droit de procéder à l’annulation de la ligne de crédit portant sur la somme de 3.500.000 € consentie suivant convention de prêt du 22 février 2007 au motif que le ratio de couverture stipulé à l’article 7 de la convention n’était plus respecté. Concernant le bien-fondé de sa demande reconventionnelle, l’intimée se prévaut de la pièce n° 29 pour conclure à la confirmation de la décision entreprise en ce que le tribunal a dit fondée sa demande reconventionnelle. Appréciation de la Cour Il résulte des pièces versées aux débats que la société A a conclu le 6 octobre 2005 une convention de découvert pour 3.000.000 €, ramenée à 2.500.000 € suivant avenant du 22 février 2007. Cette convention prévoit sous « préambule » que (…) « la Banque consentira un découvert autorisé destiné au financement de besoins de trésorerie permettant notamment( via une filiale luxembourgeoise en cours de constitution et qui sera dénommée G (...) d’exploiter une flotte de bateaux de plaisance en République Dominicaine et de renforcer les comptes courants constitués dans les autres filiales luxembourgeoises existantes » ( pièce 1 Arendt & Medernach). Cette convention de découvert a été garantie par :

- un gage sur 11.999 actions de la société C,

- un nantissement des actifs déposés sur le compte n° 214286 de cette société ouvert dans les livres de la banque et notamment 600.000 actions de la société anonyme H,

- un gage sur 15.499 actions de la société anonyme G ainsi que sur la totalité de son compte courant,

- un nantissement d’un dépôt d’actif sur le compte de A limité à la contrevaleur maximale de 500.000 €,

- un nantissement des actifs déposés sur le compte d’D. Ces différents gages ont fait l’objet de conventions signées le 6 octobre 2005 ( pièces 3-7 Arendt & Medernach). Le 22 février 2007, la société A a conclu avec la société F une convention de prêt portant sur la somme de 3.500.000 €. Sous l’intitulé « Préambule » il est indiqué que « l’emprunteur souhaite soutenir le développement de l’activité de sa filiale en République Dominicaine. (…) La présente convention a pour objet de permettre à la filiale de rembourser un crédit vendeur consenti par la société H ». ( pièce 8 Arendt & Medernach)

L’objet de ce prêt est décrit comme « financement d’un besoin de trésorerie pour soutenir le développement de l’activité implantée en République Dominicaine ». Il importe de noter que « le capital emprunté sera mis à la disposition de l’Emprunteur sur son compte n° 215.276 ouvert dans les livres de la Banque ». Il est en outre prévu sous l’article 7 intitulé Garanties « que selon la convention référencée 02.07.071 du 22 février 2007, nantissement en faveur du prêteur du compte n° 215.276 ouvert au nom de l’emprunteur sur lequel seront déposées 30 % des actions représentatives du capital social de la société G (…) ainsi qu’un portefeuille de valeurs mobilières investi initialement pour 3.500.000 €.

Il est expressément convenu entre les parties que la valorisation de ce portefeuille devra à tout moment être supérieure à la valeur de marché à 60 % du montant investi. Si tel n’était pas le cas, l’Emprunteur procéderait à première demande du prêteur à un complément de garantie dans des dispositions qui agréeront au prêteur. A défaut de ce faire, le prêt serait rendu exigible dans les conditions décrites à l’article 9 ci – après. (…) La convention de gage relative à ces garanties a également été conclue le 22 février 2007 entre la société F et la société A ( pièce 10 Arendt & Medernach).

Le même jour a été conclue entre les mêmes parties une seconde convention de prêt portant sur la somme de 5.000.000 € et l’emprunteur, a, en contrepartie, au titre de garantie en remboursement de ce prêt, accordé un nantissement en faveur de la société F sur les avoirs du compte n° 215.276 ( pièces 9 et 11 Arendt & Medernach). Sous l’intitulé « Préambule » de la convention de prêt, les parties ont retenu que « l’emprunteur dépose auprès de prêteur une masse d’actifs d’un montant nominal de 5.000.000 €. Ces actifs seront investis dans le cadre d’un mandat de gestion sur un portefeuille spécifique.

En contrepartie de ce mandat, l’emprunteur a souhaité disposer d’un concours de 5.000.000 € lui permettant de réaliser de nouveaux investissements. Ces investissements seront déposés sur un second portefeuille, distinct du premier. La présente convention fixe les conditions de ce concours qui sera mis en place sous la forme d’une ligne de crédit ». L’objet de la ligne de crédit est défini comme « acquisition d’un portefeuille de valeurs mobilières ».

Il convient de noter qu’à l’instar des deux autres contrats de prêt, l’emprunteur accorde en faveur du prêteur un nantissement du compte n° 215.276 ouvert au nom de la société A. « Il est expressément convenu entre les parties que la somme des garanties affectées au présent concours (…) devront à tout moment être supérieures en valeur du marché à 1,20 fois le montant utilisé sur la ligne de crédit ». La convention de gage liée à ce contrat de prêt a également été conclue le 22 février 2007 entre les sociétés F et A ( pièce 11 Arendt & Medernach).

