Court allows appeal on appeal timeliness but dismisses Paulian action due to bankruptcy revocation delay.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-cinq février deux mille quinze.

Numéro 37549 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Carole KERSCHEN, conseillère; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

A, anciennement A1, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine LISE d’Esch-sur-Alzette du 7 avril 2011, comparant par Maître Luc TECQMENNE, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

e t :

1) B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, intimée aux fins du prédit exploit LISE, comparant par Maître Denis PHILIPPE, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

2) C, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, intimée aux fins du prédit exploit LISE, comparant par Maître Luc TECQMENNE, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

3) D, faisant le commerce sous l’enseigne commerciale «(…) », anciennement établie et ayant eu son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en état de faillite par un jugement n° (…)rendu par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du (…), représentée par son curateur Maître Lionel GUETH-WOLF, avocat à la Cour, demeurant à L-1628 Luxembourg, 7A, rue des Glacis, intimée aux fins du prédit exploit LISE, comparant par Maître Lionel GUETH-WOLF, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt du 29 mai 2013 par lequel la Cour d’appel a donné acte à A (ci-après la société A) de son appel principal et à B (ci-après la société B) de son appel incident, révoqué l’ordonnance de clôture de l’instruction du 16 octobre 2012 et renvoyé l’affaire devant le magistrat de la mise en état aux fins d’instruction complémentaire:

- quant à la question de la régularité de l’appel principal au regard du respect du délai d’appel et,

- quant à la recevabilité de l’action paulienne introduite par le créancier la société B, postérieurement au prononcé de la faillite de la société D, dirigée contre le sous-acquéreur, la société A, au regard du principe de la suspension des poursuites individuelles des créanciers.

1. Quant à la régularité des appels principal et incident

L’appel principal formé le 7 avril 2011 par la société A est recevable dès lors que le jugement rendu le 11 décembre 2009 n’a pas été signifié.

Il en est de même de l’appel incident relevé par la société B, dans son corps de conclusions du 27 juillet 2011.

2. Quant à la recevabilité de l’action paulienne introduite par la société B

L’action dirigée contre la société A, sous-acquéreur du mobilier et du matériel de cuisine, a été introduite par le vendeur, la société B, après que son débiteur et acquéreur du matériel litigieux, la société D, a été déclaré en faillite.

Le mandataire de la société B conclut à la recevabilité de son action au motif que l’action paulienne est une action personnelle qui est dirigée non pas contre le failli, la société D, mais contre un tiers, le sous-acquéreur, la société A, de sorte qu’elle échapperait au principe de la suspension des actions individuelles dirigées contre le failli. Elle constituerait par ailleurs une action à effet individuel qui ne profiterait qu’au seul créancier qui l’a exercée.

Il se réfère plus particulièrement à un arrêt de la Cour de cassation française du 8 octobre 1996, qui a retenu que l’article 46 de la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, conférant au représentant des créanciers le droit exclusif d’agir au nom et dans l’intérêt de ceux-ci, ne fait pas obstacle à ce qu’un créancier individuel exerce l’action paulienne contre tous les actes du débiteur faits en fraude de ses droits et que cette disposition n’empêche pas que le produit de l’action lui bénéficie à titre individuel.

La loi française du 25 janvier 1985 remplace toutefois par une procédure unique, dénommée « redressement judiciaire », à la fois l’ancienne procédure du règlement judiciaire et de la liquidation des biens, supprime la masse des créanciers et la procédure de production qui avait permis un contrôle des créanciers les uns par les autres. Dans la règlementation française nouvelle, les créanciers sont inorganisés et, sauf rares exceptions, dépourvus de tout droit d’intervention, individuelle ou collective, dans le déroulement de la procédure. De façon symbolique, la masse des créanciers a disparu et les biens qui garnissaient l’actif de la masse sont destinés à tomber dans le patrimoine du débiteur. L’objectif de la procédure est la sauvegarde du patrimoine du débiteur en vue de son redressement (Georges Ripert et René Roblot, Traité de droit commercial, T.II, p. 755 – 757, p. 765-776).

