Court reduces excessive security deposit to 40,000 euros, allowing appeal to proceed against defendant.

Arrêt commercial

Audience publique du six mai deux mille quinze

Numéro 39979 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Jean ENGELS, conseiller; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

A, une « segregated portfolio company » constituée sous la loi des (…), établie et ayant son siège social à (…), représentée par ses « directors » actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Patrick Muller, en remplacement de l’huissier de justice Frank Schaal de Luxembourg du 15 mai 2013, comparant par Maître Didier Mc Gaw, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t :

B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, intimée aux fins du susdit exploit Muller, comparant par Maître François Kremer, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

LA COUR D'APPEL :

Le mars 2004, un « custodian agreement « et un « administration agreement » a été conclu entre A (ciaprès la société A) et B (ci-après la société B). Dans le cadre du contrat de dépôt, un compte « corporate account » fut ouvert dans les livres de la société B au profit de la société A. En outre, aux termes d’une résolution du conseil d’administration de la société A du 29 mars 2004, les trois « directors » de cette société ont décidé unanimement l’ouverture d’un compte bancaire auprès de la société Bernard L. Madoff Investment Securities (ci-après la société C). La société A a, par après, conclu le 29 mars 2004 plusieurs contrats avec la société C, contrats dénommés « customer agreements », « option agreements » et « trading authorization limited to purchases and sales of securities and option ». En septembre 2004, un « subcustody agreement » fut signé entre les sociétés A et C.

Soutenant avoir viré les sommes de 1.851.380.807,22 USD et 602.445.210,24 USD sur le compte de la société B pour être transférées sur le compte de la société C, montants qui n’auraient jamais été investis dans les actions, options ou bons du Trésor américain, la société A a suivant acte d’huissier du 3 avril 2009 assigné la société B à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de l’entendre condamner à lui restituer les titres et instruments financiers en dépôt auprès de la société B sous peine d’astreinte ainsi que des dépôts en « cash » de 39.773.894 USD et 9.556.837,99 € avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice.

Subsidiairement, s’agissant des titres et instruments financiers, et pour le cas où la société B ne serait plus en mesure de procéder à leur restitution, la requérante a sollicité la condamnation de la défenderesse à lui payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice par elle subi du fait de la violation par la société B de son obligation de restitution.

La société B a conclu à l’irrecevabilité de la demande en restitution des titres pour défaut de qualité d’agir dans le chef de la société A. Elle a soutenu que dans la mesure où la demanderesse a déposé un « customer claim » dans le cadre de la procédure « Securities Investor Protection Act (SIPA) ouverte aux Etats-Unis « et que les revendications déposées dans la SIPA tendraient à obtenir les titres que C devrait détenir pour la société A, c.-à-d. les mêmes titres que A a réclamé à titre principal dans le cadre de cette procédure, elle n’aurait aucun intérêt à agir.

La demande serait encore à déclarer irrecevable au motif que les titres ne feraient pas partie de l’assiette de l’obligation de restitution de la société B.

Elle a conclu en ordre subsidiaire à la surséance à statuer en raison de la procédure SIPA, pendante devant les juridictions américaines, arguant que cette procédure aurait des incidences sur la procédure introduite par la société A contre la société B.

Par jugement du 29 octobre 2010, signifié par la demanderesse à la société B le 17 novembre 2010, le tribunal a ordonné au préalable à la société A de fournir une cautio judicatum solvi de 60.000 € à la Caisse de Consignation.

Par jugement du 22 mars 2013, le tribunal a rejeté les moyens d’irrecevabilité soulevés par la société B, dit non fondée la demande en restitution des titres et prononcé une surséance à statuer quant à la restitution du dépôt en cash afin de permettre aux parties d’approfondir la question de la « termination » du contrat de dépôt.

Suivant acte d’huissier du 15 mai 2013, la société A a régulièrement relevé appel de ce jugement qui ne lui a pas été signifié.