Les 9 janvier 2006 et 12 mars 2007, la société A a signé trois conventions de gestion conseil avec la société F, portant l’une sur le portefeuille n° 15 et les autres sur les portefeuilles n°16 et 19 du compte bancaire n° 215.276 ( pièces 12 Arendt & Medernach). Suite à la dévaluation des actifs donnés en garantie du crédit et à défaut d’apport de garanties supplémentaires, malgré les courriers de la société F des 15 février et 6 juin 2008, l’intimée a par courriers des 3 septembre et 9 octobre 2008, informé la société A qu’elle dénonçait l’ensemble des conventions de prêt et de découvert en application de l’article 4 desdites conventions et qu’elle a transféré les soldes y relatifs en compte courant ( pièces 9 - 13 de Maître Greden).

La banque F a en outre procédé à la dénonciation des conventions de gestion - conseil conclues le 12 mars 2007 et, aux termes des courriers précités, informé la société A que suite à la réalisation des avoirs gagés au profit de la société F, elle lui restait redevable de la somme de 1.172.179,34 € suivant décompte du 1er septembre 2008. Au regard des contrats conclus avec la société A, la société F a dans ses relations avec la société A agi tant comme organisme dispensateur de crédit que comme gestionnaire de portefeuille et de banque dépositaire.

Les reproches formulés à l’égard de la société F sont partant à examiner au regard de ces différentes qualités en lesquelles elle est intervenue et par rapport aux règles en vigueur à l’époque de l’entrée en relation des parties jusqu’à la dénonciation de l’ensemble des contrats le 3 septembre 2008. Concernant la prétendue violation par la société F des règles de conduite applicables aux établissements de crédit, édictées par la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, les directives 2004/39/CE concernant les marchés d’instruments financiers (ciaprès la directive MiFiD) et 2006/73/CE portant mesures d’exécution de la directive MiFiD ont été transposées en droit luxembourgeois par la loi du 13 juillet 2007, relative aux marchés d’instruments financiers, laquelle a modifié la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier.

La transposition est complétée par le règlement grandducal du 13 juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier. La loi et le règlement transposant la MiFiD sont entrés en vigueur le 1er novembre 2007.

Le comportement de la société F au moment de la conclusion des conventions de découvert du 6 octobre 2005, des contrats de prêt du

22 février 2007 et des conventions de gestion – conseil du 9 janvier 2006 et du 12 mars 2007 ne saurait partant être examiné au regard de dispositions qui n’étaient pas encore en vigueur au moment des

faits qui lui sont reprochés, mais en vertu de celles issues de la loi du

5 avril 1993, abstraction faite d’éventuels actes ou omissions accomplis après l’entrée en vigueur de la loi du 13 juillet 2007 précitée, analysés ci-après par la Cour.

C’est à juste titre que l’appelante fait valoir qu’il incombe à l’établissement de crédit d’établir le caractère d’averti ou de non averti de son client ( Cass. com. 11 décembre 2007, JurisData n° 2007-041922), l’établissement de crédit devant dès qu’il reçoit un client le classer dans l’une des deux catégories. Plusieurs critères sont utilisés pour distinguer les deux catégories d’emprunteurs : il est tenu compte des capacités de l’emprunteur à mesurer le risque pris, de ses capacités intellectuelles, de son expérience dans le secteur considéré et de son habitude des affaires. Le critère professionnel est aussi pris en compte. Le plus souvent les personnes cadres ou dirigeants ne peuvent pas bénéficier du devoir de mise en garde ( JCL Banque-crédit- Bourse, Fasc.151, Responsabilité du banquier, service de crédit, n° 6 et suiv.). Au moment de la conclusion de la convention de découvert du 6 octobre 2005, l’appelante était représentée par ses administrateurs (…) et (…). Le contrat précise que le découvert est consenti pour un montant de 3.000.000 € destiné au financement de besoins de trésorerie permettant notamment ( via une filiale en cours de de constitution et qui sera dénommée G) d’exploiter une flotte de bateaux de plaisance en République Dominicaine et de renforcer les comptes courants constitués dans les autres filiales luxembourgeoises existantes. Ces mêmes personnes ont, en leur qualité d’administrateurs de la société A, également conclu la convention de prêt du 22 février 2007 portant sur la somme de 3.500.000 € pour « soutenir le développement de l’activité de sa filiale en République Dominicaine (…) et qui a pour objet de permettre à la filiale de rembourser un crédit vendeur consenti par la société H ».

