Court dismisses bank's liability for investment losses, ruling client had full information and no duty breached.

Arrêt commercial

Audience publique du onze février deux mille quinze

Numéro 39428 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Carole KERSCHEN, conseillère; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

1) A, (…), et son épouse,

2) B,

les deux demeurant ensemble à (…),

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey GALLÉ de Luxembourg du 28 décembre 2012, sub 1) et 2) comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

C, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ, comparant par Maître André ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

En date du 10 janvier 2001, A a ouvert un compte portant le numéro 245581 auprès de C (ci-après « C »). L’ouverture de ce compte s’est inscrite dans le cadre de relations commerciales perdurant depuis 25 ans entre la banque et son client. En date du 8 octobre 2007, ce compte a été transformé en un compte-joint au nom de A et de son épouse B.

Le 11 mai 2007, A a souscrit 8.920 actions du compartiment (…)(ci-après « D») pour un total de 1.004.481,20 euros.

Le 22 janvier 2008, il a souscrit 1.115 actions du compartiment (…) (ci-après « E ») pour un total de 2.458.251,65 euros.

La valeur liquidative des deux compartiments a été suspendue le

31 octobre 2008. L’assemblée générale extraordinaire du 17 août 2010 a décidé la dissolution de la sicav F. Le conseil d’administration du compartiment F a décidé la liquidation de ce compartiment avec effet au 17 mars 2009.

Par exploit d’huissier de justice du 15 juin 2011, A et son épouse B ont fait donner assignation à C à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, suivant la procédure civile, pour voir condamner C à leur payer la somme de 1.815.431,85 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte qu’ils ont subie en raison de la liquidation des fonds dans lesquels ils avaient investi, sinon toute autre somme même supérieure à évaluer ex aequo et bono ou à dire d’expert, avec les intérêts au taux légal à compter d’une mise en demeure du 27 avril 2010, ainsi que les intérêts au taux de base de la Banque Centrale européenne applicable à un compte à terme sur le capital initial investi de 1.004.481,20 euros à compter du 11 mai 2007 jusqu’à solde, et sur le capital initial investi de 2.458.251,65 euros à compter du 22 janvier 2008 jusqu’à solde, au titre de perte d’opportunité. Ils ont requis l’exécution provisoire du jugement à intervenir ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.500 euros.

A l’appui de leur demande, les requérants A et B ont soutenu que C a failli à son obligation d’information et de conseil en leur donnant des conseils non pertinents et erronés au moment de leur décision d’investir dans les fonds D et E. Ils ont reproché à C d’avoir exécuté les ordres d’investissement en violation de son engagement de ne pas exécuter d’ordres contraires au profil-risque du client. Ils ont estimé avoir droit de la part de C au paiement de dommages et intérêts équivalant à la perte de leurs investissements et à la perte d’opportunité qu’ils ont subies.

Les demandeurs ont soutenu que leur profil d’investisseur était celui d’un investisseur prudent et que leur but primordial était la conservation de leur patrimoine. Les agents de C leur auraient affirmé que les deux produits dans lesquels ils ont investi leur garantissaient le maintien à 100 % de leur capital. Or tel n’aurait pas été le cas. C leur aurait fait acquérir des titres qui ne correspondaient pas à leur profil d’investisseur, manquant ainsi à ses obligations de conseil et d’information.

Pour fonder leur demande en droit, les parties demanderesses ont invoqué l’article 37 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier d’après lequel le banquier doit agir au mieux des intérêts de ses clients. Ils ont reproché à C d’avoir réalisé le seul profil-risque de A et non de son épouse. Ils ont encore soutenu que suite à la loi du

13 juillet 2007 relative aux marchés d’instruments financiers transposant la directive 2004/39/CE du 24 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, C aurait dû faire bénéficier les requérants d’une protection maximale puisqu’elle a retenu pour eux la classification de « client privé ». Ils se sont encore basés sur l’article 41 du règlement grand-ducal du 13 juillet 2007, relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier qui impose aux établissements financiers d’évaluer si le service à fournir convient au client.

Les demandeurs ont déclaré baser leur demande sur les articles 1137, 1142, 1145 et 1146 du Code civil, subsidiairement sur les articles 1382 et 1383 du même code.