Elle conclut, par réformation, principalement à voir dire que la société B a l’obligation de remettre à la société A les titres, valeurs mobilières et instruments financiers plus amplement énumérés dans l’acte d’appel, sous peine d’une astreinte. Elle conclut à titre subsidiaire à voir dire que l’intimée a l’obligation de lui restituer les espèces transférées à son sous-dépositaire, la société C, à savoir la somme de 1.852.380,22 USD et la somme de 603.445.210, 24 €, sous réserve d’un décompte à établir et sous réserve d’augmentation en cours d’instance, mais d’ores et déjà la somme de 2.055.660.324,

08 USD et conclut en tout état de cause à la voir condamner à lui restituer les espèces mentionnées dans l’exploit introductif d’instance du 3 avril 2009, soit la somme de 39.773.894,10 USD et 9.556.837,99 € avec les intérêts légaux à partir de l’assignation introductive d’instance.

Elle sollicite une indemnité de procédure de 50.000 € pour la première instance et de 30.000 € pour l’instance d’appel.

La société B soulève in limine litis, sur base des articles 257 et

258 du NCPC, l’exception de cautio judicatum solvi et demande à voir ordonner, par arrêt séparé, à l’appelante de consigner principalement la somme de 2.450.000 € et subsidiairement celle de 80.000 €.

La société A fait valoir que la demande de fourniture d’une cautio judicatum solvi ne pourrait être ordonnée en matière commerciale au vœu de l’article 555 du NCPC qui serait toujours en vigueur.

La rédaction actuelle de l’article 257 (1) du NCPC a été adoptée au cours du processus législatif qui a abouti à la loi du 13 mars 2009 relative aux procédures européennes d’injonction de payer et de règlement des petits litiges. Cet article dispose « qu’en toutes matières, les personnes, physiques ou morales, autres que celles visées au premier paragraphe (note de la Cour : il y a lieu de lire « deuxième paragraphe »), demandeurs principaux ou intervenants étrangers, sont tenus, si le défendeur le requiert, avant toute exception, de fournir caution de payer les frais et dommages et intérêts auxquels elles peuvent être condamnées ».

Avant l’introduction de la loi du 13 mars 2009 précitée, l’article 257 du NCPC était de la teneur suivante :

« Tous étrangers, demandeurs principaux ou intervenants, seront tenus, si le défendeur le requiert, avant toute exception, de fournir caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels ils pourraient être condamnés ».

L’article 16 du Code civil se lisait, avant l’introduction de la loi du

13 mars 2009, comme suit :

« En toutes matières, autres que celles de commerce, l’étranger qui sera demandeur, sera tenu de donner caution pour paiement des frais et dommages-intérêts résultant du procès, à moins qu’il ne possède dans le Luxembourg des immeubles d’une valeur suffisante pour assurer le paiement ».

L’article 555 du NCPC prévoit que « Les étrangers demandeurs ne peuvent être obligés, en matière de commerce, à fournir une caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels ils pourront être condamnés, même lorsque la demande est portée devant un tribunal civil dans les lieux où il n’y a pas de tribunal de commerce ».

La caution judiciaire, avant l’introduction de la loi du 13 mars 2009, était donc prévue en la seule matière civile.

Il ressort des travaux parlementaires n° 5837 afférents à la loi du

13 mars 2009 (cf : commentaire des articles, pages 9 et 10) que la caution judiciaire peut se révéler utile en présence d’un demandeur domicilié dans un pays qui n’est pas lié au Luxembourg par une convention relative à l’exécution des décisions rendues en matière civile et commerciale. Il y est proposé de la prévoir également en matière commerciale, étant précisé que jusque-là la caution judiciaire ne pouvait être exigée qu’en matière civile.

Il résulte donc indubitablement de la volonté du législateur d’introduire la caution judiciaire également en matière commerciale.