Ces mêmes administrateurs étaient en outre les signataires, pour le compte de la société A, qui à l’époque de la conclusion de ce contrat était encore dénommée Financière B, de la convention de prêt du 22 février 2007, portant sur la somme de 5.000.000 €, aux termes de laquelle la société F mettra « à disposition de l’Emprunteur une ligne de crédit d’un montant de 5.000.000 € » et qui dispose en outre « que l’emprunteur dépose auprès du Prêteur une masse d’actifs d’un montant nominal de 5.000.000 € ». Les trois conventions de conseil relatives aux portefeuilles n° 15, n° 16 et n° 19 concernant le compte bancaire 215.276 auprès de la banque F, des 9 janvier 2006 et 12 mars 2007 ont également été conclues par les administrateurs de la société B, à savoir (…) et (…) ( pièce 12 Arendt & Medernach ) Dans les documents intitulés « Convention de Gestion conseil conditions particulières conseil individualisé » relatifs aux portefeuilles n° 15 et n° 19 du compte dépôt-titres n° 215.276 ,ouvert dans les livres de la banque, les deux administrateurs ont coché dans la rubrique « analyse globale , expérience en matière d’investissement » la case « élevée ».

Dans la rubrique « devise de référence ( évaluation du portefeuille ainsi que sa performance seront calculés sur base de cette devise) », ils ont coché la case « jusqu’à +/- 100 % d’actions risque élevé horizon d’investissement long terme ». Cette seconde case a également été cochée dans le document intitulé « Convention de Gestion conseil conditions particulières conseil individualisé » relatif au portefeuille n° 16 du même compte dépôt-titres ouvert dans les livres de la banque F. Il importe encore de relever, à l’instar des premiers juges, que l’objet social de la société A est défini comme « la prise de participations, sous quelque forme que ce soit, dans les entreprises luxembourgeoise ou étrangères, l’acquisition par achat, souscription ou de toute autre manière, ainsi que l’aliénation par vente, échange ou de toute autre manière de titres, obligations, créances, billets et autres valeurs de toutes espèces, la possession, l’administration, le développement et la gestion de son portefeuille » ( pièce 34 Arendt & Medernach).

La Cour retient sur base des développements qui précèdent que la société A, respectivement ses administrateurs sont à considérer comme des clients avertis tel que l’a par ailleurs retenu à bon droit le tribunal de première instance. Pour engager la responsabilité de la banque, prise en sa qualité de dispensateur de crédit, il appartient d’abord à la société A, prise en sa qualité d’emprunteur averti, de démontrer que le crédit lui consenti par la société F était fautif, car excessif et inadapté. Elle doit ensuite démontrer que la banque disposait d’informations relatives à la situation financière de la société A, qu’elle-même ignorait. ( JCL

Banque – Crédit - Bourse, Fasc.151, Responsabilité du banquier, service de crédit, n°15 et suiv). A supposer même que le crédit accordé par un établissement de crédit soit excessif, la banque n’engage sa responsabilité envers les emprunteurs avertis que si ces derniers rapportent la preuve que l’établissement de crédit a eu, sur la fragilité de leur situation financière, sur leur capacité de remboursement ou sur les risques de l’opération financée, des informations qu’eux-mêmes auraient ignorées ( Cass. com., 26 mars 2002, JurisData n° 2003-015618).

La prise de risque incombe en effet à l’emprunteur et ce dernier a, en principe, une parfaite connaissance des éléments justifiant la demande de crédit. L’emprunteur qui demande à voir engager la responsabilité d’une banque pour soutien abusif de crédit doit établir que la banque poursuivie a accordé des crédits à son entreprise dont elle savait ou aurait dû savoir, en faisant preuve d’une diligence normale, que la situation était irrémédiablement compromise, ou octroyé, en connaissance de cause, un crédit dont le coût total était insupportable pour l’équilibre de la trésorerie de la société et incompatible pour elle avec toute rentabilité ( JCL Banque-Crédit- Bourse, Fas.151, n° 49 et suiv et jurisprudence y citée).

Il doit être établi qu’au moment où elle consentait les concours, la BANQUE ne pouvait ignorer que l’opération était non seulement risquée mais inexorablement vouée à l’échec en l’état des facultés de remboursement de l’entreprise et de ses perspectives de développement ( Cass.com. 25 avril 2006. JurisData n° 2006- 0033256). Il ne résulte en l’espèce d’aucune pièce probante du dossier que les crédits consentis par la société F à la société A auraient été excessifs, voire inadaptés à la situation financière de cette société.

L’affirmation de l’appelante qui soutenait que l’acquisition de bateaux de plaisance n’aurait guère suscité d’intérêt ne résulte d’aucune pièce probante du dossier et il est permis de s’interroger sur la question de savoir pour quels motifs l’appelante, en tant qu’emprunteur averti s’est lancée dans l’exploitation d’une telle entreprise qu’elle savait peu lucrative. La Cour note en outre que l’appelante se limite à soutenir que la société F « aurait disposé des renseignements on ne peut plus clairs sur les diverses sociétés et les relations qu’elles entretenaient entre elles », tout en restant en défaut d’établir, et même d’alléguer que la banque aurait disposé d’informations sur la prétendue fragilité de la situation financière, respectivement sur les risques des opérations financées envisagées par l’appelante, qu’elle même aurait ignorées.