La disparition de la masse des créanciers a ainsi eu pour conséquence un accroissement de la recevabilité des actions exercées à titre individuel par les créanciers.

Toutefois, la loi luxembourgeoise, tout comme la loi belge, diffère sur ce point essentiel de la loi française du 25 janvier 1985. Les juridictions tant luxembourgeoise que belge, admettent en effet depuis un siècle de manière constante que le curateur d’une faillite représente aussi bien le failli, que les créanciers regroupés obligatoirement et nécessairement dès la déclaration de faillite, dans une « masse des créanciers », expression employée par la loi du 2 juillet 1870 ayant introduit au Code de commerce luxembourgeois le livre III relatif aux faillites, banqueroutes et sursis.

A compter du jugement déclaratif de la faillite, le failli est en vertu de l’article 444 du Code de commerce, dessaisi de plein droit de l’administration de tous ses biens, laquelle est confiée à un curateur qui, agissant comme mandataire judiciaire, exerce dans l’intérêt tant de la masse des créanciers que du failli, les pouvoirs déterminés par la loi.

Au dessaisissement du failli correspond dès lors un dessaisissement corrélatif dans le chef des créanciers qui ne peuvent en principe plus agir individuellement contre le débiteur failli ou contre des tiers débiteurs de la masse. Il appartient au curateur seul d’agir pour assurer les droits communs des créanciers : ceux-ci ne pourraient rendre la procédure collective inopérante en agissant contre le failli ou contre des tiers en récupération de droits qui reviennent à la masse (I Verougstraete, Le manuel du curateur de faillite, p. 86).

C’est dans la cadre de la mission qui lui est ainsi confiée par la loi que le curateur exerce les droits qui sont communs à tous les créanciers et vis-à-vis desquels il jouit d’une indépendance complète.

Au fur et à mesure des arrêts, la Cour de cassation belge a ainsi progressivement délimité les pouvoirs du curateur et des créanciers. Les principes établis par sa jurisprudence aujourd’hui constante, peuvent être résumés comme suit : -le curateur a qualité pour exercer les droits qui sont communs à la masse des créanciers, il n’a pas qualité pour agir en réparation dommage subi par des créanciers individuels ;

- le droit d’action du curateur est un monopole : le droit d’action du curateur est exclusif pour agir contre un tiers responsable d’une faute ayant causé un préjudice collectif, l’action d’un créancier étant irrecevable ;

- durant la procédure de faillite, les créanciers sont recevables à agir lorsqu’ils exercent des droits individuels ;

- après la clôture de la faillite, les créanciers retrouvent leur droit d’agir individuellement contre un tiers dont la faute a causé un préjudice collectif. (Thierry Bosly, Préjudice collectif ou individuel : un modèle adéquat pour délimiter les pouvoirs du curateur et des créanciers d’agir en responsabilité contre un tiers, Revue critique de jurisprudence belge, 1er trimestre 2000, p. 39-45).

Le curateur peut agir en justice au nom de la masse des créanciers en exerçant les droits qui sont communs à l’ensemble de ceux-ci, mais il ne peut exercer les droits des créanciers individuellement et cela même lorsque ces droits seraient cumulés ou les droits qui appartiennent aux seuls créanciers jouissant d’un privilège spécial. Il exerce les actions qui ont trait au gage commun des créanciers, constitué par le patrimoine du failli, c’est-à-dire qui tendent à la reconstitution, la protection ou la liquidation de ce patrimoine (Cass 20 juin 1968, Pas b. 1968, I, 1209 ; Cass.b. 7 mai

1980, Pas.b. 1980, I, 1104 ; Cass b. 5 décembre 1997, Pas.b. 1997, I, p.1355).

Ainsi l’article 448 du Code de commerce donne au curateur et au curateur seul, le droit d’attaquer tout acte fait en fraude des droits de l’ensemble des créanciers.

