Court dismisses appeal on child support, ruling family allowances must be considered to cover child needs.

Jugement civil (XIVe chambre)

Numéro 234/2014

Audience publique du mardi, deux décembre deux mille quatorze

Numéro 148764 du rôle

Composition :

Carine FLAMMANG, vice-présidente, Jacques KESSELER, premier juge, Laurence JAEGER, juge, Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

A.), éducatrice, demeurant à L-(…), (…), appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg du 1er octobre 2012,

comparant initialement par Maître Cynthia FAVARI, avocat, et actuellement par Maître Emmanuelle RUDLOFF, avocat, les deux demeurant à Luxembourg, et

B.), employé, demeurant à L-(…), (…), intimé aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL, comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat, demeurant à Luxembourg, comparant initialement par Maître Karin SPITZ, avocat, et actuellement par Maître Claudia THIRION, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

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Le tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 13 mai 2014.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 18 novembre 2014.

Entendu A.) par l’organe de son mandataire Maître Naïma CHEIKH, avocat, en remplacement de Maître Emmanuelle RUDLOFF, avocat constitué, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu B.) par l’organe de son mandataire Maître Claudia THIRION, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

En date du 1er mars 1991, A.) et B.) ont contracté mariage par devant l’officier de l’état civil de (...) et de leur union sont nés les deux enfants C.), né le (…), et D.), née le (…).

Suivant convention de divorce par consentement mutuel conclue en date du 29 novembre 1999, la garde des deux enfants communs a été attribuée à A.), B.) s’étant engagé à payer une contribution mensuelle à l’entretien et à l’éducation des enfants communs de 45.000.- flux, soit 1.115,52 euros, allocations familiales non comprises et adaptée automatiquement à l’indice officiel des prix à la consommation, conformément aux règles régissant l’adaptation des salaires et traitements, lesdits secours alimentaires étant stipulés payables à partir du premier jour du mois suivant celui de la signature de la convention de divorce par consentement mutuel.

Suivant jugement rendu le 29 juin 2000 par le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, le divorce par consentement mutuel a été prononcé entre A.) et B.).

Jusqu’au 1er mai 2009, les deux enfants ont vécu auprès de leur mère et à partir de la prédite date, l’enfant D.), âgée de 13 ans, a rejoint le domicile de son père, le transfert de garde ainsi opéré ayant été officialisé par jugement rendu le 29 janvier 2010 par le tribunal de la jeunesse près du tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

En janvier 2010, C.) a abandonné ses études.

A partir du 30 mars 2011, l’enfant D.) est retournée vivre auprès de sa mère.

Le 9 mai 2008, B.) se remarie avec E.) avec laquelle il a deux enfants, F.), née le (…), et G.), né le (…).

Le 18 août 2001, A.) se remarie avec H.). En été 2008, H.) quitte le domicile familial, suivant acte notarié du 22 janvier 2010, les époux adoptent le régime matrimonial de la séparation de biens et le 7 octobre 2010 ils divorcent, l’acte notarié de séparation et de liquidation de biens du 22 janvier 2010, stipulant que A.) devient propriétaire du logement familial.

Depuis juillet 2010, A.) vit en concubinage avec I.).

Aucun enfant n’est né des unions entre A.) et son second époux, respectivement son concubin.

Procédure

Première instance

Soutenant que depuis mars 2005, il n’était plus en mesure de payer le secours alimentaire convenu et que les parties étaient tombées d’accord au sujet de la réduction des secours alimentaires mensuels, au montant total de 750,00 euros, pour les deux enfants, soit 375,00 euros par enfant, à partir de mars 2005, B.) a, suivant exploit d’huissier du 16 décembre 2011, cité A.) devant le tribunal de paix de et à Luxembourg aux fins de :

- voir fixer le secours alimentaire qu’il doit prester à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants communs C.) et D.) au montant mensuel de 375,00 euros, par enfant à partir du 1er mars 2005 ;

- s’entendre décharger de son obligation de payer un secours alimentaire pour l’entretien et l’éducation i) de l’enfant C.) à partir du 1er janvier 2010 et ii) de l’enfant D.) à partir du 1er mai 2009 ;

- entendre condamner A.) à lui payer un secours alimentaire à titre de contribution pour l’entretien et l’éducation de l’enfant commun D.) d’un montant de 375,00 euros indexés du 1er mai 2009 au 30 mars 2011 ;

- voir ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir ;

- entendre condamner la défenderesse aux frais et dépens de l’instance.

Lors des débats de première instance, A.) a formulé une demande reconventionnelle tendant au paiement d’arriérés de pensions alimentaires et d’indexations de pensions alimentaires, à partir de juillet 2000 et elle a demandé plus précisément à voir condamner B.) principalement à lui payer i) la somme de 42.052,26 euros, à titre d’arriérés d’indexations des pensions alimentaires à partir de juillet 2000 et d’arriérés de pensions alimentaires à partir d’avril 2005, jusqu’au mois de juin 2012 inclusivement, et ii) le terme courant de la pension alimentaire conventionnellement fixée pour l’enfant D.) à partir du 1er juillet 2012, s’élevant, à l’heure des débats de première instance, au montant de 731,75 euros.

Subsidiairement, elle a demandé à voir condamner B.) à lui payer i) la somme de 25.023,57 euros à titre d’arriérés de pensions alimentaires pour l’entretien et l’éducation des deux enfants communs de janvier 2007 à juin 2012 (ce uniquement dans l’hypothèse où ses développements au sujet de la prescription quinquennale et sa demande tendant au sursis à statuer, en vue de voir poser une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle, ne soient pas retenus par le tribunal) et ii) le terme courant de 731,75 euros pour l’enfant D.) à partir du 1er juillet 2012.

A.) a encore sollicité l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000,00 euros et l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Contestant l’existence de l’accord invoqué par B.), A.) a fait relever que la convention de divorce par consentement mutuel du 29 novembre 1999 tient lieu de loi entre parties et ne pourrait être modifiée sur base des arguments avancés par B.).

B.) a conclu à la prescription partielle des prétentions de A.), sur base de l’article 2277 du code civil en faisant valoir que la première demande en paiement d’arriérés de pensions alimentaires, s’étendant sur une période de 12 ans, n’a été formulée qu’en février 2012 (à la date des débats de première instance), sans qu’auparavant une quelconque critique au sujet du montant des pensions alimentaires payé par le père n’ait été formulée.

