Court dismisses appeal for lack of third-party beneficiary status in custodian bank deposit contract.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-trois décembre deux mille quatorze

Numéro 39177 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro (…), représentée par le président de son conseil d’administration actuellement en fonction, sinon par ses organes légaux dûment habilités,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Patrick MULLER en remplacement de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 7 novembre 2011, comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

e t :

1) B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le n° (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER, comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) C, déclarée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du (…)sur base de l’article 104 (1)

de la loi modifiée du 20.12.2002 concernant les organismes de placement collectif, établie et ayant son siège social à (…), représentée par ses liquidateurs actuellement en fonctions, Maître Alain Rukavina, avocat à la Cour, demeurant à L-1528 Luxembourg, 10A, boulevard de la Foire, et Monsieur D, (…), demeurant à (…), intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

3) Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à L- 1528 Luxembourg, 10A, boulevard de la Foire, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société C, en liquidation, préqualifiée, intimé aux fins du susdit exploit MULLER,

4) Monsieur D, (…), demeurant à (…), pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société C, en liquidation, préqualifiée, intimé aux fins du susdit exploit MULLER, sub 2) à 4) comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

LA COUR D'APPEL :

La procédure de première instance

Exposant avoir détenu pour le compte de la société d’investissement à capital variable E et plus précisément son sousfonds E1, 752.097 parts de C, qu’une demande de rachat notifiée le

10 novembre 2008 à la société F n’a pas été exécutée par la société B, dépositaire des fonds de C, et que cette dernière société a été mise en liquidation par décision du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du (…), la société A (ci-après la société A) a, suivant acte d’huissier du 3 juillet 2009, fait donner assignation à la société anonyme B, (ci-après la société B), prise en sa qualité de banque dépositaire des fonds de C, à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de l’entendre condamner à lui payer la somme de 1.059.524 € représentant le montant de la valeur nette d’inventaire, au titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices subis en raison des fautes commises par la société B. La demanderesse a encore réclamé une indemnité de procédure de 20.000 € ainsi que l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

La responsabilité de la société B a été recherchée principalement sur base du Custodian Bank and Paying Agency Agreement conclu le 22 septembre 2006 entre C et la société dépositaire B et de l’article 36 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif (ci-après la loi de 2002), et subsidiairement sur la base délictuelle.

Suivant acte d’huissier du 16 mars 2011, la société B a fait donner assignation à C en liquidation judiciaire, à Maître Alain RUKAVINA et à Monsieur D, pris en leur qualité de liquidateurs de la société C, à comparaître devant le même tribunal, afin de prendre position en ce qui concerne la recevabilité et le bien-fondé de la demande principale et de se voir déclarer commun le jugement à intervenir.

Suivant commun accord des parties, les débats ont été limités en première instance aux problèmes de la recevabilité de la demande de la société A.

Par jugement du 8 juillet 2011, le tribunal d’arrondissement, après avoir joint les assignations, a déclaré irrecevable la demande de la société A sur base des articles 36 et 38 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, de l’article

26 des statuts de C et de l’article 4 du contrat conclu le 22 septembre 2006 entre C et la société B.

La demande de la société A basée sur le fondement d’une stipulation pour autrui conclue en sa faveur a également été déclarée irrecevable.

Le tribunal a prononcé la révocation de l’ordonnance de clôture pour permettre aux parties de conclure quant à la recevabilité de la demande sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Suivant acte d’huissier du 7 novembre 2011, la société A a interjeté appel contre ce jugement qui lui a été signifié le 5 octobre 2011.

L’appelante conclut, par réformation, à voir déclarer recevable sa demande et à voir renvoyer les parties devant la juridiction de première instance afin qu’il soit statué sur sa demande indemnitaire sur base de l’action directe et de la stipulation pour autrui. Elle sollicite en ordre subsidiaire, en cas d’évocation du litige, la condamnation de la société B à lui payer la somme de 1.059.524,17 € augmentée des intérêts au taux légal à partir du 10 décembre 2008, sinon du jour de la mise en demeure du 21 janvier 2009, sinon à partir du jour de l’assignation en référé du 17 février 2009, sinon de la demande en justice jusqu’à solde. Elle conclut à se voir allouer une indemnité de procédure de 20.000 €.