Il convient dès lors de cerner les notions de « droits communs à l’ensemble des créanciers » et de « dommage collectif à tous les créanciers».

Cette dernière notion est définie comme tout acte portant préjudice à la masse des créanciers et qui est indépendant de la situation individuelle de chaque créancier.

La Cour de cassation belge définit le dommage collectif de la manière suivante : « Sont communs à l’ensemble des créanciers les droits résultant de dommages causés par la faute de toute personne, qui a eu pour effet d’aggraver le passif de la faillite ou d’en diminuer l’actif, en raison du dommage ainsi causé à la masse des biens et des droits qui forment le gage commun des créanciers, cette faute est la cause d’un préjudice collectif pour ceux-ci et lèse des droits qui leur sont, par nature communs » (Cass 2 mars 1995 arrêt « UNAC », Pas. b. 1995, I, 257 ; Cass b. 5 décembre 1997, arrêt « SEPP » Pas.b. 1997, I, n°532, p. 1355).

Constitue ainsi un « dommage collectif », le dommage résultant pour la masse du fait qu’un commerçant, déclaré banqueroutier simple, a payé ou favorisé un créancier au préjudice de celle-ci, et qui consiste dans la diminution causée par l’infraction, de l’actif disponible pour la masse. Pour l’évaluation de ce dommage il n’y a pas lieu de tenir compte de la diminution éventuelle du passif qui pourrait résulter du paiement d’un créancier dont la créance, si elle avait fait partie de la masse, aurait accru le passif (Cass. b. 15 octobre 1985, Pas .b. 1986, I, n°91).

Le préjudice collectif qui justifie l’action du curateur est « l’atteinte au patrimoine du failli, affecté par une charge supplémentaire comme il le serait par la perte d’éléments d’actifs, dont pâtissent tous les créanciers » (P. Coppens et f. T’Kint R.C.J.B 1997, p. 182, Examen de la jurisprudence 1991-1996 – Les faillites, les concordats et les privilèges).

Cette position était d’ailleurs également celle adoptée par la Cour de cassation française sous l’empire de l’ancienne loi du 13 juillet 1967 qui réglait la liquidation judiciaire de manière analogue aux textes luxembourgeois relatifs à la faillite, contenant notamment les concepts de « masse des créanciers » et « syndic » c’est-à-dire la personne agissant dans l'intérêt collectif des créanciers. (Ass. plén. cass.fr. 9 juillet 1993, pourvoi n°89-19211 ; D. 1993, p. 469, note J-P- Dumas).

Toute faute, même d’un tiers, qui a pour effet soit de diminuer l’actif, soit d’aggraver le passif, est un préjudice collectif dont la réparation doit être réclamée par le seul curateur, à l’exclusion des créanciers agissant individuellement, à tout le moins tant que la procédure de faillite n’est pas clôturée.

Le fait pour l’un des créanciers de la masse de prendre à titre individuel l’initiative d’intenter une action paulienne n’enlève pas pour autant à l’acte querellé son caractère préjudiciable pour la masse : la cession à vil prix est préjudiciable à la masse des créanciers toute entière en raison de l’appauvrissement du patrimoine de la masse et partant de la diminution du gage commun à tous les créanciers.

La jurisprudence belge retient plus particulièrement qu’après la faillite, l’action paulienne ne peut plus être intentée que par le curateur. Même l’inaction ou le refus du curateur d’agir contre les débiteurs du failli n’autorisent pas les créanciers à se substituer à lui. (Novelles, Les faillites et concordats, n°1406 et 1408 ; R.P.D.B., v° « Faillites et banqueroutes », n° 578).

Jugé que la faillite intervenue enlève à l’action paulienne son caractère relatif et elle devra profiter à tous les créanciers en concours. Dès qu’une situation de concours est intervenue, comme la faillite du débiteur, l’exercice de l’action paulienne se trouve obstruée. L’article 1167 du Code civil ne crée aucun privilège, de sorte qu’un créancier ne peut pas, par le biais d’une action basée sur cet article, échapper au concours.