Cette volonté du législateur combinée avec les termes du nouvel article 257 (1), tel qu’issu de la loi du 13 mars 2009, prévoyant la caution judiciaire « en toutes matières », ensemble l’abrogation de l’article 16 par la loi du 13 mars 2009 (cf : Art. II. L’article 16 du Code civil est abrogé), témoignent à suffisance du fait que la fourniture d’une caution judiciaire peut actuellement également être ordonnée en matière commerciale.

C’est dès lors à bon droit que la société B fait plaider que les dispositions de l’article 555 du NCPC sont incompatibles avec le nouvel article 257 (1) qui prévoit la fourniture d’une caution judiciaire en toutes matières, tandis que l’article 555 du NCPC exclut la fourniture d’une caution judiciaire en matière de commerce. Face à une telle contrariété de textes, les dispositions plus anciennes de l’article 555 du NCPC doivent être considérées comme ayant été implicitement abrogées par la loi du 13 mars 2009.

Que l’article 555 du NCPC, excluant la caution judiciaire en matière de commerce, n’ait pas été abrogé par le législateur, à l’instar de l’article 16 du Code civil, procède nécessairement d’un simple oubli, les auteurs des travaux parlementaires n’ayant par ailleurs jamais discuté de l’article 555 du NCPC, que ce soit dans le sens de son maintien ou de son abrogation (Cour d’appel, 14 mars 2012, n° 36 170).

Le moyen de l’appelante tiré de l’article 555 du NCPC est dès lors à rejeter.

L’appelante conclut ensuite au rejet de la demande tendant à la voir condamner à fournir une caution judiciaire, au motif qu’aucune caution judiciaire ne pourrait être réclamée à un étranger domicilié sur un territoire du Royaume-Uni, pays qui est membre à la fois de l’Union Européenne et du Conseil de l’Europe. Dans ses écritures du

29 octobre 2013, l’appelante fait valoir que dans la mesure où le Royaume-Uni exerce son pouvoir souverain sur les îles Caïman, la société A aurait incontestablement son siège sur le territoire d’un Etat membre de l’Union Européenne et du Conseil de l’Europe. Il ne ressortirait en outre pas de l’article 257 (2) du NCPC que le législateur ait voulu opérer une distinction entre les territoires sur lesquels la possibilité de demander une caution judiciaire ou son équivalent est donnée et les autres

La société B fait valoir en ordre principal que les îles Caïman ne seraient pas à considérer comme territoire d’un Etat membre de l’Union européenne ou d’un Etat membre du Conseil de l’Europe au sens de l’article 257 (2) du NCPC. A l’appui de son argumentation, l’intimée renvoie à l’article 355 (2) du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après le traité TFUE) qui dispose que les territoires visés à l’annexe II font seulement l’objet d’un « régime spécial d’association défini dans la quatrième partie ». Elle invoque en outre une décision du Conseil du 27 novembre 2001 relative à l’association des pays et territoires d’outre-mer à la Communauté européenne disposant que les territoires ultramarins ne font pas partie du marché unique et sont soumis aux dispositions applicables aux pays tiers en matière de commerce.

L’intimée demande en ordre subsidiaire, par application de la Convention européenne de Londres du 7 juin 1968 dans le domaine de l’information sur le droit étranger, applicable entre le Luxembourg et le Royaume-Uni, de s’adresser à l’autorité compétente, aux fins de solliciter les renseignements nécessaires pour résoudre la question de droit anglais suivante : « les British Overseas Territories, et en particulier les îles Caïman, sont-ils à considérer comme faisant partie du territoire du Royaume-Uni, en particulier dans le cadre de l’application des dispositions sur la cautio judicatum solvi ou institution équivalente (security of costs) » ?

L’article 257 (2) du NCPC précise qu’aucune caution pour le paiement de frais et de dommages-intérêts résultant d’un procès ne peut être exigée des personnes, physiques ou morales qui ont leur domicile ou leur résidence sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne, d’un Etat membre du Conseil de l’Europe ou d’un Etat avec lequel le Luxembourg est lié par une convention internationale qui stipule la dispense d’une telle caution.