Il suit des développements qui précèdent qu’aucune faute ne saurait être reprochée à la société F en tant qu’établissement dispensateur de crédit, pour avoir accordé un crédit excessif, voire inadapté à la société A. Il ne saurait pas non plus être reproché à la société F d’avoir accordé le 22 février 2007 deux crédits supplémentaires à la société A portant sur les montants respectifs de 3.500.000 € et de 5.000.000 €. Il ne résulte en effet d’aucun élément probant du dossier que lors de l’octroi de ces crédits, la situation de la société A aurait été déficitaire.

L’appelante se limite, concernant une éventuelle faute commise par l’intimée, à faire valoir, outre le fait que la santé financière du A n‘aurait pas été des meilleures, que les titres ( à l’exception des actions G), déposés sur les différents comptes dépôt-titres de la société A ouverts dans les livres de la banque, gagés afin de garantir le remboursement des prêts contractés, auraient continuellement perdu en valeur. Elle reste cependant en défaut de fournir de plus amples précisions quant aux opérations réalisées par l’intimée sur ces comptes dépôts-titres depuis la date d’ouverture desdits comptes jusqu’au jour de leur dénonciation le 3 septembre 2008, voire quant au comportement de la banque, à mettre en relation avec la perte de valeur de ces titres, mettant ainsi la Cour dans l’impossibilité de déterminer si la situation financière de l’appelante au moment de la

conclusion des contrats de prêt du 22 février 2007 était à tel point compromise que la banque aurait dû se douter de la bonne santé financière de la société A. La Cour ajoute encore que s’il est vrai qu’il peut y avoir soutien abusif d’un crédit consenti à une société - mère s’il est démontré que ce crédit est en réalité affecté à la filiale en difficulté, l’affirmation de la société A que le crédit du 22 février 2007 d’un import de 3.500.000 € était en réalité destiné à l’assainissement de la société H, ayant fait partie du A, n’est pas prouvée et reste par conséquent à l’état de pure allégation. Il résulte par conséquent des développements qui précèdent qu’aucune faute ne saurait être reprochée à la société F en ce qu’elle a agi en sa qualité de dispensateur de crédit. La société appelante reproche ensuite à la société F d’avoir manqué à son obligation d’information en sa qualité de banque gestionnaire de portefeuille pour le compte de la société A, arguant que bien que la perte de valeur ne soit pas imputable comme telle à la société F, la possibilité d’une telle perte aurait été prévisible et que l’intimée, en tant que professionnelle en la matière, aurait dû compter avec cette éventualité. La Cour retient qu’au moment de la conclusion de la convention de découvert du 6 octobre 2005, aucune convention de gestion assistée, voire de gestion discrétionnaire n’a été conclue par les parties litigantes.

En outre, les titres détenus par la société A dans la société C, ainsi que les 600.000 actions H, tous gagés en garantie du remboursement de la convention de découvert du 6 octobre 2005 étaient déposés sur le compte n° 215.286 ouvert au nom de la société C dans les livres de la banque ( pièces 1, 3 et 4 Arendt & Medernach). Le contrat relatif au compte-titres n° 215.286 était un contrat de dépôt-titres entre la banque et la société C, titulaire du compte n° 215.286 ouvert dans les livres de la banque ( pièce 4 Arendt & Medernach).

Concernant ce compte, la Cour n’a pas à se prononcer sur le comportement de la société F, ayant agi en sa qualité de banque dépositaire, à l’égard de la société C, titulaire dudit compte, dès lors que cette société n’a, ni devant la juridiction de première instance ni devant la Cour, formulé la moindre prétention à l’encontre de la BANQUE, et que son appel a d’ores et déjà été déclaré non fondé de ce chef.

Il s’ajoute que l’affirmation de l’appelante que les titres de la société H donnés en nantissement en garantie du découvert de crédit consenti le 6 octobre 2005 auraient été en perte continuelle ne trouve aucun appui parmi les pièces soumises à la Cour. La seule information dont la Cour dispose concernant la valeur desdits titres figure dans la convention de découvert du 6 octobre 2005 qui renseigne que (…) « ces titres représentent une valeur globale de plus ou moins 7.128.000 € (…) ». Quant à l’obligation d’information de la société F à l’égard de l’appelante, la Cour retient que l’intimée l’a remplie pour avoir informé la société débitrice suivant courrier du 15 février 2008 que « nous constatons une dévalorisation progressive des actifs donnés en garantie du crédit que nous vous avons consenti » et « de procéder à un apport de garanties supplémentaires » (…). ( pièce 9 Maître Greden).

