Court appoints expert to verify subcontractor work quality and determine damages in construction dispute.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-cinq février deux mille quinze

Numéro 39818 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, conseillère; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

1) A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

2) B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions, appelantes aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg du 5 avril 2013,

sub 1) et 2) comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

1) C, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre des Sociétés de (…) sous le numéro (…), représentée par son associé commandité (« Komplementär »), sinon par son organe statutaire actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL, comparant par Maître André HARPES, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) D, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

3) E, établi et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représenté par le président de son comité directeur actuellement en fonctions,

4) F, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

5) G, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimées aux fins du susdit exploit SCHAAL, sub 2) à 5) défaillantes.

LA COUR D'APPEL :

En date du 19 juillet 2007, les sociétés B et A, qui sont les promoteurs et les maîtres de l’ouvrage de la phase II du projet AB, (ci-après « les sociétés A-B »), ont signé un contrat d'entreprise générale avec la société H (ci-après « la société H »). A la date du 17 juillet 2007, l’exécution des travaux de sanitaire et des installations chaudes et froides a été sous-traitée à la société C (ci-après « la société C ») par la signature de deux contrats intitulés « Werkvertrag über Planungs-und-Bauleistung » et « Werkvertrag über Planungs-und-Bauleistungen Sanitär ».

Suite à des retards de paiement liés aux problèmes financiers de la société H qui n’arrivait plus à payer ses sous-traitants, les trois sociétés A-B, H et C ont signé en date du 5 mai 2009 une convention ayant pour objet le paiement des travaux de sous-traitance. Suite à la signature de la convention du 5 mai 2009, la société C a envoyé trois factures aux sociétés A-B. Les deux premières factures datées des 9 juin 2009 et 10 juillet 2009 ont été réglées par ces sociétés, tandis que le paiement de la dernière facture du 6 octobre 2009 portant sur la somme de 475.415,18 euros a été refusé par elles.

Sur base d’une ordonnance présidentielle du 16 novembre 2009 et par exploit d’huissier de justice du 24 novembre 2009, la société C a fait pratiquer saisie-arrêt entre les mains de D, de E (ci-après E), de F et de la société anonyme G, anciennement G1, au préjudice des sociétés A-B pour avoir paiement de la somme de 475.415,18 euros. Cette saisie-arrêt a été dénoncée aux parties saisies en date du 30 novembre 2009. L’exploit de dénonciation contient, outre la demande en validation de la saisie-arrêt, une demande en condamnation des sociétés A-B au paiement de la somme de 475.415,18 euros.

La contre-dénonciation a été signifiée aux tiers saisis en date du 3 décembre 2009. A l’appui de sa demande, la société C a soutenu que la convention signée le 5 mai 2009 entre les sociétés A-B, H et ellemême, a entraîné la novation des contrats de sous-traitance du 17 juillet 2007 avec changement de débiteur, le débiteur H ayant été remplacé par les sociétés A-B. Selon la société C, l’entreprise principale H a accusé réception de la facture du 7 octobre 2009 à la date de son émission. En application des articles 9 et 10 de la loi du 23 juillet 1991 réglementant les activités de sous-traitance, l’entreprise principale H aurait disposé d’un délai de 14 jours à partir la réception de la facture pour l’accepter ou la contester.

La société H n’aurait pas pris position endéans ce délai, de sorte que la facture était réputée acceptée à la date du 21 octobre 2009. Par application de l’article 7 de la loi du 23 juillet 1991, la société C aurait été en droit d’en réclamer paiement directement aux maîtres de l’ouvrage, les sociétés A-B. Les sociétés A-B ont invoqué la nullité de l’exploit du 30 novembre 2009, de même que de l’exploit de saisie-arrêt du 24 novembre 2009 pour indication erronée de l’organe représentatif. Elles ont conclu à la nullité partielle de la saisie-arrêt pour autant qu’elle porte sur les avoirs saisis auprès de E, alors que ces avoirs ont été gagés au profit de la société I (ci-après « la société I »).

Elles ont demandé à voir déclarer irrecevable la demande en validation de la saisie-arrêt, sinon à voir ordonner la surséance tant que le gage n’a pas été réalisé ou tant qu’il n’a pas été éteint. Les sociétés A-B ont conclu au rejet de la demande en paiement et à la nullité de la saisie-arrêt au motif que la société C ne dispose pas d’une créance certaine, liquide et exigible. Par exploit d'huissier de justice du 25 novembre 2010, les sociétés A-B ont fait donner assignation à la société C à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour la voir condamner à leur payer le montant de 559.875 euros, avec les intérêts légaux tels que de droit depuis le décaissement des acomptes, sinon depuis la mise en demeure du 10 novembre 2009, sinon depuis la date du jugement à intervenir jusqu’à solde.