Les îles Caïman font partie des pays et territoires d’outre-mer (ciaprès PTOM) britanniques.

Les PTOM britanniques ne font pas partie intégrante du Royaume- Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, tout comme les territoires européens « dont le Royaume-Uni assure les relations extérieures » et qui bénéficient de statuts particuliers à l’égard du droit communautaire sur la base de l’article 299, paragraphe 6,b) et

c) (ancien arti.277, §5,b) et c) , les zones de souveraineté britannique à Chypre , les îles Anglo-normandes et l’île de Man) et du traité d’adhésion du Royaume-Uni (Gibraltar). Leur statut est celui de colonie, d’Etat associé ou de territoire et, quel que soit leur degré d’autonomie interne, la situation de leurs habitants n’est pas la même que celle des PTOM français, néerlandais ou danois, mis à part les citoyens britanniques ou ceux qui seraient résidents permanents sur le territoire du Royaume-Uni (British Subject) et le cas des îles Falkland, comme de Gibraltar, dont les ressortissants peuvent se prévaloir des mêmes droits et obligations que les citoyens britanniques. Les ressortissants des PTOM britanniques ont seulement la « British Dependant Territory Citizenship » et non la « Full British Citizenship ». (Jcl Europe Traité, Fasc. 473, Association des pays et des territoires d’outre-mer à la communauté européenne, édition numérique 1er juillet 2007, n° 18 ).

Il s’ensuit qu’une société établie sur le territoire des îles Caïman ne saurait prétendre être établie sur le territoire du Royaume-Uni de Grande-Bretagne. Elle ne saurait partant bénéficier en tant que telle de la dérogation prévue au point 2) de l’article 257 du NCPC luxembourgeois.

Les îles Caïman ne sont en outre pas liées au Grand-Duché de Luxembourg par une convention internationale qui stipule la dispense d’une caution judiciaire.

L’appelante ne remplit dès lors pas les conditions de l’article 257

(2) du NCPC.

Invoquant ensuite les articles 6 et 14 de la Convention européenne des Droits de l’Homme (ci-après CEDH), l’appelante soutient que la fourniture d’une cautio judicatum solvi constituerait une violation du droit au libre accès à la justice.

Invoquant en outre l’article 1er du Protocole numéro 12 à la CEDH, entré en vigueur au Luxembourg le 1er juillet 2006, l’appelante soutient que la fourniture d’une cautio judicatum solvi serait contraire au droit de non - discrimination, que les personnes placées dans des situations comparables doivent recevoir un traitement comparable et qu’aucune d’entre elles ne doit être traitée de façon moins favorable au simple motif qu’elle présente une certaine caractéristique, notamment celle de la nationalité.

La Cour européenne des Droits de l’Homme décide « que l’article

14 n’a pas d’existence autonome, mais qu’il joue un rôle important de complément des autres dispositions de la Convention et de ses Protocoles puisqu’il protège les individus placés dans des situations analogues contre toute discrimination dans la jouissance des droits énoncés dans ces autres dispositions. Lorsqu’elle a constaté une violation séparée d’une clause normative de la Convention, invoquée devant elle à la fois comme telle et conjointement avec l’article 14, elle n’a en général pas besoin d’examiner aussi l’affaire sous l’angle de celui-ci, mais il en va autrement si une nette inégalité de traitement dans la jouissance du droit en cause constitue un aspect fondamental du litige (CJCE, Dudgeon c. Royaume-Uni, 22 octobre 1981, § 67, série A no 45 ; Sampanis et autres c/ Grèce, 11 décembre 2012 ; Herrmann / Allemagne, requête n° 9300/ 07, 26 juin 2012 ).

Il n’y a pas lieu d’examiner en l’occurrence séparément le grief tiré par la société appelante de l’article 14 de la Convention, dès lors que la société appelante invoque une violation conjointe des articles 6 et

14 de la CEDH.