Il suit de l’ensemble de ces considérations qu’aucune violation par la banque de son obligation d’information relative au compte dépôt titres n° 215.286 n’est établie en l’espèce.

Concernant la prétendue violation par la société F, prise en sa qualité de banque gestionnaire de portefeuille, de son obligation d’information de son client, il y a lieu de rappeler que la société A a conclu en date des 9 janvier 2006 ainsi que 12 mars 2007, trois contrats de gestion - conseil avec la société F relatifs aux portefeuilles n° 15, n° 16 et n° 19 concernant le compte dépôt-titres n°215.276 ouvert au nom de la société A. Aux termes de l’article 1 des contrats: « (…)

La mission de la Banque consiste à assister et conseiller activement le Client dans la gestion et l’administration de tous avoirs quels qu’ils soient ( espèces, titres, métaux précieux et autres) actuels et futurs, déposés sur le Compte. Aux termes de l’article 2 : « Les conseils donnés par la Banque au Client s’inscriront dans le cadre de la politique générale d’investissement de la Banque, en tenant compte des souhaits et objectifs spécifiques du Client que ce dernier a communiqués à la Banque et qui sont stipulés dans les conditions particulières du présent contrat ». L’article 3 dispose que « la Banque procédera à un contrôle périodique du portefeuille, et formulera éventuellement des recommandations concernant les modifications qui, selon elle, devraient être apportées (…) ». « Il appartient au Client de décider s’il entend suivre les conseils de la Banque. La Banque ne procédera à l’initiation d’aucune opération sans instruction préalable du Client ». Concernant les responsabilités encourues par la société F, l’article

4 des dites conventions dispose « que la Banque ne pourra encourir aucune responsabilité du fait de ses conseils quant à une éventuelle diminution de valeur du portefeuille, ni des fluctuations de celui-ci, ni de son rendement, ni d’une erreur d’appréciation dans le conseil d’un placement, ni de l’exercice ou non-exercice du droit de souscription si le Client ne lui a pas donné l’instruction, ni pour les erreurs matérielles ou les interprétations erronées résultant des avis donnés par elle en toute bonne foi. Elle ne pourra être tenue responsable que de la faute lourde équipollente au dol ». L’article 5 relatif aux risques inhérents dispose « que le client reconnaît avoir pris connaissance et avoir été informé des risques inhérents à tous types de valeurs mobilières, de devises, ainsi qu’aux options, futures et autres produits dérivés qui pourraient lui être conseillés et utilisés dans le cadre de l’intervention de la Banque. Le Client reconnaît que des pertes peuvent être encourues sur tout type de gestion, nonobstant les bons résultats obtenus dans le passé qui ne sont pas une garantie de bons résultats à l’avenir ». Les conventions de gestion - conseil des 9 janvier 2006 et 12 mars 2007 sont intimement liées aux conventions de prêt conclues par la société A les 6 octobre 2005 et 22 février 2007 portant sur les montants respectifs de 3.000.000 €, ramené à 2.500.000 € ( pièce 1 Arendt & Medernach), 3.500.000 € ( pièce 8 Arendt & Medernach) et 5.000.000 € ( pièce 9 Arendt & Medernach). Le capital emprunté a, à chaque fois, été mis à la disposition de l’emprunteur sur son compte n° 215.276. Il est précisé dans le contrat de prêt portant sur 3.500.000 € à l’article 7 sous « Garanties » « que selon convention du 22 février

2007, nantissement en faveur du prêteur du compte n° 215 276 ouvert au nom de l’emprunteur sur lequel seront déposés 30% des actions représentatives du capital social G (…) ainsi qu’un portefeuille de valeurs mobilières investi initialement pour 3.500.000 €. Il est expressément convenu entre les parties que la valorisation de ce portefeuille devra à tout moment être supérieure à en valeur de marché à 60 % du montant investi. Si tel n’était pas le cas, l’emprunteur procéderait à première demande du prêteur à un complément de garantie dans des dispositions qui agréeront au prêteur. A défaut de ce faire, le prêt serait rendu exigible dans les conditions décrites à l’article 9 ciaprès ». L’article 8 intitulé « Garanties » de la convention de prêt portant sur la somme de 5.000.000 €, déposée sur le compte dépôt-titres n°

215. 276 dispose « que la somme des garanties affectées au présent concours ( premier portefeuille d’origine + deuxième portefeuille acquis au moyen du présent concours) , devront à tout moment être supérieures en valeur de marché à 1,20 fois le montant utilisé sur la ligne de crédit. Si tel n’était pas le cas, l’Emprunteur procéderait à première demande du Prêteur à un complément de garantie dans des dispositions qui agréeront au prêteur. A défaut de ce faire, le prêt serait rendu exigible dans les conditions décrites à l’article 9 ciaprès. » Les contrats de gestion de portefeuille conclus entre l’appelante et la société F les 9 janvier 2006 et 12 mars 2007 sont à qualifier de contrats de gestion assistée. Dans ce type de contrat, le client bénéficie des conseils en investissement dispensés par la banque, mais gère lui-même son portefeuille ( voir article 3 des contrats de gestion).