C a conclu à l’irrecevabilité de la demande de B pour défaut d’intérêt dans son chef et au rejet de la demande en ce qui concerne A pour absence de faute dans le chef de C, soutenant que A est un investisseur averti, qu’il était régulièrement accompagné d’un conseiller financier lors de ces rendez-vous avec C et que la perte de valeur des deux fonds n’était pas exceptionnelle pour la période du deuxième trimestre 2007 et de l’année 2008.

En ce qui concerne les bases légales et réglementaires invoquées, C s’est basée sur la jurisprudence d’après laquelle les règles de conduite imposées aux banques prévues dans les textes invoqués par les appelants sont conçues dans l’intérêt général, traduisant sur un plan strictement disciplinaire les normes déontologiques à observer par les professionnels du secteur financier, et ne permettant pas aux particuliers d’agir directement en justice en invoquant une violation de ces dispositions.

Elle a ajouté qu’à défaut de contrat de gestion discrétionnaire, elle n’avait pas, dans la phase postérieure à l’acquisition des titres, une obligation de surveillance de la valeur des titres tenus en dépôt. A titre subsidiaire, elle a invoqué le moyen de la prescription de la demande des requérants.

Par jugement du 16 novembre 2012, le tribunal a rejeté le moyen de la prescription soulevé par C, déduit de l’article 14 du règlement général des opérations de C, à défaut pour cette partie d’avoir versé ce règlement aux débats.

Le tribunal a ensuite constaté qu’en sa qualité de cotitulaire du compte, B disposait de la qualité à agir contre C.

Les juges de première instance ont ensuite relevé qu’il n’y a pas eu de contrat de gestion discrétionnaire accordé à C. Ils ont retenu que les règles de conduite du secteur financier invoqués par les demandeurs touchent à l’intérêt général, mais que ces règles peuvent servir de critères d’évaluation du comportement du banquier dans sa relation avec son client et contribuer à caractériser comme fautif le comportement en question au regard des obligations contractuelles à charge du banquier.

Le tribunal a rappelé que les deux textes invoqués par les requérants, à savoir la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d’instruments financiers (portant notamment transposition de la directive 2004/39/CE), ainsi que le règlement grand-ducal du même jour relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier, ne sont entrés en vigueur que le 1er novembre 2007, mais retenu qu’ils s’appliquent aux clients existants et aux contrats en cours, pour considérer que ces règles trouvaient à s’appliquer aux faits de l’espèce. Concernant le profil d’investisseur de A, le tribunal a relevé que la relation commerciale entre ce dernier et C a duré 25 années, permettant de part et d’autre d’apprécier les profils ou les préférences. Il a ajouté que A a signé un certain nombre de documents dont on peut déduire qu’il n’était pas un profane en matière d’investissement. Le tribunal a encore retenu que A a eu un nombre important de rendez-vous et de rencontres avec C et qu’il était accompagné lors de ces entrevues par son directeur financier G qui prenait le rôle d’ « assistant ». Le tribunal a déduit de tous ces éléments que A était à considérer comme un investisseur averti. Selon le tribunal, les souscriptions aux titres D et E ont été réalisées en toute liberté et en toute connaissance de cause par A. Le tribunal en a déduit qu’aucune faute n’était établie dans le chef de C et il a rejeté la demande.

De ce jugement A et son épouse B ont régulièrement relevé appel par exploit d’huissier de justice du 28 décembre 2012.

Soutenant que A n’est pas un investisseur averti et que C a gravement manqué à son obligation de conseil et d’information en lui proposant des investissements qui ne correspondaient pas à son profil, les appelants ont conclu à voir constater, par réformation du jugement, que C a engagé sa responsabilité. Ils ont sollicité la condamnation de l’intimée à les dédommager du préjudice qui en est résulté pour eux, évalué à la somme de 1.610.048,85 euros, après déduction des sommes qu’ils ont pu récupérer.

L’intimée a conclu principalement à la confirmation de la décision entreprise, tout en critiquant les premiers juges d’avoir analysé en premier lieu le moyen de la prescription que C avait soulevé à titre subsidiaire. A titre subsidiaire, C a reproché au tribunal d’avoir rejeté son moyen tiré de la prescription en application de l’article 14 du règlement général des opérations de la banque. Elle a contesté en ordre plus subsidiaire les montants réclamés.