I. Quant au moyen de nullité de l’acte d’appel

Les intimés concluent à la nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur.

Ils font valoir que l’appelante se contredirait dans l’acte d’appel dans la mesure où tout en se défendant d’être actionnaire, elle fonde son action sur les articles 36 de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, (ci-après la loi de 2002) ainsi que sur l’article 4 b) du contrat de banque dépositaire conclu entre les sociétés B et C. Selon les intimés, ces dispositions n’auraient vocation à s’appliquer que si la personne qui les invoque est actionnaire de C.

Les intimés renvoient aux articles 585 et 154 du NCPC, non respectés en l’espèce, en ce que l’acte d’appel ne contiendrait aucune structure claire et prêterait à équivoque, de sorte qu’ils auraient été dans l’impossibilité d’organiser leur défense.

L’appelante renvoie à l’acte d’appel dans lequel elle déclare rechercher la responsabilité de la société B pour ne pas avoir exécuté l’ordre de paiement de C. Elle conclut au rejet du moyen de nullité et soutient avoir à suffisance exposé les bases légales de la demande et fait valoir que la défense des intimés n’a pas été désorganisée.

Aux termes de l'article 154,1 du NCPC auquel renvoie l'article 585 du même code, l'acte d'appel doit, à peine de nullité, contenir l'objet et un exposé sommaire des moyens.

L'article 586 du même code prévoit en outre que les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions de la partie appelante et les moyens sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée.

Lesdites dispositions ont pour but de faire connaître à la partie intimée les critiques émises par l’appelant à l’encontre de la décision de première instance et ceci avec suffisamment de précision pour lui permettre de préparer sa défense au fond, au vu du seul acte d’appel.

L’appelant doit donc exprimer ses moyens spécialement dans l’acte d’appel même, sous forme sommaire, mais précise.

Dans son acte d’appel, la société A fait valoir avoir le 10 novembre 2008 transmis à la société F, un ordre de rachat de 752.097 actions de C. Le 10 décembre 2008, ladite société lui aurait confirmé l’exécution du rachat, en indiquant notamment que le paiement des 1.059.524,17 € interviendrait le 15 décembre 2008. L’appelante expose ensuite qu’aux termes d’un avis publié le 15 décembre 2008 par C, les actionnaires ont été informés que les actifs américains de son compartiment American Selection étaient conservés par la société G et que suite à la découverte d’une gigantesque escroquerie orchestrée par G1, C avait décidé de suspendre le calcul de la valeur nette d’inventaire des titres ainsi que l’émission, la conversion et le rachat des parts du compartiment à compter de ce même jour. Concernant les ordres antérieurs à cette décision de suspension, le conseil d’administration aurait décidé les 19 et 30 décembre 2008 que les paiements y relatifs interviendraient. Elle expose que malgré l’instruction donnée par C à la société B, aucun paiement n’est intervenu de la part de la société B en sa faveur. La société B n’aurait en outre pas réservé de suite aux mises en demeure lui adressées les 21 et 23 janvier 2009. L’appelante indique en page 6 de son acte d’appel ne pas être actionnaire de C « puisqu’elle a obtenu le rachat de ses titres, même si le paiement n’est jamais intervenu ».

Après avoir exposé ces faits, l’appelante explique dans son acte d’appel baser son action principalement sur l’article 36 de la loi de 2002 aux termes duquel « le dépositaire est responsable, selon le droit luxembourgeois, à l’égard des actionnaires de tout préjudice subi par eux résultant de l’inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de ses obligations ».

Concernant l’obligation de la banque dépositaire, elle invoque l’article 38 de cette même loi, ainsi que l’article 4 b) du contrat « Custodian Bank and Paying Agency Agreement » conclu le 22 septembre 2006 entre les sociétés B et C.