La société F, en tant que gestionnaire de portefeuille a l’obligation de connaître son client préalablement à la signature du mandat de gestion. Elle doit notamment procéder à une évaluation du client, afin de lui fournir un service adapté à sa situation personnelle. ( Georges Ravarani , La responsabilité des personnes privées et publiques, 3ème édition, n° 592). La Cour renvoie, concernant les documents remplis par la société A au moment de la conclusion des conventions gestion-conseil et notamment quant à la qualité d’investisseur averti de cette société, respectivement de ses administrateurs, aux développements faits ci-avant dans le cadre des obligations de la société F, prise en sa qualité de dispensateur de crédit.

Dès lors, la qualité de client averti doit être prise en compte dans l’appréciation du conseil prodigué par une banque, tout en étant précisé que cette qualité ne permet pas à une banque de mal conseiller son client. Il importe en outre de préciser que le mandat de gestion présente un caractère essentiellement aléatoire en raison des nombreux éléments et circonstances échappant au contrôle du gestionnaire en raison de l’aléa boursier. C’est pourquoi le gestionnaire ne garantit pas, en principe, l’obtention d’un rendement, une plus-value, le maintien de tout ou partie du capital investi, ou la progression de la valeur du portefeuille.

Il n’est en conséquence, contrairement à l’argumentation de l’appelante, tenu que d’une obligation de moyens, laquelle consiste à gérer au mieux le portefeuille de son client. Il appartient par conséquent au client d’apporter la preuve d’un comportement fautif ou négligent du gestionnaire. Sa responsabilité s’apprécie in abstracto par rapport au standard de comportement d’un gestionnaire de portefeuille avisé. Elle n’est engagée que si une faute est expressément établie à sa charge, c’est-à-dire s’il n’a pas agi comme l’aurait fait un bon professionnel de même catégorie, intervenant dans les mêmes circonstances de temps et de lieu et agissant selon les usages boursiers et bancaires de la place. (Georges Ravarani , La responsabilité des personnes privées et publiques, 3ème édition, n° 597) D’une manière générale, le gestionnaire ne saurait être tenu pour responsable des aléas boursiers qui sont imprévisibles pour un professionnel normalement compétent et avisé.

La mauvaise appréciation d’aléas ne devient fautive que lorsqu’elle est répétée. L’appelante reproche à la banque F, de façon générale, d’avoir investi 5.000.000 € dans des valeurs mobilières volatiles. La Cour se doit cependant de noter que face aux contestations de la société F quant à la violation de son obligation d’information, voire de conseil, l’appelante reste en défaut de verser des pièces relatives à l’achat de titres choisis par la banque qui proviendraient d’émetteurs peu sérieux et dont il fallait s’attendre à une baisse prochaine des cours.

A défaut de plus amples renseignements tant quant à la nature des instruments financiers acquis que des dates de ces achats, la Cour est mise dans l’impossibilité d’apprécier si, au regard des engagements souscrits par l’intimée et du profil d’investisseur averti de la société A, la société F a manqué à son obligation d’information à l’égard de cette société, respectivement si elle a commis une faute dans le cadre de la gestion des portefeuilles de l’appelante. Il s’ajoute, au regard des développements qui précèdent, que tant la société A que ses deux administrateurs signataires des conventions de gestion-conseil des 9 janvier 2006 et 12 mars 2007, dont les profils s’apparentent à des investisseurs très versés dans les affaires boursières, ont manifesté le souhait d’investir dans « des actions à risque élevé, horizon d’investissement long terme ».

Bien que l’appelante n’ait à aucun moment précisé quels titres ont été acquis après la conclusion des trois conventions de gestion-conseil, la société A, en tant qu’investisseur averti, était censée garder son esprit critique face aux instruments financiers lui proposés par la banque F et ne saurait actuellement invoquer son comportement passif pour s’affranchir de son obligation qu’elle avait de s’enquérir plus amplement auprès de la banque des instruments financiers qui lui avaient été proposés, et que vu son profil d’investisseur avéré, elle aurait été libre d’écarter.

La Cour retient pour le surplus que les trois contrats de gestion - conseil prévoient que « la Banque ne pourra encourir aucune responsabilité du fait de ses conseils quant à une éventuelle diminution de la valeur du portefeuille, ni des fluctuations de celui-ci, ni de son rendement « (…) et la société A n’a jamais soutenu ne pas avoir été informée de l’évolution des titres déposés dans les portefeuille-titres n° 15, 16 et 19 ayant entraîné une diminution de ses investissements et par conséquent une dénonciation des conventions de prêt et de découvert suivant mises en demeure des 3 septembre et 9 octobre 2008 ( pièces 24 et 25 Arendt & Medernach).