Selon les parties demanderesses, cette somme correspond aux paiements qu’elle a effectués sur base des deux demandes d’acompte des 9 juin 2009 et 10 juillet 2009 (à savoir 334.875 euros pour la première facture et 225.000 euros pour la deuxième facture). Les sociétés A-B ont basé leur demande principalement sur les règles de la répétition de l’indu telles que prévues à l’article 1376 du Code civil, sinon subsidiairement sur l’enrichissement sans cause, plus subsidiairement sur la responsabilité contractuelle de la société C et plus subsidiairement encore sur la responsabilité délictuelle.

Les sociétés A-B ont réclamé en outre la condamnation de la société C à leur payer la somme de 1.677.574,6 euros au titre de la surfacturation des factures payées avant la signature du contrat du 5 mai 2009, avec les intérêts légaux tels que de droit à compter de la mise en demeure du 10 novembre 2009, sinon depuis la date du jugement à intervenir. Elles ont basé cette demande sur les articles 1382 et 1383 du Code civil. Elles ont sollicité la condamnation de la partie assignée à leur payer la somme de 1.000.000 euros au titre du retard subi par l’abandon intempestif du chantier ainsi que le montant de 1.000.000 euros à titre de dommages et intérêts pour les vices et défauts de conformité dans l’exécution des travaux, avec les intérêts légaux à compter de la date du jugement à intervenir, sinon tout autre montant même supérieur à dire d’expert ou à estimer ex aequo et bono par le tribunal.

Ces deux dernières demandes ont été basées principalement sur la responsabilité contractuelle, sinon subsidiairement sur la responsabilité délictuelle résultant des articles 1382 et 1383 du Code civil. Par un jugement contradictoire du 16 janvier 2013, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, a joint les deux affaires et a:

- dans l’affaire introduite par la société C : rejeté les moyens de nullité et d’irrecevabilité invoqués par les sociétés A-B, déclaré fondée la demande en paiement, partant condamné les sociétés A-B à payer à la société C la somme de 475.415,18 euros avec les intérêts légaux à partir du 30 novembre 2009, validé la saisie-arrêt à hauteur de ce montant pour autant qu’elle a été pratiquée entre les mains des sociétés D, F et G, quant à la saisie-arrêt pratiquée entre les mains de E, invité les sociétés A-B à verser le courrier de cet établissement du 19 juin 2009 ou toute pièce établissant l’existence d’un gage sur le compte ouvert auprès de cet établissement et a sursis à statuer quant à la demande en validation de la saisie-arrêt pratiquée entre les mains de cet établissement,

- dans l’affaire introduite par les sociétés A-B :

rejeté le moyen de nullité, déclaré la demande recevable, mais non fondée. Pour se prononcer ainsi, les premiers juges ont retenu, dans le cadre de l’affaire introduite par la société C, que la convention du 5 mai 2009 a opéré novation par changement de débiteur et que par application de la théorie de la facture acceptée, les sociétés A-B sont redevables du montant de 475.415,18 euros envers la société C. Pour rejeter la demande en paiement des sociétés A-B, le tribunal a constaté que ces parties sont forcloses à invoquer des défauts de conformité, d’exécution et d’inachèvement justifiant leur demande en remboursement des paiements effectués par ces sociétés. Par exploit d’huissier de justice du 5 avril 2013, les sociétés A-B ont régulièrement interjeté appel contre le jugement du 16 janvier 2013.

Les sociétés A-B ont invoqué la nullité de la saisie-arrêt pratiquée entre les mains de E au vu du gage existant sur les avoirs déposés auprès de cet établissement. Pour conclure au non fondé de la demande en paiement dirigée contre elles par la société C, les appelantes ont contesté que le contrat du 5 mai 2009 ait entraîné novation par changement de débiteur des contrats de sous-traitance et elles ont contesté que la théorie de la facture acceptée puisse jouer. Pour conclure au bien-fondé des demandes en paiement formulées par elles contre la société C et au non-fondé de la demande dirigée contre elles, les sociétés A-B se sont prévalues d’un rapport d’expertise unilatéral J pour conclure qu’il y a manifestement eu surfacturation et que des désordres affectent l’ouvrage réalisé par la société C.

Les travaux confiés à cette dernière n’auraient en outre pas été terminés. La société C a soulevé l’irrecevabilité de l’appel pour autant qu’il a trait à la validité de la saisie-arrêt portant sur les avoirs déposés auprès de E, alors que le premier jugement se serait borné à prononcer un sursis sur cette question en attendant que les parties A-B versent des pièces. Quant au fond, elle a contesté l’existence de ce gage. Quant aux demandes en paiement, elle a conclu à la confirmation du premier jugement, en affirmant disposer d’une créance certaine, liquide et exigible envers les sociétés A-B, tout en contestant le bien-fondé de la demande adverse.

Quant à la recevabilité de l’appel : Pour voir rejeter le moyen de la société C concernant l’irrecevabilité de l’appel pour autant qu’il a trait à la validité de la saisie-arrêt pratiquée auprès de E, les sociétés A-B se sont prévalues des dispositions de l’article 597 du NCPC. Les dispositions de l’article 597 du NCPC ont trait à l’évocation d’une affaire en instance d’appel notamment lorsque l’appel est dirigé contre un jugement avant dire droit et que le jugement est infirmé. Or le moyen de la société C n’a pas trait à un problème d’évocation, mais vise la recevabilité de l’appel.