La Cour de cassation belge décide par contre que seuls les créanciers sont recevables à agir à titre individuel et que le curateur n’a pas qualité pour exercer les droits qui compètent aux seuls créanciers qui jouissent d’un droit propre, particulier sur les biens auxquels le failli ne peut dès lors prétendre et qui de ce fait, ne peuvent être compris dans la masse (Cass.b. 20 juin 1968, Pas.b. 1968, I, 1210).

En l’espèce, l’action paulienne introduite par la société B doit, pour être recevable, réparer dès lors un « préjudice individuel ».

En l’occurrence, la société B invoque précisément à ce titre la clause de réserve de propriété insérée dans les neuf contrats de vente pour conclure que le matériel et le mobilier cédés sont restés sa propriété et ne sauront dès lors faire partie de l’actif du failli.

En cédant le matériel et le mobilier de cuisine, la société D n’aurait pas appauvri son actif et diminué le gage au préjudice de la masse des créanciers, mais réduit le droit de gage du seul créancier, la société B.

Ce raisonnement ne saurait valoir qu’à condition que la clause de réserve de propriété soit régulière et opposable à la société D.

L’appelante fait valoir que la société D n’aurait pas accepté la clause de réserve de propriété insérée dans les conditions générales figurant au verso du document et n’en aurait pas eu connaissance. De toute manière elle constituerait, pareillement à d’autres clauses figurant dans le même document, une clause exorbitante qui ne serait pas opposable à l’acquéreur à défaut d’acceptation spéciale.

Aux termes de l’article 1135-1 du Code civil, les conditions générales de vente d’un contrat préétabli par l’une des parties ne s’imposent à l’autre partie que si celle-ci a été en mesure de les connaître lors de la signature du contrat et si elle doit, selon les circonstances, être considérée comme les ayant acceptées.

L’article 567-1 du Code de commerce prévoit encore en ce qui concerne la clause de réserve de propriété qu’elle doit être constatée dans un écrit établi, au plus tard, au moment de la livraison ou de la première livraison s’agissant d’un écrit régissant un ensemble d’opérations.

Il faut donc que la clause de réserve de propriété insérée dans les conditions générales émises par la société B, ait, d’un côté, pu être connue par la société D au plus tard au moment de la signature du contrat et, d’un autre côté, que la société D puisse être considérée comme l’avoir acceptée.

En l’occurrence l’ensemble des conditions générales sont imprimées au verso, à la même encre que le texte du recto et ne sont pas camouflées dans un corps d’articles minuscules.

Les « Conditions générales de vente » sont rédigées de manière claire, imprimées lisiblement au verso des contrats de vente et sans surcharge. Ces conditions contiennent douze articles, dont l’article 6 qui stipule que les marchandises vendues restent la propriété du vendeur jusqu’au paiement intégral du prix et qu’ils pourront être revendiquées par le vendeur en cas de faillite du client, conformément à l’article 567-1 du Code de commerce.

Chaque contrat de vente fait référence au recto aux « Conditions générales de vente », imprimées au verso en y indiquant expressément en caractères majuscules et de manière parfaitement lisible « VOIR CONDITIONS AU VERSO » à côté de l’endroit prévu pour l’apposition de la signature, l’attention du signataire est partant suffisamment attirée pour que son consentement soit considéré comme acquis.

Un fondé de pouvoir de la société D a par ailleurs apposé sa signature à côté du renvoi et a donc accepté lesdites conditions générales.

La clause de réserve de propriété libellée dans un écrit au moment de la vente conformément aux prescriptions de la loi, ne saurait par ailleurs être considérée comme une « clause exorbitante » c’est-à-dire « exagérée » ou « excessive », non-usuelle ou abusive comme entrainant un déséquilibre entre droits et obligations, dès lors que la faculté même d’insertion est expressément prévue par l’article 567-1 du Code de commerce.

Il s’ajoute que la société D n’est pas un consommateur privé inexpérimenté, mais exerce de manière habituelle la profession de commerçant, activité où ce type de clause n’est pas inhabituel.