Selon l’appelante, cette clause du contrat créerait une obligation directe à charge du dépositaire envers les actionnaires de C, « la terminologie « actionnaires » devant s’entendre au sens large et engloberait toute personne qui doit percevoir des sommes du dépositaire au titre d’actions qu’elle détiendrait ».

Elle estime qu’en aucun cas, le seul rachat des titres des actionnaires de la sicav, qui entraîne juridiquement la perte de la qualité d’actionnaire, ne pourrait avoir pour effet de permettre au dépositaire du fonds de s’exonérer de toute responsabilité à leur égard. L’action directe de la société A, en application de l’article 16 de la directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (ci-après : la directive) et de l’article

36 de la loi de 2002, serait recevable, dès lors que la notion de participant devrait être entendue largement comme désignant tout investisseur devant recevoir des fonds du dépositaire à quelque titre que ce soit.

La Cour constate que dans l’acte d’appel, la société A, qui estime être créancière de la société C, indique en quoi elle critique le jugement de première instance, décrit sa version des faits et ses griefs pour conclure dans le dispositif de l’acte d’appel à voir admettre sa demande principalement sur base des articles 36 et 38 de la loi de 2002, sinon subsidiairement sur base de la stipulation pour autrui.

La motivation de l’acte d’appel répond à l’exigence de l’indication de l’objet de l’appel et d’un exposé sommaire et précis des moyens.

Il s’y ajoute que la nullité invoquée est une nullité de forme qui n’est prononcée que si la partie qui l’invoque établit la désorganisation de sa défense, preuve qui n’est pas rapportée en l’espèce.

L’exception est à rejeter.

L’appel est dès lors recevable pour avoir été interjeté dans les forme et délai de la loi.

II. L’action contre le dépositaire basée sur l’article 36 de la loi de 2002 :

La demanderesse a soutenu en première instance, qu’en sa qualité d’actionnaire de la sicav, elle dispose d’une action directe contre la société B, prise en sa qualité de dépositaire de C, sur base de l’article 36 de la loi de 2002 sur les organismes de placement collectif.

Elle a en cours de procédure soutenu ne plus être actionnaire de C du fait du rachat sollicité et exécuté antérieurement à la suspension de la valeur nette d’inventaire de C.

La juridiction du premier degré a d’abord analysé la question de la transposition en droit luxembourgeois de la directive. Elle a retenu que l’article 16 de la directive ne parle pas d’une mise en cause directe ou indirecte du dépositaire, et en a conclu que l’analyse du texte national et du texte communautaire ne permettent pas d’y reconnaître une action directe expresse au profit de l’actionnaire d’une sicav. Le texte communautaire se référant expressément au droit national, le tribunal a retenu que seule une loi peut accorder une action directe au créancier, de sorte que ni les statuts de C, ni un contrat ne peuvent faire naître d’action directe au profit de la demanderesse. Il a encore retenu que l’action directe, dans son exercice, est doublement limitée : d’une part, son titulaire ne peut l’exercer que si et dans la mesure où il est créancier du débiteur principal ; d’autre part, le sous – débiteur n’est obligé envers le créancier que si et dans la mesure où il est débiteur du débiteur principal, qu’en tant qu’actionnaire de C, la société A n’est pas créancière de C, et que si l’investisseur revêt la qualité de simple créancier, le jugement du 2 avril 2009 a déclaré applicables les dispositions légales relatives à la liquidation de la faillite et décidé que tant la société dissoute que ses investisseurs sont représentés par les liquidateurs.

Soutenant à l’appui de son appel ne plus être actionnaire de la société C, « puisqu’elle a obtenu le rachat de ses titres », l’appelante fait valoir qu’elle tire son droit d’action directe contre le dépositaire de la sicav de l’article 16 de la directive qui traite de la responsabilité du dépositaire à l’égard de la société d’investissement et des participants, transposé dans l’article 36 de la loi de 2002. Soutenant en outre qu’en application de l’article 38 de la loi de 2002, le dépositaire doit, dans l’exercice de ses fonctions, agir exclusivement dans l’intérêt des actionnaires, l’appelante estime que cette obligation à charge de l’intimée se trouve en l’occurrence inscrite à l’article 4 b) du contrat conclu le 22 septembre 2006 entre C et l’intimée, aux termes duquel « la banque dépositaire est responsable à l’égard des actionnaires de tout dommage subi par eux, résultant de l’inexécution ou de l’exécution fautive de ses obligations ».