Pour en terminer avec ce volet du litige, la Cour ajoute encore que bien que la loi du 13 juillet 2007 ayant modifié celle du 5 avril 1993 et transposé la directive MiFID soit entrée en vigueur le 1er novembre 2007, l’appelante reste en défaut d’établir quelles règles de conduite spécifiques auraient été violées par l’intimée après l’entrée en vigueur de cette loi et surtout en rapport avec quelle opération boursière précise. Il s’ensuit que c’est à juste titre que la juridiction de première instance a retenu que l’appelante n’a pas rapporté la preuve que la banque F aurait manqué à ses obligations d’information et de conseil dans le cadre des contrats de gestion assistée conclus avec la société A de sorte que le jugement entrepris est encore à confirmer de ce chef.

L’appelante reproche enfin à la juridiction de première instance de ne pas avoir retenu que la banque F a commis un abus de droit pour avoir dénoncé le prêt portant sur le montant de 3.500.000 €, arguant que les conditions d’une dénonciation du prêt conclu le 22 février 2007 n’auraient pas été données. Elle fait en outre valoir ne jamais avoir accepté ni les anciennes, ni les nouvelles conditions générales dont la banque F se prévaut, pour ne pas les avoir signées de sorte que celles-ci ne lui seraient pas opposables. Les développements faits par la société appelante au sujet de l’effet relatif des conventions à l’égard des tiers au regard de l’article 1165 du Code civil sont à rejeter pour défaut de pertinence dès lors que la société C, tiers par rapport à la convention d’unité de compte, n’a formulé aucune prétention à l’égard de la société F et que son appel a été déclaré non fondé.

Concernant l’abus de droit qui lui est reproché par la société A pour avoir dénoncé la ligne de crédit de 3.500.000 €, accordé à cette société suivant convention de prêt du 22 février 2007, l’intimée se prévaut d’une mesure d’unité de compte-courant pour justifier la dénonciation des trois conventions de crédit, y compris celle du 22 février 2007 d’un import de 3.500.000 €. La convention d’unité de compte déroge au principe de l’indépendance des comptes. L'unité ne résulte en aucun cas du simple fait qu'il existe plusieurs relations de compte entre une banque et son client.

Chacune demeure en principe indépendante. La volonté commune des parties de s'engager dans une convention qui doit présenter les caractères d'un compte courant doit en effet être indiscutable. Conformément à l’article 1315 du Code civil, c'est donc à celui qui invoque l'existence d'une telle convention, en l’espèce la société F, de la prouver ( JCL. Banque-Bourse-Crédit, Fasc. 250, Pluralité de comptes ouverts au nom d’un seul client, n° 24 et suiv) Tant la convention de découvert du 6 octobre 2005 que les deux conventions de prêt du 22 février 2007 disposent sous un intitulé « droit applicable et juridiction » « que la présente convention est soumise au droit luxembourgeois ainsi qu’aux conditions générales et autres documents d’ouverture de compte réglementant les opérations de F» ( pièces 1, 8 et 9 Arendt & Medernach ).

Ces trois contrats ont été signés par la société A, chaque page des contrats ayant pour le surplus été paraphée par les représentants de ladite société. Force est en outre de relever que les conventions de gestion-conseil renvoient dans leur article 10 également aux conditions générales de la société F tout en étant précisé « que le client déclare avoir pris connaissance de ces conditions générales et en accepter le contenu ». L’article 1135-1 du Code civil, qui régit les conditions générales d’un contrat préétablies par l’une des parties et qui doit trouver application en l’occurrence, a la teneur suivante :

« Les conditions générales d’un contrat préétablies par l’une des parties ne s’imposent à l’autre partie que si elle a été en mesure de les connaître lors de la signature du contrat et si elle doit, selon les circonstances, être considérée comme les ayant acceptées ». La société intimée fait valoir que les conditions générales de la société F ( pièce n° 30 Arendt & Medernach) datent de 2003 tandis que les conditions générales versées en pièce 32 datent de novembre 2009. C’est à tort que la juridiction de première instance a fait application de l’article 3 des conditions générales de novembre 2009, dès lors que les contrats conclus entre parties ont été dénoncés le 6 octobre 2008 et qu’à l’époque la dénomination de l’intimée était encore F.