Il est établi - de par les pièces versées au dossierque la société D a entretenu des relations d’affaires suivies avec la société B entre septembre et novembre 2008, documentées par neuf contrats de vente portant sur le mobilier et le matériel d’une cuisine professionnelle, que la société D avait connaissance des « Conditions générales de vente », que ces conditions étaient connues avant toute livraison, signées par un représentant de la société D et en l’absence de toute contestation ou volonté de modification, étaient tacitement acceptées.

La clause était donc connue du signataire qui est censé par sa signature l’avoir acceptée.

La clause de réserve de propriété est donc opposable à la société D.

Les biens vendus sous réserve de propriété ne font par conséquent pas partie de la masse de l’actif et leur aliénation n’entraîne pas un préjudice collectif par une diminution du gage de l’ensemble des créanciers.

La société B pouvant se prévaloir de la clause de réserve de propriété insérée à son profit dans les contrats de vente, a donc établi avoir subi un préjudice individuel et distinct du préjudice collectif de la masse en ce que la société D a vendu les biens à la société A.

La demande de la société B est partant recevable en ce qu’elle est basée sur l’action paulienne.

3. Quant au bien-fondé des appels principal et incident

3.01 Quant à l’action paulienne

Il est rappelé que par son appel principal, la société A fait grief au jugement d’avoir déclaré fondée l’action de la société B en ce qu’elle a basé sa demande sur l’action paulienne et d’avoir déclaré la vente intervenue le 5 février 2009 entre la société D et la société A inopposable à la société B et d’avoir dit que la société B est le propriétaire légitime des biens litigieux.

La société B reproche, dans son appel incident, au tribunal d’avoir, après avoir à bon droit accueilli sa demande sur base de l’action paulienne, néanmoins rejeté sa demande en restitution des biens.

L’action paulienne permet au créancier d’attaquer exclusivement les actes d’appauvrissement accomplis par son débiteur par lesquels celui-ci crée ou aggrave volontairement son insolvabilité. Un acte d’appauvrissement suppose que le débiteur fasse sortir une valeur de son patrimoine (Cour lux. 10 juin 2009, n° 34163 du rôle).

Il faut donc un appauvrissement, une diminution de l’actif au détriment du créancier qui voit affaiblir son droit de gage général. L'acte d'appauvrissement suppose donc qu'une valeur nette soit sortie du patrimoine du débiteur.

L'action paulienne est encore recevable et fondée dès lors que l'acte frauduleux a eu pour effet de rendre impossible l'exercice du droit spécial dont disposait le créancier sur la chose aliénée (Cass. 3e civ., 6 oct. 2004, n° 03-15.392 : JurisData n° 2004-025092 ; Bull. civ. 2004, III, n° 163).

L’'action paulienne sera donc refusée lorsque le droit du créancier est assorti d'un droit de suite, c’est-à-dire d’une manière générale lorsque l’opération querellée n’est pas susceptible de diminuer la garantie du créancier.

En vendant le mobilier et le matériel de cuisine faisant l’objet d’une clause de réserve de propriété régulière et opposable, la société D n’a pas commis un acte d’appauvrissement au détriment de son créancier bénéficiaire de la clause, et n’a pas créé ou aggravé son insolvabilité. Il s’ajoute que l’article 567-1, dernier alinéa du Code de commerce prévoit expressément la faculté pour l’acquéreur de revendre le bien dont la propriété est réservée avant le paiement intégral du prix et ce nonobstant la clause.

La demande de la société B n’est dès lors pas fondée en ce qu’elle est basée sur l’action paulienne, les circonstances de l’espèce excluant le recours à cette action.

L’appel principal de la société A est dès lors fondé et le jugement est à réformer en ce sens que la demande de la société B est à déclarer non-fondée en ce qu’elle est basée sur l’action paulienne.

La vente est dès lors opposable à la société B.