D’après la jurisprudence Golder, l’article 6, §1 garantit un « droit d’accès à un tribunal », en précisant que ce droit inclut « une décision sur le fond même de la contestation » (CEDH, 21 février 1975, Golder, série A n° 18). Un arrêt du 4 décembre 1995 rappelle les précisions que la Cour EDH a apporté à ce droit avant d’en faire application : ce droit « n’est pas absolu ; il se prête à des limitations (…) car il appelle de par sa nature même une réglementation de l’Etat », lequel dispose pour l’élaborer d’une « certaine marge d’appréciation ». Mais « il appartient à la Cour de statuer en dernier ressort sur le respect des exigences de la Convention ; elle doit se convaincre que les limitations appliquées ne restreignent pas l’accès ouvert à un individu d’une manière ou à un point tel que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même » (CEDH, 4 décembre 1995, Ballet/ France D.1996. 357, voir également CEDH arrêt Kreuz / Pologne du 19 juin 2001 ( requête n° 28249 ).

La Cour européenne des droits de l’Homme a retenu « que lorsque les intérêts de la justice exigeaient que le requérant dans le cadre de son recours versât une caution judicatum solvi, que l’accès d’une personne à un tribunal ou une cour pouvait faire l’objet de diverses limitations, y compris financières ». La caution imposée pour faire appel d’une décision est licite, si elle n’atteint pas le droit d’accès au juge d’appel dans sa substance même (CEDH 13 juillet 1995, Tolstoy Milslavsky / Royaume-Uni, série A, n° 316-B).

Concernant l’obligation de fournir une caution judiciaire, il convient de noter que l’article 6 précité n’interdit pas purement et simplement d’exiger de l’étranger demandeur qu’il fournisse une caution, mais implique qu’il faut rechercher si, dans son application concrète, le mécanisme de la cautio judicatum solvi constitue une entrave au libre accès à la justice. Une telle restriction est valable si elle poursuit un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Des limitations proportionnelles qui n’atteignent pas le droit dans sa substance même, sont admissibles (Voir notamment l’arrêt C.G.I.L et Cofferati contre Italie du 24 février 2009 ; requête no 46967/07 ; CEDH, arrêt Zwiazek Nauczycielstwa Polskiego / Pologne, 21 septembre 2014, n° 42049/98 ; Cour d’Appel, 8 mai 2013, n° 38575 du rôle ; Cour d’Appel, 1er décembre 2012, n° 36932 du rôle ; Cour d’appel, 30 mars 2011, n° 36043 du rôle ).

La société B donne à considérer que dans le cadre de la présente instance, et au vu de l’issue de la première instance, elle sollicite en ordre principal la fourniture d’une cautio judicatum solvi de 2.450.000 €, correspondant au montant prévisible des frais et émoluments, sous réserve d’augmentation en cours d’instance. Dans la mesure où la finalité de la caution judiciaire serait de constituer une garantie pour le défendeur, son montant devrait être fixé à un niveau garantissant une couverture effective des frais et dommages engendrés par la procédure. Le quantum devrait par conséquent être fixé au montant maximal des frais et dommages et intérêts prévisibles.

Le risque de non-recouvrement de la société B face à la société A est cantonné aux montants qu’elle pourrait réclamer à titre de frais et d’émoluments et il n’est pas à exclure que, parmi les frais de procédure figurent également des frais de traduction en langue anglaise et des frais de signification dans les îles Caïman.

Le risque de non-recouvrement de la société B face à la société A n’est a priori pas à exclure de sorte que la fixation d’une caution, est légitime et ne contrevient pas, en soi, au principe de proportionnalité.

Il s’ajoute que la juridiction saisie d’une demande en fourniture de caution conserve toute latitude quant au montant à fixer et seule la fixation d’un montant prohibitif, serait disproportionné.

Le moyen tiré de la violation des articles 6 et 14 de la Convention européenne des Droits de l’Homme est dès lors à rejeter.