La disposition applicable au moyen de la société C est l’article 579 du NCPC qui prévoit que lorsqu’un jugement tranche au dispositif une partie du principal et ordonne une mesure d’instruction ou une mesure provisoire, il peut être frappé immédiatement d’appel comme un jugement qui tranche tout le principal. Outre le fait d’avoir prononcé le sursis à statuer sur la validation de la saisie-arrêt pratiquée auprès de E, le jugement du 16 janvier 2013 a tranché définitivement le sort de la demande en paiement de la société C ainsi que celui de la demande en paiement des parties A-B et il a validé définitivement les saisies-arrêts pratiquées entre les mains des sociétés D, F et G.

Ce n’est que concernant la saisie-arrêt pratiquée auprès de E que le jugement a prononcé un sursis à statuer afin de permettre aux sociétés A-B d’établir la réalité du gage duquel elles se sont prévalues pour voir rejeter la validation de la saisie-arrêt pratiquée auprès de cet établissement. Il se déduit du contenu du dispositif du jugement du 16 janvier 2013 qu’il s’agit d’un jugement mixte au sens de l’article 579 du NCPC, de sorte que par application des dispositions de cet article, l’appel est recevable contre tous les chefs de cette décision.

Le moyen d‘irrecevabilité de la partie C ne saurait partant valoir. Quant aux demandes en paiement : Quant à la demande en paiement introduite par la société C : Tel qu’il résulte des développements qui précèdent, la demande en paiement de la société C a trait à la facture datée du 7 octobre 2009, cette facture ayant été émise suite à la signature de la convention du 5 mai 2009 et suite au paiement par les sociétés A-B de deux factures antérieures émises en exécution de la convention du 5 mai 2009, datées des 9 juin 2009 et 10 juillet 2009.

Nature juridique de la convention du 5 mai 2009 : Les parties ne sont pas d’accord sur la nature juridique de la convention du 5 mai 2009. Pour la partie C, cette convention emporte novation par substitution du débiteur des contrats de sous-traitance, de sorte que c’est à bon droit qu’elle a réclamé le paiement des factures émises à la suite de la signature de cette convention aux sociétés A-B. Pour les sociétés A-B, le contrat du 5 mai 2009 ne constitue qu’un agrément du sous-traitant, la société C, par le maître de l’ouvrage, à savoir les sociétés A-B, de nature à ouvrir un droit au paiement direct du sous-traitant au sens de la loi du 23 juillet 1991 ayant pour objet de réglementer les activités de sous-traitance.

L’article 1271 du Code civil prévoit qu’il y a novation par changement de débiteur lorsqu’un nouveau débiteur se substitue à l’ancien qui est déchargé par le créancier. Pour qu’il y ait novation par changement de débiteur, il faut que deux conditions soient remplies, à savoir qu’il existe un accord entre le créancier et le nouveau débiteur créant une obligation nouvelle et qu’il existe une décharge par le créancier du débiteur primitif, éteignant l’obligation ancienne. En l’espèce, il n’est pas contesté par les sociétés A-B qu’en vertu de la convention du 5 mai 2009, elles se sont engagées en tant que nouveaux débiteurs envers la société C, puisqu’elles ont reconnu que cette convention a ouvert le droit à un paiement direct du soustraitant, la société C, par le maître de l’ouvrage, les sociétés A-B.

La deuxième condition pour qu’il y ait novation par changement de débiteur n’est néanmoins pas remplie. En effet il n’est pas établi que le créancier, à savoir la société C, ait d’une quelconque façon donné son accord pour que la société H soit déchargée de son obligation de paiement résultant des contrats de sous-traitance. Il est admis en la matière que si l'on conçoit aisément qu'un créancier soit disposé à accepter l'engagement d'un nouveau débiteur, il est évident qu'il peut avoir de bonnes raisons de ne pas décharger son débiteur initial.

Il n'y a point de novation si un second débiteur prend un engagement qui vient s'ajouter à celui du premier, même si cet engagement a pour objet la même obligation. Il ne saurait être question d'induire la décharge du premier débiteur du seul fait de l'acceptation par le créancier de l'engagement du second. Aux termes de l'article 1273 du Code civil, il faut que la volonté d'opérer novation, c'est-à-dire d'éteindre l'obligation ancienne en contrepartie de l'apparition de la nouvelle, résulte clairement de l'acte. Si la volonté du créancier de décharger le débiteur initial doit être certaine, il n'est pas nécessaire qu'elle soit exprimée en des termes formels.

L'intention de décharger le débiteur primitif peut être tacite, elle peut résulter des circonstances et être déduite d'un comportement du créancier qui l'implique nécessairement. Néanmoins, en règle générale, le seul engagement pris par un tiers et accepté par le créancier de payer la dette du débiteur ne peut, en l'absence d'autres circonstances, valoir novation (cf Jurisclasseur, droit civil, art. 1271 à 1281, fasc. 25, n° 6 et s.). Il ne ressort ni de la convention du 5 mai 2009 ni des circonstances de la cause que la société C ait renoncé à maintenir la société H comme débitrice des obligations de paiement résultant des contrats de sous-traitance.