Quant à l’applicabilité des dispositions de la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d’instruments financiers ainsi que du règlement grand-ducal du même jour relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier :

Tel que repris plus haut, les premiers juges ont retenu que les deux textes, bien qu’entrés en vigueur seulement le 1er novembre 2007, s’appliquent aux clients existants et aux contrats en cours avant cette date, de sorte à s’appliquer aux faits de l’espèce. Dans ses conclusions notifiées en instance d’appel, C a soutenu que « Si telle est effectivement l’opinion des premiers juges, elle est difficile à admettre en présence de la règle fondamentale de l’article deux du Code civil qui dispose que « la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif ».C a ensuite fait écrire qu’en tout état de cause, elle a anticipé l’entrée en vigueur de ces textes et que dans la relation avec ses clients, elle a scrupuleusement appliqué les préceptes y prévus. Les époux A-B n’ont pas pris position par rapport à ce moyen spécifique de l’applicabilité des textes qu’ils ont invoqués. La Cour voudrait préciser tout d’abord que les titres E ont été acquis en janvier 2008, soit après l’entrée en vigueur de la loi du 13 juillet 2007 et du règlement du même jour. Dans la mesure où la loi définit les obligations du banquier au moment de conseiller son client lors d’une opération d’investissement, c’est à la date de cette opération qu’il y a lieu de se situer pour déterminer la loi applicable. Concernant l’acquisition des titres E, c’est partant bien la nouvelle loi et son règlement d’application qui doivent trouver à s’appliquer. Pour le surplus, il faut constater que concernant les obligations de la banque invoquées par les appelants à l’appui de leur argumentation, les dispositions introduites par la loi du 13 juillet 2007 n’ont fait que préciser les règles de conduite antérieurement définies par la loi du 5 avril 1993 dans sa version codifiée publiée au Mémorial A de l’année 2003 (n° 164, p. 3202 et s.). Dans cette version, antérieure aux faits de l’espèce, la loi imposait d’ores et déjà au banquier :

- d’agir, dans l’exercice de son activité, loyalement et équitablement au mieux des intérêts de ses clients et de l’intégrité du marché,

- d’agir avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, au mieux des intérêts de ses clients et de l’intégrité du marché,

- d’agir et d’utiliser avec efficacité les ressources et les procédures nécessaires pour mener à bonne fin ses activités,

- de s’informer de la situation financière de ses clients, de leur expérience en matière d’investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés,

- de communiquer d’une manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec ses clients,

- de s’efforcer d’écarter les conflits d’intérêts et, lorsque ces derniers ne peuvent être évités, de veiller à ce que ses clients soient traités équitablement,

- de se conformer à toutes les réglementations applicables à l’exercice de ses activités de manière à promouvoir au mieux les intérêts de ses clients et l’intégrité du marché.

Si la loi du 13 juillet 2007 est venue préciser ces dispositions, ce texte n’ajoute rien de fondamentalement nouveau aux dispositions antérieures. C n’a relevé aucune obligation prévue par la nouvelle loi qui lui aurait été appliquée par les premiers juges et qui n’aurait pas existé sous l’ancienne loi. Au contraire, elle a soutenu avoir respecté toutes les obligations prescrites par la nouvelle loi. La prise en compte par les premiers juges des dispositions de la loi du 13 juillet 2007 en tant que règles de référence par rapport à la conduite d’un banquier normalement prudent et diligent ne saurait partant être valablement critiquée par elle. Son moyen y relatif doit partant être rejeté.

Quant aux principes régissant la responsabilité du banquier : Il est de principe que dans l’accomplissement de sa mission d’exécuteur d’un ordre de bourse, en dehors même de tout contrat de gestion discrétionnaire, le banquier est tenu d’une obligation d’information et de conseil à l’égard de son client. Dans le cadre de ces obligations, le banquier a l’obligation de connaître son client. Il doit procéder à l’évaluation du profil de son client et s’assurer que ce dernier dispose des connaissances nécessaires pour comprendre les risques inhérents aux services et aux instruments financiers qu’il lui propose. L’évaluation du profil de son client demande du banquier qu’il se renseigne. Il doit se renseigner sur la situation financière de son client, sur son expérience en matière d’investissement et sur son objectif en ce qui concerne les services demandés. Par ailleurs, le banquier doit renseigner son client sur les risques que comportent les opérations projetées. Il faut que le banquier fournisse à son client les informations sur le produit que le client veut acquérir afin que ce dernier agisse en connaissance de cause. L’obligation d’informer le client sur le risque inhérent à l’opération boursière est tributaire du degré d’expérience du client (cf sur les principes régissant la matière:

G. Ravarani: La responsabilité civile des personnes privées et publiques, 3ème éd., n° 575 et s.). Lorsque le banquier, sans être lié à son client par un contrat de gestion discrétionnaire de leurs avoirs, a néanmoins conseillé le client dans l’arbitrage de son portefeuille, tel que ceci a été le cas en l’espèce, le banquier est responsable des pertes subies par son client s’il est établi qu’il n’a pas agi en tant que professionnel avisé, averti des techniques et des usages bancaires, respectivement en tenant compte du profil de son client et de la politique d’investissement définie par ce dernier. L’obligation de conseil du banquier est une obligation de moyens et son contenu s’apprécie au regard des connaissances de son client (G. Ravarani: La responsabilité civile des personnes privées et publiques, 3ème éd., n° 580). En l’espèce, il résulte de l’argumentation développée par C qu’elle ne conteste pas l’existence de toutes ces obligations dans son chef, mais qu’elle estime y avoir satisfait.

Quant au profil d’investisseur des appelants et quant au respect de ce profil par C : L’appelant A a affirmé avoir indiqué à C vouloir mener une politique correspondant à une certaine sécurité financière, telle qu’elle serait menée par un homme prudent et soucieux de l’avenir. Son profil aurait été celui d’un investisseur souhaitant une croissance régulière de ses avoirs sur une période déterminée. Aucun profil de l’appelante B n’aurait été dressé. Suivant le document signé entre parties, il aurait par ailleurs été prévu que C avait le droit de suspendre l’exécution de tout ordre qui ne correspondait manifestement pas à la stratégie de placement retenue.

Les appelants ont affirmé que les produits qu’ils ont acquis sur le conseil de C étaient des titres destinés à des investisseurs avertis qu’ils n’étaient pas. Ils ont déduit le caractère spéculatif des produits qu’ils ont acquis du contenu des prospectus de ces titres qui leur ont été remis en cours de procédure. Ils ont affirmé ne pas s’être fait remettre ces documents au moment de recevoir les conseils de C. C a répliqué que s’il exact qu’elle a conseillé l’appelant A dans le cadre des investissements actuellement critiqués, c’est A qui a pris les décisions d’investissement après mûre réflexion.

Dans le cadre de l’appréciation de son comportement, elle a demandé à voir qualifier A d’investisseur averti. Elle a ajouté que contrairement à ce qui a été soutenu par les appelants, les produits qu’elle a proposés correspondaient parfaitement au profil d’investisseur de A. Elle a contesté le caractère hautement spéculatif de ces investissements. Elle a estimé avoir donné toute l’information nécessaire à A et lui avoir laissé le temps nécessaire pour apprécier l’opportunité de ces acquisitions. Concernant les documents relatifs au descriptif des produits, C a soutenu qu’ils étaient disponibles au siège social des fonds ainsi qu’auprès de C et qu’il appartenait aux appelants de se renseigner.

C a ajouté que les produits qu’elle a conseillés à l’appelant A étaient complémentaires les uns des autres et que ces produits répondaient parfaitement au profil de A qui était le seul à lui avoir transmis des ordres de bourse. Il y a lieu déterminer le profil investisseur de A au regard des documents versés par les parties. La Cour estime que c’est à bon droit que C a fait valoir qu’il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir dressé de profil investisseur de la partie B, alors qu’il ne résulte d’aucun élément du dossier que cette partie ait pris une part active dans la gestion du compte et dans la transmission des ordres de bourse à l’intimée. Il résulte de la pièce « Profil de risque & Stratégie de placement retenue » versée au dossier que A y a défini son profil de « medium ».

Cette stratégie est décrite sur cette même pièce comme visant « la valorisation à long terme du portefeuille dans un cadre de risque relativement limité. Cette stratégie convient plus particulièrement à l’investisseur souhaitant une croissance régulière de ses avoirs sur une période déterminée ». A a précisé sur cette pièce que les avoirs qu’il a confiés à C sur le compte n° (…) à partir duquel les investissements ont été réalisés ne représentent qu’une petite partie de son patrimoine global. Sur une autre pièce versée au dossier intitulée « Risk Profile » (pièce n° 13 de la farde de pièces de Maître Trevisan), l’appelant a coché la case indiquant qu’il recherche un « regular growth of your assets … while maintaining the capital at any moment » et celle précisant qu’il est d’accord à accepter « some risks in order to have a higher return ».