La société A allègue ensuite une violation de l’article 1er du Protocole n° 12 à la CEDH. Elle se prétend victime d’une discrimination fondée sur la nationalité par rapport à un demandeur de nationalité luxembourgeoise qui n’a pas son domicile sur un des territoires et par rapport à un demandeur de nationalité luxembourgeoise, résidant au Luxembourg, même s’il est insolvable et ne présente aucune garantie, tel qu’un demandeur luxembourgeois qui serait déclaré en état de faillite en cours ou après un procès. Elle insiste pour dire que l’article 1er du Protocole n°

12 n’aurait pas la même portée que l’article 14 de la CEDH dans la mesure où il introduit une interdiction générale de discrimination. (conclusions de l’appelante du 31 mars 2014). L’appelante attire dans ce contexte l’attention de la Cour sur l’avis de la Conférence Nationale de la Justice relatif au projet de loi n° 5837 qui avait recommandé « de supprimer le critère lié à la nationalité (…) ».

Le Protocole n° 12 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, fait à Rome, le 4 novembre 2000, a été approuvé au Luxembourg par la loi du 6 mars 2006 (Mém. A - 49 du 16 mars 2006, p. 1104).

L’article 1er garantit la « jouissance de tout droit prévu par la loi …., sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ».

Le Protocole n° 12 instaure une interdiction générale de la discrimination dans la jouissance de tout droit prévu par la loi. En consacrant un droit autonome à l’égalité de traitement, cette disposition comble la lacune inhérente à l’article 14 de la Convention elle-même qui ne peut être invoqué qu’en liaison avec l’un quelconque des autres droits garantis par la Convention.

La Cour européenne des droits de l’Homme précise dans l’arrêt Sedjic et Finci / Bosnie-Herzégovine du 22 décembre 2009 (requête n° 27996/06) que la notion de discrimination qui fait l’objet d’une interprétation constante au sens de l’article 14, doit être interprétée de manière identique au sens du protocole 12.

Elle y rappelle que « la discrimination consiste à traiter de manière différente sans justification objective et raisonnable des personnes placées dans des situations comparables. Un traitement différencié est dépourvu de justification objective et raisonnable lorsqu’il ne poursuit pas un but légitime ou qu’il n’existe pas un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ».

Concernant la notion de discrimination, la Cour européenne retient dans cet arrêt que « la notion de discrimination fait l’objet d’une interprétation constante dans la jurisprudence de la Cour concernant l’article 14 de la Convention. Il ressort en particulier de cette jurisprudence que par « discrimination », il y a lieu d’entendre un traitement différencié, sans justification objective et raisonnable, de personnes placées dans des situations analogues. Les auteurs du Protocole n° 12 ont utilisé le même terme de discrimination dans l’article 1 de cet instrument. Nonobstant la différence de portée qu’il y a entre les deux dispositions, le sens du mot inscrit à l’article 1 du Protocole n° 12 est censé être identique à celui du terme figurant à l’article 14 (voir le paragraphe 18 du rapport explicatif sur le Protocole no 12). Aussi la Cour n’aperçoit-elle aucune raison de s’écarter, dans le contexte de l’article 1 du Protocole no 12, de l’interprétation bien établie de la notion de « discrimination » mentionnée ci-dessus (en ce qui concerne la jurisprudence du Comité des droits de l’homme des Nations unies relative à l’article 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, disposition comparable – quoique non identique – à l’article 1 du Protocole no

12 à la Convention ».

Distinguer n’est pas discriminer et, comme le relève la Cour dans l’arrêt « Affaire lingusitique belge », (CEDH, 23 juillet 1968, affaire linguistique belge), l’article 14 n’interdit pas toute distinction de traitement dans l’exercice des droits reconnus. Au sens de la jurisprudence européenne, la notion de discrimination englobe d’ordinaire les cas dans lesquels un individu ou un groupe se voit, sans justification adéquate, moins bien traité qu’un autre, même si la convention ne requiert pas le traitement plus favorable. L’arrêt de principe « affaire linguistique belge » met au jour deux critères cumulatifs de définition de la discrimination : une différence de traitement dans l’exercice ou la jouissance d’un droit reconnu, et un manque de justification objective et raisonnable. (Jcl Europe Traité : Fasc. : 6523, CEDH Droits garantis- Droit de propriété et droit à la non-discrimination, édition numérique 10 novembre 2012, n° 103 et suiv).