Les premiers juges n’ont pas non plus relevé de tels éléments, se bornant à écrire, pour retenir qu’il y a eu novation, qu’ « il y a eu accord entre toutes les parties signataires sur la création d’une nouvelle obligation entre les parties A-B et la société C, éteignant ainsi l’obligation existant entre la société C et la société H ». Ce faisant, les premiers juges ont déduit l’extinction de l’obligation de la société H de la simple constatation de l’engagement des sociétés A-B en tant que nouvelles débitrices.

Par application des principes repris plus haut, ce raisonnement ne saurait valoir en l’absence d’autres éléments établissant la volonté de la société C de délier la société H de tout engagement. Par réformation du premier jugement, il faut donc retenir qu’aucune novation par changement de débiteur n’est intervenue. Il y a lieu de préciser que le paiement par les sociétés A-B des deux premières factures ne saurait faire plaider en faveur d’une novation, ces paiements s’expliquant par l’engagement de payer pris par ces sociétés dans la convention signée le 5 mai 2009.

Le mail daté du 29 avril 2009 versé en pièce 33 par la société C ne contient pas non plus une quelconque allusion à une décharge donnée par cette société à la société H. Selon les parties A-B, la convention du 5 mai 2009 emporte agrément du sous-traitant, la société C, par le maître de l’ouvrage, à savoir les sociétés A-B, de nature à ouvrir un droit à paiement direct au sous-traitant au sens de la loi du 23 juillet 1991 ayant pour objet de réglementer les activités de sous-traitance. La convention du 5 mai 2009 est de la teneur suivante :

« The Subcontractor requests to be approved as a subcontractor and have all his payment terms accepted by the Owners in accordance with the provisions of the Law dated 23 July 1991 on subcontracting activities (“Law of 1991”) for the future works to be performed and invoiced in the framework of the A-B project to a maximum aggregate amount of EUR 3.803.550,00 (VAT excluded) after the signing of this letter. The Owners accept to approve the Subcontractor as subcontractor in accordance with the provisions of the Law of 1991 for the future works to be performed and invoiced in the framework of the A-B project under the Main Agreement after the signing of this.

The Owners accept the Subcontractor’s terms of payment as provided in the Subcontractor Agreement. The Subcontractor’s terms of payment are mentioned in Schedule A attached to the present Letter. The amounts paid by the Owners will hence a.o. (if provided in the Subcontractor Agreement) be paid provisionally and without prejudice to the final balance of the report. For administrative purposes, the Subcontractor shall invoice the future works to the Contractor. The Owners, the Contractor as well as the Subcontractor especially agree that the articles 9 and 10 of the Law of 1991 apply and will prevail any other contractual provision. Taking into consideration the application of article 9 and 10 of the Law of 1991, the Owners are obliged to pay all future invoices from the subcontractor within 14 days under the condition, that the debt claims are proved and rightful. In case of default, the subcontractor is entitled to interrupt work till the payment is received». Tel que soutenu par les sociétés A-B, ce contrat vaut agréation par ces sociétés, prises en leur qualité de maître de l’ouvrage, de l’entreprise C comme sous-traitant des travaux restant à être effectués par application des dispositions de la loi du 23 juillet 1991 à laquelle il est expressément fait référence. Il renferme l’engagement de ces sociétés de payer à la société C les factures qui leur seront soumises en relation avec ces travaux. L’écrit précise que les sociétés A-B acceptent les « terms of payment » prévus dans les contrats de sous-traitance et qu’elles s’engagent, par application des articles 9 et 10 de la loi du 23 juillet 1991, à payer les factures dans un délai de 14 jours à condition que les montants facturés soient établis et légitimes ( « proved and rightful »). Il y a lieu d’analyser les prétentions des parties au regard des stipulations du contrat du 5 mai 2009. Théorie de la facture acceptée : Pour requérir la condamnation des sociétés A-B au paiement de la somme de 475.415,18 euros, la société C s’est prévalue de la théorie de la facture acceptée prévue à l’article 109 du Code de commerce, en faisant valoir que par la référence contenue dans la convention du 5 mai 2009 aux articles 9 et 10 de la loi du 23 juillet 1991, l’application de la théorie de la facture acceptée a été contractuellement adoptée par les parties. Le raisonnement de la société C a été suivi par les premiers juges.

Les sociétés A-B ont contesté ce raisonnement en se basant tout d’abord sur les contrats de sous-traitance pour dire qu’ils excluent expressément l’application de la théorie de la facture acceptée. Faisant valoir que le maître de l’ouvrage peut opposer au soustraitant les mêmes exceptions que celles que l’entrepreneur principal peut invoquer, elles ont estimé pouvoir valablement se prévaloir des stipulations des contrats de sous-traitance pour voir écarter la théorie de la facture acceptée. Les sociétés A-B ont ajouté que l’application de la théorie de la facture acceptée est implicitement exclue par les termes de la convention du 5 mai 2009 et qu’en tout état de cause, elles ont contesté les factures en temps utile.