3.02 Quant à la clause de réserve de propriété et l’action en revendication

Il appert de l’acte d’appel du 7 avril 2011 de la société A et de ses conclusions subséquentes, qu’elle sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré irrecevable l’action en revendication intentée par la société B sur base de la clause de réserve de propriété, par adoption de motifs.

Par appel incident la société B conclut par réformation du jugement entrepris, à voir accueillir sa demande en restitution des machines et du matériel vendus, basée sur la clause de réserve de propriété, sinon à voir condamner la société D à lui payer par subrogation réelle, la somme de 33.500 euros qu’elle a retirée de la vente d’une partie du matériel litigieux, ainsi que la somme de 23.592,44 euros à titre de compensation par équivalent, montant correspondant à la différence entre le prix des biens vendus initialement et le prix de la revente par la société D à la société A.

Ainsi qu’il a été retenu ci-dessus la clause de réserve de propriété insérée dans les différents contrats de vente conclus avec la société D, est régulière et opposable à la société D.

En cas de déclaration de faillite, l’article 567-1 dernier alinéa du Code de commerce prévoit qu’ « en cas de revente du bien par le failli avant l’ouverture de la procédure, le vendeur peut réclamer, dans le même délai (i.e. dans le délai de trois mois suivant la dernière des publications du jugement déclaratif de faillite), le prix ou la partie du prix dont l’acheteur ne s’est pas acquitté, de quelque manière que ce soit, à la date du jugement déclaratif.»

L’article 572 du même code dispose encore que « Les curateurs pourront, avec l’approbation du juge commissaire, admettre les demandes en revendication, et, s’il y a contestation, le tribunal statuera sur le rapport du juge-commissaire ».

Le tribunal a déclaré cette demande de la société B irrecevable au motif qu’il n’était pas établi, ni même allégué que la partie revendiquante eût tenté, avant d’introduire la présente action, de faire admettre sa prétention préalablement et de manière amiable par le curateur de la faillite conformément aux prescriptions de l’article 572 du Code de commerce.

La société B fait grief au tribunal d’avoir soulevé d’office ce moyen et ne pas l’avoir soumis à un débat contradictoire.

Etant donné que la société B n’en tire toutefois aucune conclusion juridique et que la question de la recevabilité de l’action en revendication est dans les débats, il convient de la toiser.

La société B estime dans ses conclusions d’appel que l’article 572 du Code de commerce ouvre une faculté au curateur de faire admettre les demandes en revendication avec l’approbation du jugecommissaire et souligne que le texte ne prévoit aucune sanction en cas de non-respect de cette disposition.

Elle fait valoir qu’elle aurait, contrairement aux énonciations du jugement, dénoncé la clause de réserve de propriété au curateur et que le juge-commissaire, tout comme le curateur n’ont pas fait droit à sa demande en revendication ainsi que cela résulterait de ses pièces (farde de pièces II, pièces nr. 54, 56, 57, 58 et 59).

Dans l’hypothèse où un tiers réclame la restitution de biens trouvés dans la masse, il faut tenir compte des règles spéciales, d’ordre public, à l’égard des tiers, prévues par les articles 566 à 572 du Code de commerce organisant la revendication (Novelles, précités, n°1625, 1626 et suiv.).

En ce qui concerne plus particulièrement les revendications basées sur une clause de réserve de propriété, l’article 567-1 du même code établit des conditions spéciales et supplémentaires par rapport à celles énoncées à l’article 572, quant au délai et à l’hypothèse de la revente, et ce afin de rendre opposable au curateur et à la masse, la revendication du créancier, bénéficiaire d’une sûreté réelle occulte.

L’article 567-1 marque en effet une dérogation au principe général énoncé à l’article 546 du Code de commerce, disposant que le privilège et le droit de revendication du vendeur d’effets immobiliers ainsi que le droit de résolution ne sont pas admis en cas de faillite. La dérogation est d’interprétation étroite et les conditions de fond et de forme énumérées doivent être strictement observées (Doc.parl. n° 4470, Exposé des motifs, p. 5).