La Cour tient à relever d’emblée que l’appelant ne saurait mettre en cause les réponses qu’il a fournies aux questions figurant sur le document « Risk Profile » en affirmant qu’il s’agit d’un document standard sur lequel il s’est borné à cocher certaines cases. En effet, ce document indique clairement quel est son objet, les questions sont claires et précises et en cochant les cases des réponses, l’appelant ne pouvait ignorer quel était l’objet et le but de ce document. Les réponses qu’il y a données aux diverses questions peuvent partant être parfaitement prises en compte pour déterminer son profil d’investisseur.

Dans son jugement du 16 novembre 2012, le tribunal a déduit des réponses données par A sur le document intitulé « Risk Profile », combinées à d’autres éléments du dossier, que l’appelant avait le profil d’un investisseur averti. Les autres éléments du dossier pris en considération par le tribunal pour définir le profil de l’appelant comme « averti » sont le fait que dans le cadre de ses relations avec C s’étant étendues sur près de 25 ans, l’appelant a signé deux autres profils dans lesquels il s’est défini comme investisseur conservateur et défensif, de sorte qu’en indiquant en l’espèce son profil comme « medium », il devait réaliser la différence par rapport à ses profils antérieurs.

Le tribunal a ajouté que l’appelant a eu de nombreux rendez-vous personnels avec les employés de C (au moins une demi-douzaine entre 2007 et 2010) et qu’il était à chaque fois accompagné de son directeur financier. Le tribunal a estimé que A a accepté une certaine volatilité des produits dans lesquels il a investi. Il a ajouté que les souscriptions ont été faites en toute liberté et en toute connaissance par l’appelant, de sorte qu’aucune faute de C ne saurait être retenue. La Cour constate que l’appelant a indiqué dans le questionnaire qu’il a rempli lors de l’ouverture du compte sur lequel les opérations boursières ont été réalisées (document « Risk Profile ») qu’il recherchait des investissements permettant une croissance régulière de ses avoirs tout en préservant le capital investi, mais qu’il a été d’accord à prendre certains risques afin d’accroître le rendement (« some risks in order to have a higher return »).

S’y ajoute que tel que l’ont retenu les premiers juges, l’appelant ne saurait être considéré comme une personne n’ayant pas les moyens et les connaissances requises pour apprécier à sa juste valeur le risque lié aux investissements qui lui étaient proposés. Il résulte en effet des éléments du dossier que A était en relation d’affaires avec C depuis 25 ans et qu’il a été en contact régulier avec les conseillers de C. Dans le questionnaire correspondant au document « Risk Profile », il a reconnu avoir eu affaire dans le passé à un certain nombre de produits financiers, tels des « money market products », « structured products », « bonds and fixed income products », equities and equity products » et « foreign exchange forward contract ».

A devait partant être au courant des risques inhérents à ces produits financiers. Il ne pouvait partant ignorer qu’aucune garantie de préservation du capital à 100 % n’existe en ce domaine. Ceci lui a d’ailleurs été rappelé sur les documents qu’il a signés puisque sur le document intitulé « Profil de risque & Stratégie de placement retenue », il est indiqué, quant à la définition du profil « medium » retenu dans le chef de l’appelant que ce profil correspond à un investisseur qui « recherche avant tout une croissance moyennement élevée de son patrimoine sans être totalement à l’abri d’éventuelles fluctuations de sa valeur ».

S’il ne résulte pas des éléments soumis à la Cour quels ont été les propos qui ont été tenus par les employés de C lors des réunions avec l’appelant en relation avec les opérations contestées, il faut constater que les appelants n’établissent pas, tel qu’ils l’ont allégué dans l’acte d’appel, que les employés de C leur auraient indiqué dans le cadre de ces entrevues, que le capital était garanti à 100 %. Il faut ajouter que lors de ces entrevues, A était assisté d’une personne de confiance, le dénommé G, qui, s’il n’est pas établi qu’il avait des connaissances approfondies du domaine de la finance, doit être considéré comme ayant été sollicité par l’appelant pour l’assister dans son choix d’investissement.