Elles ont encore invoqué la fraude commise par la société C pour voir écarter la théorie de la facture acceptée et elles ont soutenu que l’application de cette théorie ne saurait faire échec à une demande en révision des comptes telle que demandée par elles. Ces sociétés ont contesté dans leurs dernières conclusions avoir reçu les factures, de sorte que la théorie de la facture acceptée ne saurait en tout état de cause jouer. Pour départager les parties et répondre à leurs argumentations relatives au contrat de sous-traitance, à la loi du 23 juillet 1991 et à la théorie de la facture acceptée, il faut tout d’abord s’attacher à l’analyse de la loi du 23 juillet 1991 pour en déterminer l’objet et les conséquences juridiques en découlant.

Cette loi a pour objet et pour but de garantir la sécurité financière des sous-traitants en mettant en place un système qui leur permet de se faire payer directement par le maître de l’ouvrage. Elle n’a pas pour objet de réglementer le contrat de sous-traitance dans son ensemble (cf Travaux parlementaires n° 3251, exposé des motifs et le deuxième avis complémentaire du Conseil d’Etat, n° 3251-3°, p. 6). Après avoir prévu aux articles 1 à 6 les modalités de l’agrément du sous-traitant par le maître de l’ouvrage, la loi du 23 juillet 1991 prévoit en ses articles 9 et 10 les modalités précédant le paiement des travaux du sous-traitant.

L’article 9 dispose que le sous-traitant qui a été agréé envoie les pièces justificatives à l’entrepreneur principal qui dispose d’un délai de quinze jours à partir de la réception de ces pièces pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier un refus motivé d’acceptation au sous-traitant. Si l’entrepreneur n'a pas réagi endéans le délai de quinze jours, il est réputé avoir accepté les pièces justificatives. Il est précisé in fine à l’article que les notifications sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception.

Ce n’est qu’après écoulement de ce délai que le sous-traitant peut s’adresser au maître de l’ouvrage pour obtenir le paiement des travaux qu’il a réalisés (cf

en droit français dans le cadre de la loi du 31 décembre 1975, en matière de sous-traitance dans les marchés publics dont l’article 8 correspond à l’article 9 de la loi luxembourgeoise : Jurisclasseur, droit civil, art. 1787, fasc. 20, n° 51 et 52). Il est admis que malgré l’approbation des pièces justificatives par l’entrepreneur principal, le maître de l’ouvrage est en droit d’opposer au sous-traitant les mêmes exceptions que celles qu’il pourrait invoquer à l’encontre de l’entrepreneur principal en ce qui concerne l’exécution des travaux de sous-traitance. Le maître de l’ouvrage peut ainsi opposer au sous-traitant qui lui réclame le paiement des travaux qu’il y a eu dépassement du prix, défaut de livraison, retard ou défectuosité dans l’exécution des travaux (Travaux parlementaires de la loi du 23 juillet 1991 n° 3251-2°, avis complémentaire du Conseil d’Etat, p. 4 et doctrine française y citée). Il faut ajouter qu’en principe, dans le cadre de la loi du 23 juillet 1991, le contrat conclu entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal d’un côté et le contrat de sous-traitance de l’autre côté gardent leurs individualités propres et leurs stipulations respectives ne peuvent être invoquées que par les parties au contrat (voir sur la question : C. Gavalda: La sous-traitance de marchés de travaux et de services, contribution de G. Viney : Sous-traitance et responsabilité civile, n ° 38 et s). En l’espèce, le maître de l’ouvrage, les sociétés A-B, veut faire écarter la théorie de la facture acceptée par application des stipulations du contrat de sous-traitance signé entre les sociétés H et

C. Par application de ce qui a été dit plus haut, cet argument ne saurait en principe valoir, sauf à constater qu’en l’espèce, le contrat du 5 mai 2009 conclu entre les trois sociétés prévoit que « The Owners accept the Subcontractor’s terms of payment as provided in the Subcontractor Agreement. The Subcontractor’s terms of payment are mentioned in Schedule A attached to the present Letter”. Le paragraphe 5 des contrats de sous-traitance prévoit les modalités de paiement (« Zahlungsvereinbarung ») relatives notamment à l’échelonnement du prix des travaux. Dans ce paragraphe, il est renvoyé au « Zahlungsplan » des contrats de sous-traitance. Y figure en outre un sous-intitulé « Rechnungen », au point 2 duquel il est dit que le silence gardé à la réception de la facture ne saurait valoir acceptation de la facture, excluant partant l’application de la théorie de la facture acceptée. La question qui se pose est de savoir si le renvoi aux « Subcontractor’s terms of payment » dans la convention du 5 mai 2009 inclut le passage relatif à l’exclusion de la théorie de la facture acceptée. Au vu des éléments soumis à la Cour et des termes employés dans la convention du 5 mai 2009, il faut estimer que le renvoi aux contrats de sous-traitance compris dans ce contrat ne se réfère qu’aux « terms of payment » proprement dits, partant à la