Par jugement contradictoire du 12 juillet 2012, le tribunal de paix de Luxembourg, après avoir reçu les demandes principale et reconventionnelle en la forme, a :

- dit non fondée, la demande reconventionnelle en paiement d’arriérés de pensions alimentaires pour la période antérieure au 21 février 2007 ;

- dit sans objet, la demande principale en réduction des pensions alimentaires se rapportant à la période antérieure au 21 février 2007 ;

- dit fondée, la demande principale en réduction de la pension alimentaire redue pour l’entretien et l’éducation de l’enfant commun C.), au montant mensuel de 375,00 euros, du 21 février 2007, jusqu’au 31 décembre 2009 ;

- dit fondée, la demande principale en réduction de la pension alimentaire redue pour l’entretien et l’éducation de l’enfant commun D.), au montant mensuel de 375,00 euros, du 21 février 2007, jusqu’au 30 avril 2009 ;

- dit fondée, la demande principale en décharge de B.) de son obligation de payer un secours alimentaire pour l’entretien et l’éducation de l’enfant commun C.), à partir du 1er janvier 2010 ;

- dit fondée, la demande principale en décharge de B.) de son obligation de payer un secours alimentaire pour l’entretien et l’éducation de l’enfant commun D.) à partir du 1er mai 2009, jusqu’au 30 mars 2011 ;

- dit non fondée, la demande reconventionnelle en paiement d’arriérés de pensions alimentaires pour l’enfant D.) pour la période allant du 21 février 2007 au 1er mai 2009 et pour l’enfant C.), du 21 février 2007 au 31 décembre 2009 ;

- dit fondée, à concurrence du montant mensuel de 250,00 euros, la demande principale de B.) en allocation d’un secours alimentaire pour l’entretien et l’éducation de l’enfant commun D.), pour la période allant du 1er mai 2009 au 30 mars 2011 ;

- condamné A.) à payer à B.) la somme mensuelle de 250,00 euros à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun D.) du 1er mai 2009 au 30 mars 2011 ;

- dit fondée, à concurrence du montant mensuel de 350,00 euros, la demande reconventionnelle de A.) en allocation d’un secours alimentaire pour l’entretien et l’éducation de l’enfant commun D.), à partir du 1er avril 2011 ;

- condamné B.) à payer à A.) le montant mensuel de 350,00 euros à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun D.) à partir du 1er avril 2011 ;

- dit que ce secours alimentaire est payable le premier jour de chaque mois et rattaché automatiquement et sans mise en demeure préalable à l’échelle mobile des salaires à partir du 1er avril 2011 ;

- dit qu’il y a lieu à compensation judiciaire entre les créances réciproques ;

- dit non fondée la demande de A.) en allocation d’une indemnité de procédure ;

- dit que le jugement est exécutoire par provision ;

- fait masse des frais et dépens de l’instance et les a imposés pour moitié à A.) et pour moitié à B.).

Pour statuer ainsi, le premier juge a constaté i) que les parties se sont accordées à dire que les deux enfants ont toujours vécu auprès de la mère jusqu’au 1er mai 2009, date à laquelle l’enfant D.), âgée de 13 ans, a rejoint le domicile de son père pour y avoir habité jusqu’au 30 mars 2011, et que le 1er janvier 2010, l’enfant majeur C.) a abandonné ses études, ii) que A.) ne s’est pas opposée à voir décharger B.) de son obligation de payer un secours alimentaire pour l’entretien et l’éducation (i) de l’enfant D.) du 1er mai 2009 au 30 mars 2011 et (ii) de l’enfant C.) à partir du 1er janvier 2010, en faisant valoir que celui-ci poursuivait (actuellement) des cours du soir en vue de réintégrer une scolarité normale à l’avenir et iii) que A.) a cependant demandé à voir acter que « sa présente renonciation ne préjudicie pas du droit de l’enfant majeur de demander l’allocation d’un soutien financier de la part de son père (pour autant que les conditions d’octroi d’un tel secours soient données) ».

Sur base des prédits constats, le premier juge a dit fondées les demandes de B.) tendant à la décharge de son obligation de payer un secours alimentaire pour l’entretien et l’éducation de l’enfant mineur D.) pendant la période du 1er mai 2009 au

30 avril 2011 et de son obligation de payer un secours alimentaire pour l’entretien et l’éducation de l’enfant majeur C.) à partir du 1er janvier 2010.

Quant au surplus, eu égard aux demandes et moyens de défense articulés de part et d’autre, le premier juge a dit qu’il y avait lieu de toiser le litige en tenant compte de trois périodes, à savoir :

i) celle allant de juillet 2000 (la demande reconventionnelle rétroagissant à juillet 2000 pour les adaptations indiciaires et à avril 2005 pour les arriérés de pension alimentaire) à avril 2009 pour l’enfant mineur D.) et à fin décembre 2009 pour l’enfant C.),

ii) celle du 1er mai 2009 au 30 mars 2011 pour l’enfant D.), et iii) celle allant du 1er avril 2011 à ce jour pour l’enfant D.).

I) Quant à la période allant du mois de juillet 2000 à avril 2009 respectivement fin décembre 2009

Le premier juge a d’abord analysé le moyen de la prescription invoquée par B.).

Rappelant l'article 2277 du code civil, ainsi que l’article 2278 du code civil, le premier juge a dit que la prescription quinquennale court contre les mineurs, de sorte qu’il a dit non fondés les développements faits par A.) en rapport avec l’absence de pouvoir dans le chef d’un parent, de renoncer aux aliments redus pour un mineur.

Le premier juge a ensuite constaté que A.) demandait au tribunal de surseoir à statuer au sujet de sa demande dans l’attente que la Cour constitutionnelle ait pris position sur la question suivante : « L’article 2277 alinéa 3 du code civil et l’application qui en est faite par les tribunaux, qui prévoit que la prescription quinquennale s’applique en ce qui concerne les arrérages des pensions alimentaires dues pour les enfants, mais uniquement les arrérages arrêtés par convention de divorce par consentement mutuel sur base de l’article 277 du code civil, est-il conforme et compatible avec l’article 10 bis alinéa 1er de la Constitution qui dispose que les Luxembourgeois sont égaux devant la loi, alors que la prescription applicable aux arrérages de pension alimentaires dues pour un enfant dont les parents ont divorcé par procédure contentieuse et qui disposent ainsi d’un jugement de condamnation, est la prescription trentenaire de droit commun de l’article 262 du code civil étant précisé que les articles 203, 213 et 303 du code civil imposent l’obligation légale des parents de contribuer à l’entretien et à l’éducation de leurs enfants et de subvenir à leurs besoins ? »

Suite à l’analyse très détaillée des textes, le premier juge a dit, d’une part, que la question ainsi libellée était dénuée de tout fondement et, d’autre part, que « la question proposée n’est pas non plus pertinente pour la solution du présent litige, car la sanction de la jurisprudence incriminée et de l’éventuelle inégalité relevée, à supposer qu’elle ne soit pas justifiée par les situations distinctes dans lesquelles se trouvent i) des enfants naturels créanciers d’aliments, ii) des enfants dont les parents ont divorcé par consentement mutuel et iii) des enfants dont les parents ont divorcé par la voie judiciaire, devrait être l’application uniforme de l’article 2277 du code civil aux actions en recouvrement d’aliments fixés tant par convention que par la justice et non l’inverse tel que demandé par A.) ».