Tous ces éléments concordent pour retenir que le profil de A n’était pas celui d’un investisseur quelconque, complètement néophyte en affaires, à la merci des quelques informations que C voulait bien lui donner et non averti des risques inhérents aux investissements financiers. Il faut ajouter, tel que l’a relevé C dans son argumentation, que A, en ce qu’il avait fait le choix de ne pas avoir recours à un contrat de gestion discrétionnaire, avait aussi une obligation de se renseigner. La Cour déduit des développements qui précèdent que le profil de l’appelant A correspondait à celui d’une personne ayant une certaine expérience des marchés financiers, partant à celui d’un investisseur averti.

Quant à la nature des produits financiers proposés par C, la Cour estime qu’il n’est pas établi que ces produits étaient à très haut risque et ne correspondaient pas au profil de l’appelant A. Concernant les D, il est indiqué dans le prospectus y relatif, versé en pièce 10 de la farde de pièces de Maître Trevisan, que « La SICAV recherche, à titre d’objectif principal, la conservation du capital en termes réels et la croissance à long terme des actifs. Aucune garantie de rendement ne peut évidemment être donnée ». Il est ajouté plus loin :

« L’utilisation de produits dérivés peut être avantageuse. La SICAV en fera toujours l’usage dans un principe de prudence et de gestion efficiente des compartiments » (page 5 du prospectus). A la page 10 du prospectus, il est écrit « Le compartiment (…)s’adresse à des investisseurs prudents. Leur priorité est d’obtenir des rendements stables dans le temps tout en évitant des pertes importantes de leur capital initial sur une durée minimum de 3 ans et ce indépendamment des fluctuations du marché ». La Cour déduit de ces informations indiquées sur le prospectus du compartiment D que cet investissement correspondait à un investissement prudent, ne comportant pas de risque majeur, à part le risque normal inhérent à toute opération de bourse.

Cet investissement doit être qualifié d’investissement conservateur et le fait par C de l’avoir proposé à l’appelant ne saurait certainement pas être considéré comme fautif dans son chef. Il faut d’ailleurs ajouter que ceci a été confirmé par l’attestant G puisqu’il a écrit dans son attestation que l’acquisition des titres D qui a été décidée suite à la réunion du avril 2007 était conforme à la politique d’investissement de l’appelant. Il résulte de la lecture du prospectus relatif au produit E que cet investissement revêt un caractère nettement moins conservateur que le produit D.

Il est écrit à la page 9 de ce prospectus que « the subfund invests in funds which pursue an alternative investment policy. These funds are classified in the hedge fund or alternative investment category. The sub-fund seeks to achieve risk diversification by selecting products managed by different Submanagers with different investment styles or investing in different areas”. Il y est encore précisé que “ This sub-fund is intended for potential well-informed investors who are aware that an investment in this sub-fund involves a high degree of risk.

This sub-fund should be an investment integrated in a large diversified portfolio”. Sur une autre pièce (pièce 15 de la farde de pièces de Maître Trevisan), la diversification recherchée dans les sous-produits de ce fonds « vise à obtenir un rendement optimal tout en limitant les risques de marché. … Ce fonds de fonds de hedge funds s’adresse à des investisseurs avertis recherchant une diversification optimale dans cette classe d’actifs en profitant d’un processus de sélection professionnel et d’un niveau de risque maîtrisé ».

La Cour estime qu’au vu du profil de l’appelant A, il faut considérer le produit E représentait la partie « some risks in order to have a higher return » de la politique d’investissement de l’appelant. En effet ce produit à caractère nettement plus spéculatif est de nature à permettre un rendement plus élevé. Il est présenté comme étant propice à être intégré dans un portefeuille diversifié. Or il résulte des éléments du dossier que les appelants étaient titulaires de plusieurs comptes auprès de C, correspondant à des définitions de profils différents.

Il est encore constant en cause, pour avoir été indiqué par l’appelant A lui-même dans son profil relatif au compte actuellement soumis à discussion, que les actifs investis à partir de ce compte ne représentaient qu’une faible partie des avoirs des appelants. Au vu du descriptif du produit E, celui-ci se situait dans le registre d’un niveau de risque maîtrisé. Or dans son profil, l’appelant A s’est déclaré d’accord à prendre un risque maîtrisé pour améliorer le rendement de son portefeuille. Il convient donc de retenir que le produit E correspondait au profil de l’appelant A et que C n’a commis aucune faute en lui conseillant ce produit.