« Zahlungsvereinbarung », à l’exclusion des dispositions relatives aux factures, telle l’exclusion de la théorie de la facture acceptée. Les sociétés A-B ne sauraient partant se prévaloir de l’inapplicabilité de la théorie de la facture acceptée sur base des stipulations des contrats de sous-traitance. Pour le surplus, il faut retenir que les dispositions de l’article 9 de la loi du 23 juillet 1991 rendues applicables entre parties par le renvoi y prévu dans le contrat du 5 mai 2009, ne font que réglementer les conditions dans lesquelles le sous-traitant peut s’adresser au maître de l’ouvrage pour obtenir paiement des travaux qu’il a réalisés. Cette disposition ne saurait être interprétée comme entraînant une présomption d’acceptation de la facture après écoulement des délais y prévus. Il y a néanmoins lieu de considérer les termes du point 4 alinéa 2 de la convention du 5 mai 2009 qui prévoit que “Taking into consideration the application of article 9 and 10 of the Law of 1991, the Owners are obliged to pay all future invoices from the subcontractor within 14 days under the condition, that the debt claims are proved and rightful. In case of default, the subcontractor is entitled to interrupt work till the payment is received”. La Cour interprète ces dispositions comme signifiant qu’après écoulement du délai prévu aux articles 9 et 10 de la loi du 23 juillet 1991 («Taking into consideration the application of article 9 and 10 of the Law of 1991 »), le maître de l’ouvrage doit payer le sous-traitant dans le délai de 14 jours si l’entrepreneur principal n’a pas émis de contestations (« under the condition, that the debt claims are proved and rightful »). La Cour constate que la facture datée du 6 octobre 2009 a été transmise à la société H le même jour et qu’il n’est pas contesté que cette société l’a reçue ce même jour. La Cour tient à ajouter que les sociétés A-B n’ont pas contesté que l’envoi de la facture du 6 octobre 2009 vaut envoi des « pièces justificatives » au sens de l’article 9 de la loi du 23 juillet 1991, mais ces parties ont contesté que cette facture soit à considérer comme facture au vrai sens du terme, affirmant qu’il ne s’agit que d’une facture d’acompte. Concernant cette argumentation, la Cour renvoie aux développements des premiers juges contenus dans le jugement du

16 janvier 2013 qui, par une saine appréciation des éléments qui leur étaient soumis, ont retenu que la facture envoyée en date du 6 octobre 2009 à la société H, avec copie aux sociétés A-B, vaut facture au vrai sens du terme. Les premiers juges ont ajouté qu’il n’est pas contesté que le tableau reprenant les différentes prestations était joint à la facture.

La facture et le tableau reprenant les prestations ayant été envoyés à la société H et réceptionnés par elle le 6 octobre 2009, et celle-ci n’ayant pas émis d’objection dans le délai de 15 jours suivants, cette société est censée avoir admis les pièces justificatives à la date du 21 octobre 2009. D’après le point 4 alinéa 2 du contrat du 5 mai 2009, les sociétés A-B devaient régler le montant résultant de cette facture dans le délai de 14 jours. Il est avéré que ce paiement n’est pas intervenu. La sanction prévue par les dispositions du point 4 alinéa 2 de la convention du 5 mai 2009 consiste dans le droit pour le sous-traitant d’arrêter les travaux jusqu’à réception du paiement.

La Cour déduit de ces considérations que faute d’avoir reçu paiement de la troisième facture dans le délai convenu entre parties, la société C était en droit d’arrêter les travaux. Par contre, il ne se déduit pas des stipulations du contrat du 5 mai 2009, tel que voudrait le voir retenir la société C, que la facture était à considérer comme étant acceptée après écoulement du délai de 14 jours. Concernant l’application de la théorie de la facture acceptée, il faut rappeler que la facture peut être définie comme un écrit dressé par un commerçant dans lequel sont mentionnés l’espèce et le prix de marchandises ou de services, le nom du client et l’affirmation de la dette de ce dernier.

Ce dont une facture fait état, c’est d’une créance qui se rapporte à l’exécution d’un contrat. Elle fait état du prix d’une prestation (A. Cloquet, La facture, n° 32 et 40). Il est admis dans le cadre de la théorie de la facture acceptée que l’acceptation d’une facture par le silence gardé à sa réception constitue une manifestation d’accord au sujet de l’existence et des modalités d’un marché. En l’espèce, la facture a été adressée à la société H, les sociétés A-B n’ayant été mises qu’en copie. Cette facture ne saurait partant être considérée comme renfermant l’affirmation d’une créance de la société C envers les sociétés A-B.