Rappelant le principe selon lequel, seule l’action tendant à l’exécution d’une condamnation du débiteur d’aliments au paiement d’aliments est soumise à la prescription trentenaire et échappe à la prescription quinquennale (bien que l’exécution poursuivie porte sur une somme se composant d’arrérages), et soulignant qu’en l’espèce, l’action en recouvrement d’aliments se faisait sur base d’une convention de divorce, le premier juge a dit que c’était à tort que A.) revendiquait l’application de la prescription trentenaire.

Le premier juge a partant retenu que les arriérés de pensions alimentaires sollicités par A.) pour la première fois à l’audience du 21 février 2012, sont prescrits en ce qui concerne les arrérages antérieurs au 21 février 2007.

Il a dit par voie de conséquence que la demande principale de B.) tendant à la réduction du secours alimentaire conventionnellement fixé, de mars 2005 jusqu’au

21 février 2007, était sans objet.

Quant à la période postérieure au 21 février 2007, afin de déterminer si les parties étaient encore liées par les termes de la convention de divorce par consentement mutuel régissant le secours alimentaire au profit des enfants communs ou bien s’il y avait eu une modification d’un commun accord du montant du secours alimentaire y fixé, le premier juge, après avoir rappelé la teneur de la convention de divorce, a analysé i) la transcription d’un message téléphonique envoyé par A.) à B.) le 17 octobre 2009, vers 10 heures 22 minutes, dans lequel celle-ci reconnaît qu’il y a quelques années, elle était d’accord avec une réduction de 500,00 euros du secours alimentaire à prester par B.) à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants communs, ii) un extrait bancaire établissant qu’en mai 2009, A.) a remboursé à B.) la moitié des aliments payés en mai 2009 (lorsqu’D.) demeurait auprès de son père), iii) les déclarations faites par A.) lors de sa comparution personnelle, aux termes desquels, celle-ci a (i) admis que vers mai, juin 2005, lorsque B.) venait de quitter sa compagne de l’époque et projetait d’emménager de nouveau chez ses parents, elle était d’accord avec une réduction des pensions alimentaires pour les enfants communs, afin de permettre à B.) de s’établir dans un logement séparé et d’être en mesure d’accueillir seul les enfants lors de l’exercice de son droit de visite et d’hébergement, et ne pas avoir officiellement réclamé le paiement de la pension alimentaire conventionnellement fixée, mais a (ii) soutenu que cet accord était limité dans le temps (sans pour autant avoir été en mesure d’indiquer pendant quelle période la réduction devait être effective).

Rappelant la teneur de l’article 1315 du code civil, le premier juge a dit i) que la charge de la preuve d’une modification de la convention de divorce par consentement mutuel pesait sur celui qui s’en prévalait, c’est-à-dire B.), en précisant que celui-ci contestait toutefois toute limitation dans le temps de l’accord au sujet de la réduction des secours alimentaires et ii) que la charge de la preuve que l’accord était conditionné, par une limitation dans le temps, incombait à la partie qui s’en prévalait, c’est-à-dire à A.).

Il a retenu que la preuve d’une modification de la convention de divorce résultait

i) des pièces (message téléphonique du 17 octobre 2009 et avis de crédit du mois de mai 2009), ainsi que ii) de l’aveu de A.) lors de la comparution personnelle des parties, sauf à préciser que la prise d’effet de la réduction de la pension alimentaire ne remonte qu’au mois de mai 2005, cela ressortant de l’aveu de A.), aucun élément de preuve ne permettant de retenir que la réduction ait pris effet à une date antérieure.

Il a par contre retenu que A.) restait en défaut de rapporter la preuve que la modification, d’un commun accord, de la convention de divorce, était soumise à la condition d’être limitée dans le temps.

Le premier juge a partant i) admis, qu’en ce qui concerne la demande en réduction du secours alimentaire dû par B.) au profit des enfants communs, aucun terme n’avait été fixé et ii) dit fondée, la demande principale de B.) tendant à faire reconnaître et entériner judiciairement la réduction, d’un commun accord, des secours alimentaires au profit des enfants communs, pour la période non prescrite allant i) du 21 février 2007, jusqu’au 31 décembre 2009 pour l’enfant C.) et ii) du 21 février 2007 au 30 avril 2009 pour l’enfant D.).

Il a par voie de conséquence dit que, dans la mesure où il ressortait du décompte produit par A.), que pendant la période courant à partir de janvier 2007, B.) avait payé la somme de 750,00 euros par mois à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants communs jusqu’en septembre 2009 et celle de 375,00 euros jusqu’en décembre 2009 pour l’enfant C.), la demande reconventionnelle de A.) en paiement d’arriérés de pensions alimentaires pendant la période de février 2007 au 1er mai 2009 pour l’enfant D.) et au 31 décembre 2009 pour l’enfant C.) n’était pas fondée.

II) Quant à la contribution de la mère à l’entretien et à l’éducation de l’enfant mineur D.) pendant la période allant du 1er mai 2009 au 30 mars 2011

Le premier juge a constaté que A.) ne s’opposait pas au principe d’une contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun pendant ladite période, mais soutenait

i) que le montant réclamé par B.) était surfait, ce au vu des besoins de l’enfant et de sa propre situation financière précaire et

ii) que pendant ladite période, elle a contribué à l’entretien et à l’éducation de l’enfant en lui achetant des vêtements et des chaussures.

Il a dit que le transfert de garde de l’enfant D.) de A.) vers B.) (qui a eu lieu en fait le 1er mai 2009 et qui a été officialisé par jugement rendu le 29 janvier 2010 par le tribunal de la jeunesse près du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg), constitue une modification de la situation des parties respectives, de nature à permettre une révision du secours alimentaire stipulé dans la convention de divorce du 26 novembre 1999, de sorte que, conformément à l’article 303 du code civil, l’obligation alimentaire des parents à l’égard des enfants était à déterminer en fonction des besoins des enfants et des capacités contributives respectives des parents.

Après avoir analysé de façon minutieuse, la situation personnelle et financière de B.) ainsi que les besoins de l’enfant D.), en tenant compte des allocations familiales perçues pour celle-ci et en soulignant que leur montant était de nature à couvrir une large partie des besoins de l’enfant, mais non l’entièreté, le premier juge a retenu i) qu’D.) se trouvait dans le besoin du 1er mai 2009 au 30 mars 2011 et ii) qu’à défaut par A.) d’établir d’avoir contribué de manière régulière à l’entretien et à l’éducation de sa fille D.) pendant ladite période, il convenait de fixer judiciairement cette contribution.