La Cour tient à remarquer qu’il n’est pas déterminant de savoir si les documents relatifs aux produits ont effectivement été remis à l’appelant et dans une langue qu’il maîtrisait, alors qu’il est retenu que ces produits étaient en tout état de cause adaptés à son profil. Il faut ajouter que dans la mesure où C n’est tenue que d’une obligation de moyens et que les appelants doivent établir une faute dans son chef pour voir retenir sa responsabilité, il appartient aux appelants de prouver que les informations que la banque leur a données lors des entrevues ne correspondaient pas à la vraie nature des produits proposés. Or cette preuve n’est pas rapportée. Il y a lieu de préciser que les renseignements fournis par l’attestant G dans son attestation testimoniale sont pour la plupart vagues et peu précis, surtout en ce qui concerne le produit E et ne permettent pas d’établir avec précision ce qui a été dit au sujet de ce produit lors des réunions qui ont eu lieu avec C.

Les arguments échangés entre parties sur la question de savoir quand et où précisément les ordres de bourse ont été décidés ne sont pas pertinents au vu des conclusions retenues plus haut. Il y a lieu de préciser qu’en tout état de cause, il n’est pas établi que C n’ait pas laissé le temps à l’appelant A de réfléchir aux produits qui lui étaient présentés et que C a « fortement incité » cette partie à opter pour les produits qui lui étaient proposés. Finalement, la Cour estime que les discussions des parties sur la part des produits alternatifs dans le produit E ne sont pas de nature à remettre en cause cette conclusion.

En effet, il n’est pas établi que ce changement ait entraîné un changement du caractère général de ce produit décrit dans le prospectus y afférent et repris ci-dessus. Le changement dans la composition du fonds intervenue après la souscription par les appelants ne saurait par ailleurs être pris en compte dans l’appréciation du bien-fondé du conseil prodigué par C à son client avant la souscription. Pour le surplus, il faut constater qu’au moment où ce changement est intervenu, C en a averti A en lui offrant la possibilité de se renseigner auprès d’elle s’il le jugeait nécessaire.

Dans la mesure où l’appelant n’a à aucun moment soutenu avoir saisi cette possibilité, il ne saurait reprocher à C de ne pas l’avoir suffisamment tenu informé. Concernant le fait que cette communication aurait été faite en français à l’appelant alors qu’il a indiqué dans les documents d’ouverture du compte vouloir recevoir la documentation en anglais, il lui appartient de prouver que tel a effectivement été le cas, C ayant soutenu dans le dernier état de ses conclusions avoir communiqué cette information en anglais à l’appelant.

Aucune faute de C dans les conseils qu’elle a fournis à l’appelant ne peut partant être retenue. Le fait relevé par l’appelant qu’il a été catalogué comme « client privé » par C ne change rien à cette

conclusion, alors qu’il résulte des développements qui précèdent que l’appelant a disposé de toutes les informations nécessaires et adaptées à son profil d’investisseur pour prendre ses décisions en toute connaissance de cause. Il s’en déduit que les appelants ne sauraient reprocher à l’intimée d’avoir exécuté les ordres de banque bien qu’elle se soit réservé le droit dans le contrat conclu entre parties de refuser l’exécution d’ordres de bourse ne correspondant pas au profil du client. Aucune perte d’une chance d’un quelconque ordre ne saurait par ailleurs être invoquée par les appelants à l’égard de l’intimée pour lui réclamer des dommages et intérêts. Les appelants sont partant à débouter de leur demande principale basée sur les règles de la responsabilité contractuelle. Les appelants se sont basés à titre subsidiaire sur les règles de la responsabilité délictuelle. En présence d’un contrat conclu entre parties et en application de la règle du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle, cette demande doit être rejetée. Tant les appelants que l’intimée ont réclamé une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du NCPC. Au vu du sort réservé à leur recours, les appelants sont à débouter de cette demande. L’intimée ayant dû exposer des frais non compris dans les dépens dans le seul but de se défendre contre un recours déclaré non fondé, il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure dont la Cour fixe le montant, au vu des éléments du dossier, à 1.000 euros.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel, le dit non fondé, confirme le jugement du 16 novembre 2012, déboute A et B de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure, condamne A et B à payer une indemnité de procédure de 1.000 euros à C, condamne A et B aux frais et dépens de l’instance d’appel.