La Cour admet par conséquent que les conditions générales à appliquer sont celles de la société F versées en pièce 30 par la société intimée. Contrairement à l’argumentation de l’appelante, l’article 1135-1 du Code civil n’exige pas que la partie contractante ait signé les conditions générales. Il est seulement exigé que cette partie accepte les conditions générales en connaissance de cause, ce qui, tel que retenu ci-dessus, le cas en l’espèce. Ces conditions générales disposent sous l’article 5 sous un intitulé « Unicité de compte, compensation et connexité des opérations » que

a) « le client et la banque conviennent expressément que les comptes courants et tous autres comptes spéciaux établis au regard des relations avec le client en une même monnaie ou en monnaies différentes ne forment en fait et en droit que les éléments d’un compte courant unique dont la position créditrice ou débitrice à l’égard de la Banque n’est établie qu’après conversion d’office des soldes dans la devise de référence choisie par le client au jour de l’arrêté des comptes.

b) Le solde du compte unique, après conversion, est garanti par les sûretés réelles et personnelles attachées à l’un des comptes ou l’une des opérations réalisées par la Banque pour le compte du client. (…) » Les conditions générales de la société F sont par conséquent également applicables à la convention de prêt signée entre parties le

22 février 2007, portant sur la somme de 3.500.000 €. La mesure d’unité de compte étant prévue dans les conditions générales applicables aux relations entre parties, pour avoir été acceptées par celles-ci, la Cour retient que la volonté des parties était de faire fonctionner leurs comptes conformément à une convention de compte-courant unique.

Le compte courant étant destiné à permettre un règlement simplifié des créances réciproques des parties, il est naturel que toutes les opérations naissant entre elles y trouvent leur dénouement.

Le fonctionnement du compte courant est caractérisé par l’indivisibilité, ainsi définie par la Cour de cassation en 1903 (Civ. 24 juin 1903 DP 1903. 1. 472, : « […] Les opérations d’un compte courant, se succédant les unes aux autres jusqu’au règlement définitif, forment un tout indivisible qu’il n’est pas permis de décomposer, ni de scinder; tant que le compte fonctionne, il n’y a ni créance ni dette mais seulement des articles de crédit et de débit et c’est par la balance finale que se détermine le solde à la charge de l’un ou l’autre des contractants et par conséquent les qualités de créancier et de débiteur, jusque-là en suspens ».

La Cour note que les critiques de l’appelante sont limitées au problème de l’opposabilité des conditions générales de la société F à son encontre. L’appelante n’a jamais soulevé que la convention d’unité de compte ne pourrait concerner que certains types de comptes, respectivement qu’en raison de leur vocation particulière certains comptes ne pourraient être intégrés dans un compte courant unique. La Cour retient partout que la mesure d’unité de compte englobe le compte dépôt-titres ouvert dans les livres de la banque F sous la racine n° 215.276, compte sur lequel le montant de 3.500.000 € accordé à l’appelante suivant ligne de crédit du 22 février 2007 a été déposé.

L’appelante n’a en outre critiqué ni la dénonciation des autres conventions de prêt et de découvert, ni que le solde du compte courant unique était débiteur. Aussi, au regard des développements qui précèdent, il ne saurait être reproché à la société F d’avoir abusivement dénoncé le contrat de prêt de 3.500.000 € de sorte que le jugement entrepris est encore à confirmer de ce chef. La demande de l’appelante tendant à voir instituer une expertise afin de déterminer que les avoirs sur le compte en garantie du remboursement du prêt de 3.500.000 € étaient, au moment de la dénonciation, supérieurs aux 60% requis aux termes de la convention de prêt, est dès lors à rejeter comme n’étant ni pertinente, ni concluante.

La Cour note finalement que l’appelante n’a pas critiqué la juridiction de première instance en ce qu’elle a dit fondée la demande reconventionnelle de la société F, de sorte que le jugement entrepris est encore à confirmer de ce chef. Au regard des développements qui précèdent, l’appel principal est à déclarer non fondé et le jugement de première instance est à confirmer, quoique partiellement pour d’autres motifs. Quant à l’appel incident : L’intimée interjette appel incident contre le jugement entrepris en ce que le tribunal n’a pas entièrement fait droit à ses demandes en allocation d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire et en indemnité de procédure.

Elle sollicite, par réformation, des dommages-intérêts de 15.000 € pour procédure abusive et vexatoire ainsi qu’une indemnité de procédure de 5.000 € pour la première instance. C’est cependant à bon droit et par une motivation que la Cour adopte que la juridiction de première instance n’a que partiellement fait droit aux demandes de la société F et alloué les montants de 5.000 € et de 2.000 €. L’appel incident n’est dès lors pas fondé. Au vu du sort réservé à leur appel respectif, la demande des parties appelantes en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

La demande de la société F en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à déclarer fondée, dès lors qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens. La Cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour fixer cette indemnité à 3.000 €.

PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur rapport du magistrat de la mise en état, rejette les moyens de nullité de l’appel pour autant qu’il a été introduit par la société anonyme C, reçoit les appels principal et incident, les dit non fondés, confirme le jugement entrepris, dit non fondée la demande des sociétés anonymes A et C, d’D et E en obtention d’une indemnité de procédure, dit fondée la demande de la société anonyme F BANK en allocation d’une indemnité de procédure de 3.000 €, partant condamne la société anonyme A, la société anonyme C, D et E in solidum à payer à la société anonyme F BANK une indemnité de procédure de 3.000 €, de même qu’à supporter in solidum les frais et dépens de l’instance d’appel.