Faisant état de négligences et d’inexécutions fautives dans le chef de la société B, l’appelante fait état de préjudices personnels et distincts de ceux subis par l’ensemble des actionnaires et par la sicav elle-même. En effet, le préjudice de la société A résiderait dans l’absence de paiement des titres rachetés, préjudice qui ne saurait se confondre avec celui de la sicav.

Soutenant que l’action de la société A tendant à obtenir paiement du montant équivalent à la valeur nette d’inventaire des actions de C, correspondrait au préjudice social/collectif de C elle-même et tendrait à reconstituer le patrimoine social de la société C, les intimés concluent à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a déclaré irrecevable la demande de l’appelante pour autant qu’elle est basée sur l’article 36 de la loi de 2002. Les liquidateurs de C précisent en outre avoir, suivant exploit d’huissier du 16 décembre 2009, fait assigner les parties B, B1, B2, B3, H, les membres du conseil d’administration de la société C ainsi que la CSSF devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg aux fins d’obtenir réparation du dommage causé à la sicav, aux créanciers et aux investisseurs. Les liquidateurs auraient agi tant en leur qualité de représentants de la société C qu’en leur qualité de représentants des créanciers et actionnaires. Ils réclament également une indemnité de procédure de 10.000 €.

Dans ses conclusions en réplique, l’appelante réitère son argumentation consistant à dire que son préjudice subi du fait du non-recouvrement de sa créance suite à l’ordre de rachat exécuté le

17 novembre 2008 serait distinct du préjudice subi par la collectivité des actionnaires de C.

Selon l’article 16 de la directive concernant les sicav (telles qu’en l’espèce C), « le dépositaire est responsable, selon le droit national de l'Etat où est situé le siège statutaire de la société d'investissement, à l'égard de la société d'investissement et des participants, de tout préjudice subi par eux et résultant de l'inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations».

L’article 36 de la loi de 2002 est de la teneur suivante : « Le dépositaire est responsable, selon le droit luxembourgeois, à l'égard des actionnaires de tout préjudice subi par eux et résultant de l'inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de ses obligations ».

Concernant la responsabilité du dépositaire de la sicav, l'article 16 de la directive renvoie au droit national de l'Etat où est situé le siège statutaire de la société d’investissement. L'étendue et la mise en œuvre de cette responsabilité sont donc à déterminer par les Etats en fonction de leur droit national.

Le tribunal a rappelé à bon droit que l’action directe constitue un mécanisme sui generis qui n’est pas rattaché à un mécanisme connu du droit des obligations, et ne peut donc être légitimée que par la volonté expresse du législateur.

Il s’est référé aux travaux parlementaires relatifs à l’article 35 de la loi de 1988 (actuellement article 36 de la loi de 2002) de la teneur suivante : « Cet article a trait au régime de la responsabilité du dépositaire des actifs d'une sicav. Tout comme en matière de fonds communs de placement, la directive abandonne le régime de la responsabilité du dépositaire au droit national et énonce une responsabilité pour inexécution ou mauvaise exécution fautives des obligations. … Quant à la faculté pour un investisseur d'intenter, en lieu et place de la société d'investissement elle-même, une action en responsabilité à l'encontre du dépositaire: ce sont les principes du droit des sociétés qui s'appliquent en la matière. Il n'est dès lors pas nécessaire de revenir sur cette question pour les sociétés d'investissement. »

La Cour approuve les conclusions en tirées par le tribunal, à savoir que le projet de loi fait référence aux principes du droit des sociétés, que le dépositaire engage sa responsabilité selon le droit national de la société d’investissement à l’égard de cette dernière et que l’action de l’investisseur contre le dépositaire se trouve également soumise à cette loi, et plus particulièrement à la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales(L.S.C.).