L’application de la théorie de la facture acceptée ne saurait partant être invoquée dans les relations entre la société C et les sociétés A-B. Bien-fondé de la demande en paiement : Pour s’opposer à la demande en paiement de la facture du 6 octobre 2009 dirigée contre elles, les sociétés A-B ont invoqué la surfacturation des travaux, ainsi que la non-finition. Suivant les principes énoncés ci-dessus, les sociétés A-B sont en droit d’opposer ces moyens à la société C et iI y a lieu d’en analyser le bien-fondé.

Pour établir les griefs qu’elles ont invoqués à l’encontre de la demande en paiement de la société C, les sociétés A-B se sont prévalues d’un rapport d’expertise unilatéral qu’elles ont fait dresser par l’expert J. Elles ont affirmé avoir dû recourir à une expertise unilatérale au vu du refus de la société C de consentir à une expertise contradictoire. La société C a critiqué le rapport d’expertise J en soutenant qu’il résulte du rapport lui-même que l’expert n’a pas disposé de tous les éléments lui permettant de se prononcer définitivement sur tous les points de la mission qui lui avait été confiée par les sociétés A-B.

L’expert n’aurait pris inspection du chantier que plus de trois mois après le départ de la société C. Il faudrait encore constater que l’expert J n’a aucune qualification pour se prononcer sur la qualité des travaux de sanitaire et de production chaud/froid, alors qu’il est ingénieur civil avec spécialisation en matériaux de construction nonmétalliques. La société C a finalement reproché à l’expert de ne pas avoir tenu compte dans l’établissement des comptes entre parties de ce que le paiement d’un acompte avait été convenu et de ne pas avoir pris en considération le fait qu’elle n’a pas pu terminer le chantier en raison de la résiliation unilatérale du contrat par les sociétés A-B en date du 5 novembre 2009.

Il est de principe qu’un rapport d’expertise, même unilatéral, peut valoir élément de preuve, s’il a été régulièrement communiqué et soumis à la libre discussion des parties (Cour de Cassation, 7 novembre 2002, n° 44/02). En l’espèce, le rapport d’expertise J a été régulièrement communiqué à la société C et il a été discuté contradictoirement entre parties. Il peut partant être invoqué par les sociétés A-B comme élément de preuve à l’appui de leurs moyens. Concernant la qualification de l’expert J pour apprécier la qualité et la réalisation du travail presté par la société C, la Cour constate que la société C n’établit pas que l’expert J n’avait pas les compétences techniques pour se prononcer.

La simple affirmation que l’expert est ingénieur civil spécialisé en matériaux nonmétalliques ne saurait convaincre la Cour de son incapacité de s’acquitter de la tâche qui lui avait été confiée. Par contre, c’est à bon droit que la partie C a relevé que l’expert a écrit à de nombreux endroits devoir trancher sur des approximations, alors que tous les éléments pour faire une plus juste appréciation des faits de la cause ne lui étaient pas soumis. La Cour constate néanmoins que l’expert a fait un travail fouillé sur l’ouvrage réalisé par la société C.

Il faut en déduire que si la société C participait aux opérations d’expertise dans le cadre d’une expertise judiciaire contradictoire, l’expert se verrait remettre les renseignements supplémentaires par cette partie lui permettant d’affiner son analyse.

Les autres objections formulées par la société C à l’encontre de l’institution d’une expertise judiciaire ne sauraient pas non plus valoir. Ainsi il n’est pas relevant que l’expert J se soit rendu sur le chantier seulement trois mois après l’arrêt du travail par la société C, alors que ce seul élément n’exclut pas que l’expert a pu et pourra dans le cadre d’une expertise judiciaire, constater le degré de finition du travail presté par cette société avant son départ du chantier. Il n’est en effet pas établi qu’une tierce entreprise ait tout de suite repris le travail après le départ de la société C et avant la descente sur les lieux de l’expert.

D’autre part, dans le cadre d’une mesure d’expertise contradictoire, l’expert est en droit de se faire remettre dans l’exécution de sa mission toutes les pièces lui permettant de s’acquitter de sa tâche, ainsi que de s’entourer de tous les renseignements qui lui sont utiles. Il n’est partant pas établi que, tel que soutenu par la société C, l’exécution de la mission d’expertise ne soit pas réalisable, de sorte qu’il y a lieu de l’instituer. Pour le libellé précis de la mission d’expertise, il est renvoyé au dispositif de l’arrêt.

Dans l’accomplissement de sa mission, l’expert devra prendre en considération tous les éléments du contrat conclu entre parties, dont le paiement de l’acompte allégué par la société C, ainsi que l’arrêt du chantier par la société C à partir du 4 novembre 2009. Demande en paiement des sociétés A-B : Les sociétés A-B ont requis la condamnation de la société C à leur rembourser les montants qu’elles ont payés sur base des deux premières factures émises après la signature de la convention du 5 mai 2009 et ceux payés avant la signature de cette convention à la société H en alléguant une surfacturation.