Après avoir analysé i) les capacités contributives de B.) en tenant compte de ses revenus et des dépenses incompressibles, en précisant que les charges n’ayant pas le prédit caractère ne sont pas à prendre en considération, le premier juge a, compte tenu du montant des revenus et des charges incompressibles de celui-ci, dit qu’il était en mesure de contribuer financièrement à l’entretien et à l’éducation de sa fille D.) pendant la période litigieuse.

Après avoir analysé les capacités contributives de la mère en tenant compte de ses revenus et des dépenses incompressibles, en précisant que les charges n’ayant pas le prédit caractère ne sont pas à prendre en considération, le premier juge a, compte tenu du montant des revenus et des dépenses incompressibles de celle-ci, dit qu’elle était en mesure de contribuer financièrement à l’entretien et à l’éducation de sa fille D.) pendant la période litigieuse.

Compte tenu des capacités contributives dans le chef des deux parents et du fait que les capacités contributives du père étaient plus importantes que celles de la mère, le premier juge a fixé à 250,00 euros par mois la contribution de A.) à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun D.) du 1er mai 2009 au 30 mars 2011.

III) Quant à la contribution du père à l’entretien et à l’éducation de l’enfant mineur D.) à partir du 1er avril 2011

Le premier juge a i) rappelé que A.) demandait à voir condamner B.) à lui payer, à partir du 1er avril 2011, le secours alimentaire pour l’enfant D.), tel que fixé dans la convention de divorce par consentement mutuel du 29 novembre 1999 et ii) constaté que B.) s’y opposait en soutenant que le montant mensuel de 250,00 euros, qu’il payait, suffisait à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Le premier juge a i) souligné que conformément à ce qu’il a dit ci-avant (sub 2), c’est en vertu du nouveau changement de garde intervenu en fait le 1er avril 2011 et entériné par jugement rendu le 14 octobre 2011 par le tribunal de la jeunesse près du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, que l’enfant D.) demeurait à nouveau auprès de sa mère et ii) retenu que les stipulations de la convention de divorce par consentement mutuel ne renaissent pas du fait du nouveau changement de garde et qu’en l’absence d’accord des parties lors de leur comparution personnelle, il appartenait au tribunal de fixer la contribution par B.) à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun.

Concernant la situation de A.), le premier juge a constaté que celle-ci n’a pas d’enfants issus de ces deuxième et troisième unions, son ménage étant composé depuis le 1er avril 2011, de quatre personnes (l’enfant C.) étant toujours à sa charge).

Il a constaté qu’au titre i) des besoins de l’enfant D.), A.), invoquait outre les frais d’habillement, de logement, de nourriture, d’entretien, de soins médicaux, de fournitures scolaires et de loisirs se rapportant à toute jeune fille de l’âge de 16 ans qui fréquente le lycée classique, d’importants frais liés à des stages de ski pendant les vacances de Carnaval (environ 1.000,00 euros), des frais liés aux lentilles de contact et aux lunettes d’D.), ainsi qu’à des séances d’ostéopathie et ii) de revenus destinés à couvrir les besoins de l’enfant D.), la mère touchait les allocations familiales se rapportant aux deux enfants vivant auprès d’elle, soit entre 330,00 euros et 360,00 euros par mois pour l’enfant D.) (selon que l’enfant C.) est encore en droit de percevoir lesdites allocations ou non).

Le premier juge a retenu que cette somme couvre dans une large mesure les besoins de l’enfant, mais pas l’entièreté, de sorte qu’il a retenu qu’D.) se trouve dans le besoin depuis qu’elle a rejoint le domicile de sa mère le 1er avril 2011.

Quant aux capacités contributives de A.), le premier juge a constaté i) que suivant fiches de salaire des mois de décembre 2011 et février 2012, celle-ci dispose d’un salaire net moyen est d’environ 2.750,00 euros, ii) que A.) est propriétaire du logement familial, iii) qu’à titre de charges mensuelles incompressibles, A.) invoque le paiement d’un prêt immobilier par des mensualités de 695,00 euros et de deux assurances vie dont les mensualités s’élèvent au total à environ 200,00 euros.

Il a dit i) qu’il y avait lieu de retenir ces sommes à titre de charges mensuelles incompressibles, sauf à les partager par deux, A.) vivant en communauté de vie avec un tiers, censé contribuer aux frais de logement et d’entretien du ménage et ii) que conformément à ce qui a été retenu ci-avant (sub 2), il n’y avait pas lieu de tenir compte des frais d’assurance, de fourniture d’énergie, de téléphone et des autres frais invoqués par A.) qui constituent des frais de la vie courante incombant dans une mesure similaire au père.

Quant au fait relevé par A.) de devoir assumer seule l’entretien et l’éducation de l’enfant majeur C.) (qui serait sur le point de reprendre ses études), le premier juge a dit que l’enfant étant majeur et ayant arrêté ses études, il lui appartenait de faire des efforts en vue de s’insérer dans le monde du travail en vue d’assurer sa propre subsistance.

Il a partant retenu que A.) dispose de capacités financières lui permettant de contribuer à l’entretien et à l’éducation de sa fille D.).

En ce qui concerne la situation financière de B.), le premier juge a constaté i) qu’à la fin l’année 2011, il gagnait un salaire net d’environ 3.300,00 euros par mois et en 2012 de 3.375,00 euros par mois, ii) qu’en ce qui concerne les charges invoquées par B.), les principes retenus ci-avant (sub 2) étaient à appliquer en ce qui concerne les frais qui ne constituent pas des charges mensuelles incompressibles, ainsi que les frais de la vie courante, iii) que les frais liés à la garde des enfants du deuxième lit de B.) ne sont pas opposables à D.).

Il a dès lors dit qu’il y avait lieu de retenir à titre de charges mensuelles incompressibles, i) le prêt mobilier auprès de la Caisse Centrale Raiffeisen dont les mensualités s’élèvent à 287,64 euros, ii) les mensualités de 628,23 euros liées au leasing du véhicule conduit par l’épouse de B.), iii) les mensualités du prêt immobilier se rapportant à l’immeuble que B.) habite actuellement avec sa famille et s’élevant à 417,32 euros, ces frais étant à partager par deux.

Sur base de ce qui précède, le premier juge a retenu que B.) est en mesure de contribuer financièrement à l’entretien et à l’éducation de sa fille D.).