L’intention du législateur était en effet claire. Les auteurs de la loi de 1988 ont interprété le renvoi dont question à l’article 16 de la directive comme renvoi à la L.S.C. et notamment au régime de la responsabilité des dirigeants sociaux tel que prévu à l’article 59 de ladite loi. Dès lors que la sicav est constituée sous la forme d’une société anonyme (article 25 de la loi de 2002), les dispositions de la L.S.C. régissent les droits de l’actionnaire qui entend voir engager la responsabilité d’un co-contractant ou d’un dirigeant de ladite société.

Le tribunal d’arrondissement a retenu à bon droit que l‘actionnaire n’est pas recevable à exercer l’action directe de la société d’investissement contre le dépositaire, au motif que l’actionnaire n’est pas le créancier de la société.

La possibilité pour l’actionnaire d’exercer l’action directe telle que définie dans la motivation du jugement à laquelle la Cour renvoie et qu’elle adopte ne ressort ni du texte communautaire, ni de l’article 36 de la loi de 2002. Elle ne trouve pas non plus de fondement dans l’article 26 des statuts de la société C, ni ne saurait-elle découler de l’article 4 (b) du Custodian Bank and Paying Agency Agreement, dont la teneur est identique à l’article 36 de la loi de 2002.

S’il convient de conclure de l’article 16 de la directive que le dépositaire est responsable envers les participants du préjudice subi par ces derniers, ceux-ci doivent logiquement pouvoir actionner le dépositaire en réparation du préjudice qu’ils ont subi. Le texte communautaire ne fait cependant pas obligation au législateur national de prévoir que tant la société que le participant auront le droit de réclamer réparation du même préjudice et ce notamment lorsque le préjudice affecte l’ensemble des participants. La latitude accordée au législateur ne lui interdit pas de limiter le droit du participant à la réparation du préjudice qui lui est personnel et direct.

L'action individuelle d'un actionnaire est donc irrecevable, à moins qu'il n'agisse en réparation d'un préjudice personnel, distinct du préjudice social. (voir en ce sens la décision du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 10 août 1891, P. 3, 537; Cour 15.2.2012, P. 36,71).

Ces solutions jurisprudentielles s’appliquent tant à l’action en réparation du préjudice de l’actionnaire subi du fait des fautes commises par le dirigeant social qu’à celle en responsabilité engagée par les actionnaires contre d’autres cocontractants de la société. (voir en ce sens la décision du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 10 août 1891; Cass. com. française, chambre commerciale, 8 février 2011, n° de pourvoi 09-17034).

Ces principes demeurent applicables en cas de liquidation judiciaire de la société, telle qu’en l’espèce, cette dernière agissant par l’organe de ses liquidateurs judiciaires.

C’est à bon droit que le tribunal a rappelé que le jugement du 2 avril 2009 a déclaré applicables les dispositions légales relatives à la liquidation de la faillite sous réserves du mode de vérification des créances et dit que les liquidateurs représentent tant la société dissoute que ses investisseurs et créanciers.

Pendant toute la durée de la liquidation judiciaire, les droits et actions de la société en liquidation sont exercés par le liquidateur auquel aucun créancier ne peut se substituer pour recouvrer une créance de la personne soumise à cette procédure collective. (Cour

30 novembre 2011, P. 36, 214)

La Cour retient que le critère permettant de distinguer le préjudice social du préjudice individuel réparable consiste dans le fait que ce dernier va directement affecter la valeur des titres ou la situation patrimoniale de l’actionnaire sans impliquer en même temps une atteinte au patrimoine social ou un appauvrissement de ce dernier. Le préjudice individuel ne doit pas constituer une simple répercussion du préjudice social et doit, par conséquent, être déconnecté d’une perte qui affecterait l’actif social.

Même si un actionnaire dispose d’une action individuelle en réparation d’un préjudice distinct de celui de la société et des autres actionnaires, la recevabilité d’une telle action en responsabilité est soumise à l’allégation de ce préjudice personnel distinct et le demandeur doit caractériser ce préjudice distinct. (Cass. com. française, 7 mars 2006, n° de pourvoi 04-16536, Bulletin 2006 IV, N° 61, p. 61)

C’est au regard de ces deux principes qu’il y a lieu d’analyser la recevabilité des demandes en indemnisation.