La différence de traitement est comprise par le juge européen selon une conception formelle de l’égalité comme une distinction introduite entre des situations analogues ou comparables. Un grief tiré de l’article 14 ne saurait donc prospérer que si, notamment, la situation de la victime prétendue se révèle comparable à celle de personnes mieux traitées.

L’appelante ne saurait cependant alléguer être victime d’une discrimination fondée sur la nationalité en prenant comme critère de comparaison la situation d’un ressortissant luxembourgeois insolvable résidant au Luxembourg, sinon d’un ressortissant luxembourgeois résidant à l’étranger, la discrimination ne pouvant être appréciée que par rapport à un autre étranger ne tombant pas non plus, telle que l’appelante, sous ceux mentionnés à l’article 257

(2) du NCPC.

Selon une jurisprudence constante, la justification objective et raisonnable d’une différence de traitement est celle qui poursuit un but légitime dans une société démocratique et respecte un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (CEDH, 23 juillet 1968, affaire linguistique belge ; CEDH, 26 février 2002, Fretté / France). La Cour européenne des Droits de l’Homme contrôle à la fois la finalité de la différence de traitement et sa proportionnalité. Si la différence de traitement ne poursuit pas un but légitime, le contrôle exercé par le juge européen ne laisse pas de place à la marge d’appréciation nationale et la voie au constat de l’existence d’une discrimination est ouverte. (Jcl Europe Traité : Fas. : 6523, CEDH Droits garantis- Droit de propriété et droit à la non-discrimination, finalité de la différence de traitement : défaut de but légitime n° 122 et suiv.) Si la différence de traitement poursuit un but légitime, la Cour effectue alors un contrôle de la proportionnalité de la distinction en cause afin de déterminer si la différence de traitement est soit disproportionnée, soit raisonnable et justifiée. Le défaut de rapport raisonnable de proportionnalité est le critère décisif permettant de qualifier de discrimination une inégalité de traitement. La notion de raisonnable permet à la Cour de fixer les limites du pouvoir discrétionnaire des autorités nationales en corrigeant une disproportion manifeste. La Cour ne sanctionne alors une différence de traitement que dans l’hypothèse où elle est manifestement dépourvue de base raisonnable. (même ouvrage, n° 124, rapport raisonnable et de proportionnalité).

Il convient de rappeler que le but poursuivi par l’article 257 du NCPC est de prémunir le justiciable assigné en justice contre des pertes pécuniaires que pourrait lui faire subir, par un procès sans fondement, un étranger n’offrant pas de garanties dans le pays dans lequel la procédure est engagée, pour s’assurer le paiement des frais et des dommages-intérêts auxquels cet étranger sera condamné.

La Cour renvoie aux développements faits dans le contexte des articles 6 et 14 de la CEDH pour retenir qu’une restriction même de nature financière au droit d’accès au juge est valable s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.

Le moyen tiré de la violation de l’article 1er du Protocole 12 à la CEDH est dès lors également à rejeter.

L’appelante fait finalement valoir que l’article 257 (1) du NCPC serait contraire aux articles 1er et 5 du Protocole additionnel à la CEDH du 20 mars 1952, approuvé par la loi du 29 août 1953.

L'article 1 du Protocole additionnel no 1 est ainsi libellé:

« Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.

Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes. »

L’article 5 du Protocole dispose que « Les hautes parties contractantes considéreront les articles 1, 2, 3 et 4 de ce Protocole comme des articles additionnels à la Convention et toutes les dispositions de la Convention s’appliqueront en conséquence. »

L’appelante invoque un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de Cassation française du 8 juillet 2003 pour soutenir « que le raisonnement à la base de cet arrêt, est parfaitement transposable au mécanisme de la caution judiciaire tel qu’il figure à l’article 257 (1) du NCPC, la demande principale d’HERALD actuellement pendante devant la Cour d’appel visant la restitution et/ou délivrance de ses actifs qu’il a intégralement confiés à B ». Elle explique encore dans ses écritures du 24 février 2014 être en liquidation judiciaire et que les seuls actifs dont elle dispose sont les actifs confiés à la société B, sa banque dépositaire. Elle estime que requérir d’un demandeur de fournir une caution pour récupérer ses actifs porterait atteinte à son droit au respect de ses biens consacré par l’article 1er du Protocole additionnel précité « puisque dans un tel cas le demandeur ne dispose d’aucun moyen autre que celui d’agir en justice pour récupérer ses biens qu’il a intégralement confiés au défendeur ».

L’intimée n’a pas pris position par rapport à cet article.

L’arrêt de la Cour de cassation française invoqué par l’appelante n’a pas trait à la problématique de la cautio judicatum solvi et la société A n’a pas développé en quoi le raisonnement de la Cour serait transposable au mécanisme de la caution judicatum solvi. L’appelante ne démontre pas non plus en quoi la fourniture d’une caution lui ferait subir une charge spéciale et exorbitante constitutive d’une violation de l’article 1er du Protocole additionnel n° 1. La Cour ajoute que l’appelant a d’ailleurs consigné le montant de 60.000 € correspondant à la caution de première instance de sorte que son affirmation que ses seuls actifs seraient ceux déposés auprès de la société B est contredite.

Il s’ensuit que le grief n’est pas fondé.

L’appelante conclut en ordre subsidiaire à voir fixer la caution à de plus justes proportions.

Les juridictions saisies d’une demande en fourniture de caution conservent toute latitude quant au montant à fixer ; seule la fixation d’un montant prohibitif serait disproportionnée. Elles tiennent par ailleurs compte de la solvabilité de la partie demanderesse et du montant probable des frais et des éventuels dommages et intérêts (Cour d’appel, 1er février 2012, n° 36932 du rôle).

La somme de la caution est fixée en prévision des frais et dommages et intérêts résultant du procès auxquels les demandeurs et intervenants pourront être condamnés, c’est-à-dire du montant probable des frais qui resteront à leur charge s’ils succombent, ainsi que des dommages et intérêts qu’ils pourront encourir par suite d’une demande reconventionnelle fondée sur leur propre demande. Quant aux dommages et intérêts, il ne s’agit que de ceux qui résultent du procès, c’est-à-dire ceux qui ont leur cause dans l’intentement même du procès. Les dommages et intérêts sont uniquement ceux qui répareront le préjudice causé par la demande malicieuse ou imprudente. Les dépens comprennent les frais du procès lui-même. (Les Pandectes belges : v° cautio judicatum solvi, page 896, n° 159)

La Cour considère que l’imposition d’une caution d’un montant de 2.450.000 €, sollicité à titre principal par la société B, est excessive, constitue une entrave à l’accès à la justice et créerait, au détriment de la société A une discrimination inacceptable.

Au regard des développements qui précèdent, la Cour fixe la caution judiciaire à fournir par la société A au montant de 40.000 €, ce montant permettant à la société intimée de couvrir les frais engendrés par l’exécution d’une éventuelle condamnation de la partie appelante aux frais et dépens de la présente instance.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel;

avant tout autre progrès en cause :

ordonne à A de fournir une cautio judicatum solvi de 40.0000 € et de consigner cette somme à la Caisse de consignation, dit que A n’aura pas le droit de faire progresser la procédure tant que cette caution judiciaire n’aura pas été consignée ;

réserve pour le surplus en attendant la consignation de la caution judiciaire.