Au vu des besoins de l’enfant, en partie couverts par les allocations familiales touchées par la mère et des capacités contributives dans le chef des deux parents, qui sont cependant plus importantes dans le chef du père, le premier juge a fixé à 350,00 euros par mois, la contribution de B.) à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun D.) à partir du 1er avril 2011, en précisant que ce secours alimentaire est lié de plein droit aux variations de l’échelle mobile des salaires à partir du 1er avril 2011.

Instance d’appel

Contre ce jugement lui signifié le 21 août 2012, appel a été interjeté par A.) suivant exploit d’huissier du 1er octobre 2012.

Droits et moyens de A.)

Par réformation du jugement entrepris, l’appelante demande à :

- dire fondée, sa demande reconventionnelle tendant au paiement des arriérés de pensions alimentaires pour la période antérieure au 21 février 2007 et partant condamner B.) à lui payer à ce titre la somme de 41.302,26 euros [arriérés i) d’indexations de pension alimentaires depuis juillet 2000 et ii) de pensions alimentaires de mai 2005 jusqu’en juin 2012],

- débouter B.) de sa demande tendant à voir réduire le montant de la pension alimentaire mensuelle au profit des deux enfants au montant de 375,00 euros par enfant et partant, condamner B.) à payer à l’appelante les arriérés de pensions alimentaires, indexées, soit principalement, à partir de mai 2005, le montant de 35.769,80 euros, sinon subsidiairement, pour autant que le tribunal retienne la prescription quinquennale, à partir du « 1er » février 2007, le montant de 23.697,66 euros,

- dire qu’il y a lieu d’appliquer la convention de divorce par consentement mutuel et dire fondée la demande reconventionnelle de l’appelante en allocation d’un secours alimentaire d’un montant mensuel indexé de 731,75 euros, pour l’enfant D.),

- partant condamner B.) à payer, à ce titre, l’appelante principalement le montant indexé de 731,75 euros et subsidiairement le montant indexé de 500,00 euros, ce à partir du 1er avril 2011,

- en tout état de cause, dire que la pension alimentaire est rattachée automatiquement et sans mise en demeure à l’échelle mobile des salaires avec effet à partir du 1er avril 2011,

- dire que la convention de divorce par consentement mutuel reste applicable entre parties quant à la participation de B.) aux frais engendrés par les études supérieures ou universitaires des enfants communs, aux frais de fiançailles et aux dépenses spéciales, tels que cela est fixé dans ladite convention,

- condamner B.) à payer à l’appelante une indemnité de procédure de 2.000,00 euros pour la première instance.

A.) sollicite en outre l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000,00 euros pour l’instance d’appel.

A l’appui de son appel, A.) expose ce qui suit :

1) Quant à la demande reconventionnelle tendant au paiement des arriérés de pensions alimentaires et d’indexation de pension alimentaire pour la période antérieure au 21 février 2007, soit « depuis le mois d’avril 2005 », l’appelante donne à considérer que c’est à tort que le premier juge a fait application de la prescription quinquennale, alors que la prescription trentenaire serait d‘application. Selon l’appelante, il ne saurait être question d’enfermer le parent « créancier d’aliment dans un délai de cinq ans ».

A.) considère partant que la prescription de droit commun, soit trentenaire, s’applique à la pension alimentaire redue sur base « d’un jugement de divorce ». Retenir que la prescription quinquennale s’applique, aurait pour conséquence fâcheuse, une contradiction non seulement par rapport à l’obligation légale qu’ont les deux parents envers leurs enfants (articles 2013, 213 et 303), mais encore par rapport au principe d’égalité tel qu’inscrit à l’article 10 alinéa 1er de la constitution, dans la mesure où les droits des enfants varieraient en fonction du mode de divorce de leurs parents séparation. Appliquer la prescription quinquennale reviendrait à opérer une discrimination entre les enfants et serait en contradiction avec le principe selon lequel « un parent ne peut renoncer à une pension alimentaire pour son enfant ».

En tout état de cause, à supposer que la prescription quinquennale s’applique, il y aurait eu interruption par l’e-mail écrit par l’appelante en date du 22 novembre 2011, par lequel elle aurait réclamé les arriérés de pension alimentaire (pièce soi-disant versée, mais ne figurant pas parmi celles remises au tribunal, à noter que A.) a changé d’avocat et que s’il est fait état de cette pièce, c’est parmi une farde de pièces de Maître FAVARI, le tribunal n’en dispose pas !). Selon l’appelante, seule la période antérieure au 22 novembre 2006 serait dès lors couverte par la prescription quinquennale et par réformation du jugement entrepris, il y aurait lieu de dire que l’appelante est fondée à réclamer le paiement des arriérés de pension alimentaire redus depuis le 22 novembre 2006.

A toutes fins utiles, A.) souligne que l’adage « les aliments ne s’arréragent pas » ne s’applique pas à une pension alimentaire à payer au profit d’un enfant mineur.

Dans un corps de conclusions ultérieur, ainsi que dans ses conclusions récapitulatives, A.) fait la distinction entre les arriérés i) d’indexations de pension alimentaire et ii) de pension alimentaire.

Quant aux arriérés d’indexations de pension alimentaire, l’appelante fait relever

i) que depuis juillet 2000, le débiteur d’aliments aurait dû indexer le secours, ce qu’il n’a pas fait et ii) que lors de sa comparution personnelle, B.) a déclaré qu’il « ne conteste pas redevoir les arriérés d’indexation ». Elle considère qu’en « procédant ainsi par aveu indivisible et reconnaissant ainsi le bien-fondé de la demande de l’appelante à se voir payer les arriérés d’indexation et donnant son accord pour y procéder », « une interruption respectivement la suspension de la prescription est un moyen d’ordre privé, de telle sorte que ce n’est pas la finalité de la loi qui détermine la décision judiciaire sur telle question, mais le comportement du débiteur ». Dès lors, « par réformation et indépendamment de l’éventuelle question de la prescription dont l’application n’est nullement demandée par un débiteur reconnaissant avoir failli et redevoir les indexations », il y aurait lieu de « condamner B.) au paiement des arriérés d’indexations au profit de l’appelante », soit le montant des 16.651,95 euros + pm.

Subsidiairement, pour autant qu’une révision du quantum des aliments à prester par B.) au titre de secours alimentaire pour les deux enfants soit ordonnée, il y aurait lieu de constater qu’à ce jour, « le montant des arriérés d’indexations ne peut être déterminé au regard de la décision à intervenir, partant prononcer la condamnation en principe du débiteur d’aliments sur le volet indexation et refixer pour continuation des débats la question du quantum des arriérés d’indexation ».

Quant à sa demande reconventionnelle tendant au paiement des arriérés de pension alimentaire, pour la période allant du 21 février 2007 au 1er mai 2009, pour l’enfant D.), et du 21 février 2007 au 31 décembre 2009 pour l’enfant C.), A.) réitère les développements faits ci-dessus quant à la prescription.