En l’occurrence, l’appelante réclame la réparation du préjudice subi en raison du non-paiement de la valeur des parts détenues dans le capital de C. Ce dommage ne constitue pas un dommage propre à chaque associé, mais un dommage subi par la société elle-même. Le dommage causé à la société A n’est dès lors que le corollaire de ce préjudice social.

Il convient d’ajouter que le préjudice subi par un actionnaire constitué par l’immobilisation de sa créance dans la procédure collective de son débiteur, suite à une demande de rachat non exécuté, ne constitue pas un préjudice distinct de ceux des autres créanciers. (Cour de Cassation française du 23 mai 2000 n° de pourvoi 97-19.817).

C’est donc à bon droit que la juridiction de première instance a déclaré irrecevable la demande de la société A pour autant qu’elle était basée sur l’article 36 de la loi de 2002.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer de ce chef.

III. La stipulation pour autrui :

A. L’ordre de virement

Soutenant qu’un ordre de virement serait une stipulation pour autrui, l’appelante a, en ordre subsidiaire, basé son action en recouvrement de créance sur l’article 1121 du Code civil.

Le tribunal, pour déclarer irrecevable cette demande, a relevé que l’ordre de virement est un mandat de payer et que le virement ne fait naître une créance dans le chef du bénéficiaire qu’une fois qu’il est exécuté. Le tribunal a encore retenu que le virement ne peut être qualifié de stipulation pour autrui autorisant le bénéficiaire à invoquer des droits sur des fonds non virés en dépit de l’ordre reçu par la banque, dès lors qu’il ne résulte pas de l’intention du donneur d’ordre et de la banque, que celle-ci souscrit à la demande du premier un engagement ferme à l’égard du bénéficiaire.

L’appelante fait grief à la juridiction de première instance de ne pas avoir retenu que l’instruction donnée par C à la société B de payer en faveur de la société A les sommes correspondant à l’exécution de son ordre de rachat crée, en vertu de l’article 1121 du Code civil, une obligation directe à charge du dépositaire envers les actionnaires de la société C. L’ordre de virement serait par conséquent une stipulation pour autrui.

Les parties intimées concluent à la confirmation de la décision entreprise pour avoir déclaré irrecevable la demande sur le fondement de la stipulation pour autrui.

L’article 1165 du Code civil pose le principe de l’effet relatif du contrat. Selon ce principe, le lien contractuel ne concerne que les parties, et non les tiers qui ne peuvent ni profiter d’une créance, ni supporter une obligation issues de ce contrat. (Jcl civil articles 1121 et 1122, Fasc.unique, contrats et obligations, stipulation pour autrui n° 2).

La stipulation pour autrui constitue une exception au principe de la relativité des contrats dans la mesure où un tiers au contrat acquiert un droit de créance contre le promettant qui trouve sa source dans le contrat conclu entre le stipulant et le promettant. Ce droit naît indépendamment de la volonté du bénéficiaire (Jcl civil, articles 1121 et 112 Fasc. Unique, Contrats et Obligations, Stipulation pour autrui).

Selon la doctrine française, le virement s’analyse en un double mandat. Il repose en effet principalement sur un mandat de payer entre le donneur d’ordre et sa banque d’une part, et sur un mandat d’encaisser entre le bénéficiaire et sa banque, d’autre part. (Jcl Banque-Crédit-Bourse, Fasc. 390 Le virement, n°3).

La jurisprudence luxembourgeoise considère que « dès qu’il est prévu que le client peut effectuer des opérations sur le compte, notamment en donnant des ordres de virement, il y a en plus du contrat de dépôt un contrat de mandat et le banquier agit, en ce qui concerne ces opérations, comme mandataire du donneur d’ordre (voir Tribunal d’arrondissement, 12 mars 2010, n° 125.626 ; Cour d’Appel 9 juin 2010, n° 34.634 du rôle).