Il découle de la combinaison des articles 567- 1 et 572 du Code de commerce, que le créancier qui entend mettre plus particulièrement en œuvre une clause de réserve de propriété, doit tout d’abord dénoncer son droit au curateur en réclamant le bien dans les trois mois suivant la dernière publication du jugement déclaratif et ce dans le but de permettre au curateur d’établir avec rapidité et certitude la masse active de la faillite (Doc.parl. précités).

Ce dernier pourra admettre avec l’approbation du jugecommissaire la demande en revendication s’il l’estime justifiée et entend y faire droit en remettant le bien grevé de la clause au créancier.

En cas de revente, le créancier peut réclamer dans le même délai auprès du curateur, la partie du prix non encore payée.

Au cas où le curateur et le juge-commissaire n’admettent pas la demande en revendication du bien ou du reliquat du prix non encore payé, la contestation est portée devant le tribunal qui statuera sur le rapport du juge-commissaire.

Il appert de cette précision que le tribunal matériellement compétent sera le tribunal de la faillite et que le litige est une action née de la faillite donnant lieu à un jugement rendu en matière de faillite.

Cette règle intéressant l’organisation judiciaire est dès lors une règle d’ordre public à laquelle les parties ne peuvent déroger.

La société D a été déclarée en état de faillite par jugement du (…). Ce jugement a été publié dans deux quotidiens le (…).

Il appert du courrier du 25 mars 2011 que le mandataire de la société B dénonce seulement à ce moment - soit plus de quinze mois après la publication du jugement déclaratif de faillite - de manière formelle et conformément à l’article 572 du Code de commerce, la clause de réserve de propriété au curateur après avoir, selon les termes du même courrier, mais sans autres précisions, « revendiqué de façon constante les biens vendus » (farde II, pièce n° 56).

Par courrier du 1er avril 2011, le curateur informe le mandataire de la société B que le juge-commissaire ne voit pas l’utilité d’une action en revendication, position à laquelle le curateur se rallie.

La société B informe ensuite le curateur en date du 8 avril 2011, qu’il reporte son droit de revendication sur le prix de revente du matériel et du mobilier et sollicite une décision rapide sur sa demande conformément à l’article 572 du Code de commerce.

Le 24 mai 2011, le curateur répond que le juge-commissaire s’est opposé à la demande de report du droit de revendication des biens sur leur prix de revente et qu’il s’est lui-même opposé à cette requête au motif qu’il ne dispose d’aucun actif et renvoie à l’article 572 du Code de commerce.

Les actions en référé provision et urgence auxquelles la société B se réfère pour déduire avoir dénoncé son droit dans le délai légal au curateur, ont été introduites par assignations des 11 mai et 1ier décembre 2009, partant avant la déclaration de faillite de la société D prononcée par jugement du 9 décembre 2009 et publié le 17 décembre 2009.

Il s’ensuit que la société B n’a pas respecté la procédure et le délai de forclusion prescrits par les articles 567-1 et 572 du Code de commerce et que son action en revendication est irrecevable tant en ce qui concerne les biens revendus à la société A, que ceux qui n’ont pas fait l’objet d’une revente.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer de sorte que l’appel incident de la société B n’est pas fondé.

La demande de la société A en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter étant donné qu’elle reste en défaut d’établir l’iniquité dont question à l’article 240 NCPC.

La même demande de la société B est à rejeter au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens.

L’arrêt est à déclarer commun à C.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 29 mai 2013 ;

reçoit les appels principal et incident ;

dit l’appel incident de B non fondé ;

dit l’appel principal de A fondé ;

réformant:

dit recevable, mais non fondée, la demande principale de B introduite contre A basée sur l’action paulienne ;

confirme le jugement en ce que la demande subsidiaire de B en revendication a été déclarée irrecevable ;

déclare l’arrêt commun à C ;

rejette la demande des parties en allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne B aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au profit de Maître Luc TECQMENNE sur ses affirmations de droit.