2) Quant au fond de sa demande reconventionnelle (articulée tel que dit ci-avant) et de la demande adverse tendant à voir réduire le montant de la pension alimentaire mensuelle au profit des deux enfants au montant de 375,00 euros par enfant à partir du « 1er février 2007 », A.), expose, d’une part, « ne pas s’être opposée à une réduction temporaire de la pension alimentaire d’un montant de 750,00 euros, soit 375,00 euros par enfant » (afin de permettre à B.) de se séparer de sa compagne de l’époque), mais ce à l’unique « condition qu’il paie les arriérés et reprenne le paiement convenu dans la convention de divorce, dès cet évènement terminé », sans pour autant avoir convenu « d’une réduction informelle et inconditionnelle » et, d’autre part, « ne jamais avoir voulu cette réduction » du montant de la pension alimentaire, réduction faite de la seule initiative de B.).

A.) conteste partant l’existence d’un accord entre parties aux termes duquel, le montant de la pension alimentaire mensuelle aurait été ramené, de manière inconditionnelle à 375,00 euros par enfant. En tout état de cause, le fait que B.) ait dû se reloger, ceci ayant engendré une baisse de ses ressources, ne saurait avoir une incidence sur le quantum du montant de la pension alimentaire fixée par la convention de divorce et ne saurait justifier à elle seule une modification judiciaire.

Il n’existerait partant aucun motif légitime permettant une réduction du secours alimentaire à payer par B.) en exécution de la convention de divorce par consentement mutuel. Si le montant de la pension alimentaire à payer a été réduit, ce serait de la seule volonté de B.), sans que A.) n’y ait marqué son accord. D’ailleurs, aucun écrit ne conforterait le fait qu’il ait eu accord entre parties à réduire le montant de la pension alimentaire de manière définitive.

En relevant les déclarations qu’elle a faites lors de sa comparution devant le tribunal de paix et notamment que « l’accord pour réduire la pension alimentaire à 750,00 euros était temporaire….J’étais d’accord avec la réduction pour un certain laps de temps pour lui permettre de régulariser sa situation financière », A.) donne à considérer que pareille « déclaration ne fait pas de preuve », qu’elle est « irrecevable au regard de l’article 1355 du code civil » et que subsidiairement, cette « déclaration, à la supposer recevable, relève au voeu de l’article 1356 du code civil, de l’aveu indivisible ». Dès lors, « il faudrait lui opposer le tout, c’est-à-dire certes l’accord avec une réduction (et non pas une renonciation), mais encore le caractère limité dans le temps de l’accord, mais encore exclusivement pour permettre au débiteur d’aliments une régularisation de la situation financière ».

Le plumitif d’audience relatant les déclarations faites par les parties lors de la comparution personnelle devrait soit « être considéré comme ayant une valeur opposable aux deux parties au litige, soit comme dépourvu de toute valeur pour toutes les parties, hypothèse conforme à la jurisprudence qui dénie au plumitif une valeur juridique ». Selon l’appelante, « la mise à l’écart du plumitif bouleversera la donne et seule une nouvelle comparution des parties pourra permettre au juge d’apprécier les propos des uns et des autres ».

A.) expose en outre que, lors des débats de première instance, B.) a excipé d’un accord entre parties afin de voir réduire le montant du secours alimentaire ; cette « demande aurait été au jour des plaidoiries nouvelle et en tant que telle irrecevable ». Pour autant qu’elle soit recevable, elle serait à dire non fondée, comme ne constituant « pas une cause de révision du quantum des aliments à prester par un débiteur selon une convention de divorce homologuée », « le seul cas d’ouverture pour obtenir une révocabilité de la demande en révision de tel secours étant celui législatif prévu par l’article 277-4 du code civil ».

Selon l’appelante, « un éventuel accord entre parties, hors demande judiciaire, ne fait pas partie des possibilités de révision des aliments…., la convention de divorce homologuée dispose de l’autorité de la chose jugée sur des problèmes qui ont fait l’objet d’une vérification juridictionnelle ». Dès lors, « accepter une révision en dehors de l’office du juge garant et protecteur des intérêts en cause est contraire à la loi ». Par réformation, il y aurait partant lieu de dire qu’un « éventuel accord entre parties ne rend pas la demande de B.) recevable, la seule voie de révision du quantum des aliments à prester étant celle légale de l’article 277-4 du code civil ».

Pour autant que la demande en révision soit recevable, il y aurait lieu de dire « qu’il appartient à B.) de rapporter la preuve d’une renonciation de la créancière d’aliments aux montants arrêtés par la convention et non pas se contenter de rapporter un accord sur la réduction en imposant à l’appelante de rapporter le cas d’exception à telle réduction, comme l’a accepté à tort le premier juge ». Pour prouver l’extinction de son obligation, la charge de la preuve pèserait partant sur B.), l’appelante précisant toutefois que la déclaration qu’elle a faite lors de sa comparution personnelle ne ferait pas preuve (dans ce contexte, il est renvoyé à ce qui a été dit ci-avant).

En tout état de cause, une réduction temporaire éventuellement accordée ne constituerait pas une renonciation, laquelle ne se présumerait pas et serait contredite par l’e-mail du 22 novembre 2011, par lequel l’appelante aurait réclamé les arriérés de pension alimentaire (pièce soi-disant versée, mais ne figurant pas parmi celles remises au tribunal, à noter que A.) a changé d’avocat et que s’il est fait état de cette pièce, c’est parmi une farde de pièces de Maître FAVARI, dont le tribunal ne dispose pas !).

Le fait d’avoir chargé un avocat de la défense de ses intérêts témoignerait à suffisance de droit du défaut d’un accord inconditionnel par A.) à une réduction du montant du secours alimentaire.

A.) donne à considérer que, dans la citation introductive de première instance, la demande de B.) était basée sur l’article 208 du code civil, mais que les motifs qu’il invoquait à l’appui de sa demande en révision du secours alimentaire ne seraient pas couverts par le prédit texte.

Il y aurait partant lieu i) d’entériner la convention de divorce homologuée, ii) de dire non fondée, la demande de B.) en réduction du secours alimentaire et iii) de condamner B.) à payer à A.) avec effet au 29 novembre 1999 (!), le montant indexable de 1.152,00 euros au titre du secours alimentaire des deux enfants, jusqu’au 31 décembre 2009 pour l’enfant C.) et au 30 avril 2009 pour l’enfant D.).