Cette demande en paiement est basée sur les règles de la répétition de l’indu, sinon subsidiairement de l’enrichissement sans cause. Les sociétés A-B ont requis remboursement des sommes payées avant la signature de la convention du 5 mai 2009, principalement sur la base contractuelle, subsidiairement sur la base délictuelle. Paiements effectués après la signature de la convention du 5 mai 2009 : La société C a répliqué à cette demande basée principalement sur la répétition de l’indu que la cause du paiement de ces factures réside dans les factures adressées aux sociétés A-B.

Ces sociétés seraient partant malvenues à soutenir que les paiements étaient sans cause. Les sociétés A-B ont répliqué qu’il résulte du rapport d’expertise unilatéral J qu’il y a eu surfacturation, de sorte à justifier leur demande en répétition des sommes qu’elles ont payées indument.

Par application des développements faits plus haut, sur ce point également, il y a lieu de renvoyer les parties devant l’expert J. Paiements effectués avant le 5 mai 2009 : Les sociétés A-B ont estimé avoir droit au remboursement de ces montants sur la base délictuelle. Les sociétés A-B ont motivé cette demande en soutenant que du fait de la surfacturation du travail presté par la société C à l’entrepreneur principal H, celui-ci lui a à son tour surfacturé les travaux, de sorte qu’elle a subi un préjudice. Les sociétés A-B se sont prévalues sur ce point aussi au rapport d’expertise J. Par renvoi aux développements faits plus haut, il y a lieu d’inclure l’ensemble des travaux prestés par la société C avant le 5 mai 2009 dans la mission d’expertise à confier à l’expert J. Dommages et intérêts réclamés par les sociétés A-B : Quant aux dommages et intérêts réclamés pour le retard pris dans la réalisation des travaux de sous-traitance, il résulte des développements faits plus haut qu’à l’égard des sociétés A-B, par application des dispositions du contrat du 5 mai 2009, la société C était en principe en droit d’arrêter le chantier à partir du 4 novembre 2009. La Cour estime néanmoins que pour se prononcer définitivement sur ce moyen, de même que sur le moyen de la résiliation du contrat envoyée le 4 novembre 2009 par les sociétés A- B à la société H, il y a lieu d’attendre le résultat de la mission d’expertise. Il y a partant lieu de réserver ces moyens. Concernant les dommages et intérêts pour les désordres affectant les travaux réalisés par la société C, il résulte des développements

faits plus haut que le maître de l’ouvrage est en droit d’opposer au sous-traitant les mêmes exceptions que celles qu’il pourrait invoquer à l’encontre de l’entrepreneur principal en ce qui concerne l’exécution des travaux de sous-traitance. Le maître de l’ouvrage peut ainsi opposer au sous-traitant qui lui réclame le paiement des travaux qu’il y a eu dépassement du prix, défaut de livraison, retard ou défectuosité dans l’exécution des travaux. Au vu du contenu du rapport d’expertise J, les sociétés A-B ont établi que leurs affirmations quant à des désordres affectant le travail presté par la société C ne manquent pas de pertinence. Par application des développements faits plus haut quant au rapport d’expertise J, il y a lieu de renvoyer les parties devant cet expert également sur ce point. Quant à la validation de la saisie-arrêt : Il y a lieu de réserver ce volet de l’affaire en attendant l’issue des demandes en paiement formulées de part et d’autre.

Par application des articles 79, alinéa 2 et 155, alinéa 2 du NCPC, le présent arrêt est réputé contradictoire à l’égard des parties intimées D, E, F et G.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel, avant tout autre progrès en cause : nomme expert Monsieur J, (…), demeurant à (…)avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon, dans un rapport écrit et motivé de: 1) relever et décrire les travaux réalisés par la société C sur le chantier A-B II jusqu’au 4 novembre 2009, 2) vérifier la conformité de ces travaux réalisés par la société C par rapport aux documents contractuels et aux règles de l’art ; 3) relever et décrire les éventuels vices, défauts de conformité et malfaçons et en déterminer la cause, 4) déterminer la valeur des travaux réalisés par la société C par rapport aux documents contractuels signés par la société C et, au besoin, par rapport aux prix habituels sur le marché, 5) dresser le décompte entre parties.

fixe la provision à faire valoir sur les frais et honoraires de l’expert au montant de 2.500 euros ; ordonne à A et à B de consigner la provision auprès de la Caisse de Consignation au plus tard pour le 25 mars 2015 et d’en justifier au greffe de la Cour, sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de l’article 468 du NCPC ; dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la quatrième chambre de la Cour au plus tard le 25 septembre 2015 ; dit qu’il devra en toutes circonstances informer le magistrat chargé de la surveillance de l’expertise de l’état de ses opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer ; dit que si les frais et honoraires de l’expert devaient dépasser le montant de la provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer les opérations qu’après paiement ou consignation d’une provision supplémentaire ;

dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra s’entourer de tous renseignements utiles et nécessaires et même entendre de tierces personnes ; charge Madame la conseillère Marianne HARLES du contrôle de cette mesure d’instruction ; réserve les droits des parties et les dépens, refixe l’affaire à la conférence de la mise en état du mardi, 29 septembre 2015 à 09.00 heures en la salle d’audience CR.0.19.