C’est dès lors à juste titre que le tribunal a considéré que l’ordre de virement est un mandat donné par le titulaire du compte, au banquier, de procéder à un transfert de fonds, libérant ce dernier à due concurrence de son obligation de dépositaire.

Si le virement, une fois effectué, fait naître au profit du bénéficiaire une créance contre la banque, l’ordre de virement, même remis au banquier, ne produit pas cet effet. L’ordre de virement ne fait que déclencher l’opération de virement laquelle ne se réalise et produit ses effets que par suite de la double inscription au débit du compte du donneur d’ordre et au crédit du compte du bénéficiaire. ( Cour d’appel 12 mars 1997, n° 17.979 du rôle ).

C’est dès lors à bon droit que la Cour que le tribunal a déclaré irrecevable la demande de l’appelante basée sur la stipulation pour autrui, par adoption de la motivation y retenue.

B.L’article 4 b) du « Custodian Bank and Paying Agency Agreement »

L’appelante s’empare encore de l’article 4 b) du contrat « Custodian Bank and Paying Agency Agreement » conclu le 22 septembre 2006 entre les sociétés B et C pour soutenir que la société B se serait directement engagée comme promettant envers le tiers bénéficiaire, la société A. Celle-ci disposerait par conséquent d’une action directe et personnelle à l’encontre de la société B.

Les parties intimées demandent à la Cour de constater que le contrat de dépôt litigieux ne contient aucune stipulation pour autrui au profit de la société A.

Il n’est pas inutile de rappeler que la stipulation pour autrui est nécessairement contenue dans un contrat principal conclu entre le stipulant et le promettant. En exigeant que la stipulation pour autrui soit la condition d’une stipulation que l’on fait pour soi-même, l’article 1121 ne requiert pas que le stipulant soit systématiquement créancier du promettant. L’article 1121 du Code civil exige que le stipulant soit contractant du promettant et intervienne à ce titre soit comme débiteur, soit comme créancier.

La stipulation pour autrui n’est soumise à aucune exigence particulière de forme. Toutefois, pour exister, elle suppose une double intention : le stipulant doit avoir l’intention de stipuler pour autrui et le promettant doit avoir celle de promettre envers autrui et non envers le stipulant.

L’intention du stipulant de stipuler pour autrui constitue une condition d’existence de la stipulation pour autrui. La stipulation pour autrui suppose la volonté de faire naître un droit dans le patrimoine d’un tiers.

En l’occurrence, l’article 4 b) du contrat du 22 septembre 2006 prévoit sous un point 4. intitulé « Liability », que : « the bank has, in the performance of its duties, a general obligation of prudence and shall keep the Fund’s assets with due diligence (“ en bon père de famille”). The Bank is liable towards the shareholders for any damage sustained by them as a result of the non-performance or the faulty performance of the Bank’s hereunder”.

La Cour se doit de constater que cet article ne constitue pas de stipulation pour autrui au profit de la société A. Il prévoit la possibilité pour un actionnaire, tiers au contrat conclu entre les sociétés B et C, de mettre en jeu la responsabilité de la banque dépositaire, en cas d’inexécution, respectivement d’exécution défectueuse d’une de ses obligations, lorsqu’elle leur a causé un dommage et ne constitue qu’un rappel de l’article 36 de la loi de 2002.

Il s’ensuit que la demande de l’appelante, pour autant qu’elle est basée sur l’article 4 b) du Custodian Bank and Paying Agency Agreement est irrecevable.

L’appel de la société A n’est dès lors pas fondé.

La demande de l’appelante en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter au vu du sort réservé à son appel.

La demande de la société C et des liquidateurs en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter au motif qu’ils n’ont pas établi l’iniquité requise par cet article.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de mise en état, reçoit l’appel,

le dit non fondé,

partant, confirme le jugement entrepris, dit non fondées les demandes en allocation d’une indemnité de procédure,

renvoie l’affaire devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître Alain RUKAVINA qui la demande, sur ses affirmations de droit.