3) Quant à la demande reconventionnelle de l’appelante en allocation d’un secours alimentaire pour l’enfant D.) à partir du 1er avril 2011, (que l’appelante qualifie dans des conclusions ultérieures et récapitulatives de « question d’arriérés de pension alimentaire après le retour d’D.) auprès de sa mère »), A.) donne à considérer que c’est à tort que le premier juge a ramené le montant de la pension alimentaire mensuelle à 350,00 euros, étant donné qu’il y aurait lieu d’appliquer la convention de divorce, le transfert temporaire de la garde de l’enfant D.) auprès de son père pour la période allant du 1er mai au 30 mars 2011, étant sans incidence sur l’applicabilité de la convention de divorce.

A.) donne à considérer qu’à défaut d’accord express entre parties, il ne saurait être mis fin à l’application de la convention de divorce ; décider le contraire, reviendrait à aller à l’encontre de la volonté des parties. Par ailleurs, il n’y aurait aucune raison de traiter les deux enfants communs de manière différente, l’enfant C.) se trouvant toujours sous le coup de la convention de divorce, alors qu’un autre régime s’applique à l’enfant D.).

Pour autant que le tribunal retienne que la convention de divorce ne s’applique plus à l’enfant D.), A.) demande à voir fixer le montant mensuel de la pension alimentaire à 500,00 euros, en faisant valoir que le montant retenu par le premier juge, 375,00 euros par mais serait dérisoire. Dans ce contexte, A.) se prévaut des clauses de la convention de divorce prévoyant la contribution du père aux frais d’études, de mariage et autres. L’appelante souligne que les besoins d’D.), âgée de 15 ans en 2011, se sont substantiellement accrus et qu’elle a droit de continuer à bénéficier du train de vie auquel elle était habituée. Accorder à l’enfant D.) une pension alimentaire moindre qu’en 1999, signifierait « une double dégradation de sa situation financière » (ayant d’une part « plus de besoins » et d’autre part, « une pension alimentaire plus faible que celle fixée par la convention »).

Ce serait à tort que le premier juge a pris en considération les montants perçus au titre d’allocations familiales ; pour apprécier les besoins d’un enfant, il faudrait partant faire abstraction des montants ainsi perçus. Le montant retenu par le premier juge au titre de la pension alimentaire ne correspondrait pas « à la réalité de la situation », étant donné que ce montant ne tiendrait pas compte de la situation financière très confortable de B.).

A.) fait valoir que certains frais invoqués par B.) (personal trainer, livret d’épargne en vue du paiement des vacances, femme de ménage, abonnement fitness, frais relatifs à trois véhicules) seraient des frais de loisirs, respectivement de confort personnel et ne sauraient dès lors être considérés comme dépenses incompressibles.

Quant aux situations financières des parties, A.) expose que la situation financière de B.) se résume comme suit :

Revenus : i) 2011 : (30.431 : 9 =) 3.381,22 euros/mois (revenu cumulé net en bas de la fiche de salaire à droite – pièce 29), ii) 2012 : (37.354,25 : 11 =) 3.395,84 euros/mois (idem), iii) 2013 : (41.274,71 : 12 =) 3.439,55 euros/mois (idem), le salaire net moyen étant de 3.439,55 euros.

Frais : i) prêt immeuble habitation : (pièce 31, farde II adverse) : 398,98 euros, contesté (au motif que ladite pièce est établie au nom de E.), cette dépense n’étant pas à la charge exclusive de B.), de sorte qu’il y aurait lieu de la diviser par deux, soit 199,49 euros à charge de l’intimé), ii) remboursement prêt personnel : 310,50 euros, contesté (la finalité du prêt étant présumée somptuaire jusqu’à preuve contraire, en ordre subsidiaire, il y aurait lieu de partager ces frais par deux, soit 155,25 euros à charge de l’intimé), iii) leasing voiture : 518,74 euros (ce montant serait élevé, comme représentant 1/7ème du salaire net et il y aurait lieu de ramener cette dépense à de plus justes proportions, soit 350,00 euros), iv) les assurances (en tant que dépenses de la vie courante, elles ne devraient pas être prises en considération ; elles seraient d’ailleurs équivalentes à celles de l’appelante), v) pension alimentaire pour D.) : 367,72 euros,

vi) factures foyer pour F.) : 335,50 euros (le montant retenu en déduction de l’actif est contesté eu égard aux factures versées en cause ; en tout état de cause, il y aurait lieu de le diviser par deux, la mère des enfants devant y contribuer ; cette dépense serait dès lors au maximum de 119,50 euros par mois), vi) factures foyer + crèche pour G.) : 252,40 euros, contesté (pour manque de transparence ; en effet suivant pièce 40 seraient à la charge du couple B.) – E.) les montants de : 252,40 euros + 108,00 euros pour la période du 2 septembre 2013 au 3 novembre 2013, soit le montant de 360,40 euros pour deux mois, soit 180,20 euros par mois, soit 90,10 euros à supporter par B.)).

Le disponible net de l’intimé serait partant de 2.157,49 euros, calculé comme suit : 3.439,55 – (199,49 + 155,25 + 350,00 + 367,72 + 119,50 + 90,10).

A.) résume, comme suit, sa propre situation financière :

Revenus : i) 2011 : 2.309,00 euros/mois, ii) 2012 : 2.880,00 euros/mois, iii) 2013 : 3.577,00 euros/mois, de manière à faire apparaître un revenu moyen de 3.500,00 euros.

Frais : i) prêt immobilier : 1.500,00 euros, ii) dépenses exceptionnelles pour D.) : permis de conduire + achat voiture pour les enfants, iii) frais courants : charges copropriété : 266,00 euros/mois, assurance : 427,66 euros/mois, électricité : 100,00 euros/mois.

Quant aux besoins d’D.), A.) donne à considérer qu’outre les frais de vie courante, D.) a des besoins médicaux spécifiques (dans ce contexte, l’appelante renvoie simplement à une multitude de pièces !).

Droits et moyens de B.)

B.) conclut en premier lieu à l’irrecevabilité de l’appel, le premier jugement ayant été signifié le 21 août 2012.

Quant au fond, B.) conclut à la confirmation du premier jugement en relevant que le premier juge a fait une saine appréciation des éléments de la cause. Le juge aurait ainsi correctement apprécié et toisé i) la demande reconventionnelle de A.) tendant au paiement des arriérés de pensions alimentaires et d’indexations de pension alimentaire « pour la période antérieure au 21 février 2007, soit depuis le mois d’avril 2005 », ii) la demande en réduction de la pension alimentaire formulée par B.), tendant à voir réduire le montant de la pension alimentaire mensuelle au profit des deux enfants au montant de 375,00 euros par enfant à partir du 1er février 2007, ainsi que la demande reconventionnelle de A.) en paiement d’arriérés de pensions alimentaires pour la période allant du 21 février 2007 au 1er mai 2009, pour l’enfant D.), et du 21 février 2007 au 31 décembre 2009 pour l’enfant C.), et iii) la demande reconventionnelle de l’appelante en allocation d’un secours alimentaire pour l’enfant D.) à partir du 1er avril 2011.

B.) fait valoir le caractère nouveau de la demande de A.) formulée pour la première fois en instance d’appel et tendant à voir toiser les questions de la contribution aux frais d’études et de mariage, tels que fixés dans la convention de divorce ; il considère partant que cette demande est irrecevable.

B.) conclut à se voir allouer une indemnité de procédure de 2.500,00 euros pour l’instance d’appel.

1) Quant à la demande reconventionnelle tendant au paiement des arriérés de pensions alimentaires et d’indexations de pension alimentaire pour la période antérieure au 21 février 2007, soit « depuis le mois d’avril 2005 », B.) rappelle que la convention de divorce a été signée le 20 novembre 2009, soit à une époque à laquelle A.) ne s’adonnait pas à une occupation rémunérée, ceci ayant justifié le montant de la pension alimentaire au paiement duquel l’intimé s’est engagé. Il souligne que lorsque sa situation financière s’est dégradée, les parties se sont accordées que B.) ne paie plus qu’une pension alimentaire de 750,00 euros pour les deux enfants, A.) s’étant trouvée à l’initiative de cette réduction.

L’accord ainsi trouvé serait étayé par i) les différents extraits de compte retraçant le paiement de la pension alimentaire par B.), ii) le SMS envoyé par A.) à B.) le 17 octobre 2009 : « Vertraus du mir net ? Wou’s du mech gefroot hues firun e puer Joer, fir den Ennerhalt em 500,00 euros ze kiirzen, wor dat och kee Problem. Ech hätt och nee soen können. », iii) les déclarations faites par A.) lors de la comparution personnelle le 5 juillet 2012, iv) l’attestation testimoniale de H.) du 28 juillet 2012 qui écrit : « Laut Auskunft von Frau A.) haben sich beide Parteien (Frau A.) und ihr früherer Mann B.)) aufgrund eines finanziellen Engpasses von Herrn B.) darauf geeinigt, dass Herr B.) weniger Unterhaltskosten für ihre beiden gemeinsamen Kinder an Frau A.) zu zahlen braucht als dies gerichtlich bei den Scheidungsmodalitäten beider Parteien festgelegt wurde ».

B.) souligne i) l’absence du terme « temporaire » dans la susdit SMS,

ii) que si le témoin H.) a déclaré que son ex-épouse prétend à présent que cette diminution de pension alimentaire aurait été accordée par elle sous la condition d’être limitée dans le temps, il s’est néanmoins distancié de l’affirmation ainsi faite par son ex-épouse, n’ayant pas été témoin de ladite condition et iii) qu’aucune raison ne justifie le rejet de l’attestation testimoniale faite par le prédit témoin.

L’intimé fait relever que l’accord trouvé entre parties a perduré pendant six années et que ce n’est qu’en novembre 2011, que A.) a soudainement réclamé le paiement d’arriérés de pension alimentaire et d’indexations pour un montant total de 40.357,01 euros.

Ce serait à bon droit que le premier juge a appliqué la prescription quinquennale et ce serait à tort que A.) fait valoir que la prescription trentenaire s’appliquerait, étant donné qu’en raisonnant ainsi, elle confondrait i) la prescription trentenaire régissant l’exécution d’une décision judiciaire et ii) la prescription quinquennale régissant une demande en paiement d’aliments, non basée sur un titre. Le but de cette courte prescription serait de protéger le débiteur contre « un créancier versatile », se trouvant en accord avec une situation déterminée pendant six années et qui d’un coup de tête revient ensuite sur l’accord ainsi trouvé pour réclamer des arriérés d’indexation de pension alimentaire et de pension alimentaire portant sur douze années en arrière.

Contrairement aux conclusions de A.), la prescription n’aurait pas été interrompue, à défaut d’acte posé par celle-ci ayant pour effet d’interrompre la prescription. Le premier acte posé serait constitué par la demande reconventionnelle articulée par A.) lors des débats de première instance, soit le 21 février 2012.

Ce serait dès lors à bon droit que le premier juge a dit prescrits les arriérés d’indexation et de pension alimentaire antérieurs au 21 février 2007.

2) Quant à la demande tendant à voir réduire le montant de la pension alimentaire mensuelle au profit des deux enfants au montant de 375,00 euros par enfant à partir du 1er février 2007 et quant à la demande reconventionnelle en paiement d’arriérés de pensions alimentaires pour la période allant du 21 février 2007 au 1er mai 2009, pour l’enfant D.), et du 21 février 2007 au 31 décembre 2009 pour l’enfant C.), B.) donne à considérer qu’en application des développements faits ciavant et des pièces versées, c’est à bon droit que le premier juge a retenu qu’il y avait eu modification de l’accord trouvé au moment de la signature de divorce par consentement mutuel, la jurisprudence permettant la révision des clauses relatives au secours alimentaire au profit des enfants.

Contrairement à l’argumentation de A.), le nouvel accord, aux termes duquel, le secours alimentaire à payer par B.) était revu à la baisse, n’aurait été soumis à aucune condition et n’aurait pas été limité dans le temps. La circonstance que cet accord n’aurait pas été formalisé, ni officialisé serait sans incidence sur sa teneur. Ce serait d’ailleurs A.) qui aurait toujours refusé de marquer l’accord par écrit ; ainsi lorsque B.) lui a demandé de signer un accord écrit, A.) lui a répondu par le susdit SMS (du 17 octobre 2009).

B.) souligne en outre que la jurisprudence admet la révision des pensions alimentaires et que le principe d’immutabilité régissant le divorce par consentement mutuel ne s’appliquant pas au secours alimentaire stipulé au profit des enfants (article 277 alinéa 3 du code civil), mais au secours alimentaire à titre personnel (article 277 alinéa 4 du même code).

B.) donne finalement encore à considérer qu’aucune demande nouvelle n’a été formulée, l’accord dont l’intimé se prévaut ayant été mentionné dans la citation introductive de première instance, de sorte que le moyen invoqué à ce titre par l’appelante tomberait à faux.

Il serait uniquement demandé au tribunal d’entériner i) l’accord trouvé entre parties et

ii) une situation de fait perdurant, de l’accord des parties, depuis le 1er mars 2005. Pour la preuve dudit accord, B.) renvoie i) aux développements faits ci-avant : SMS, déclarations faites par A.) lors de la comparution personnelle, ii) aux extraits bancaires renseignant les paiements effectués par B.) au profit de ses enfants et établissant que, depuis mars 2005, le montant total de 750,00 euros a été payé au titre du secours alimentaire au profit des deux enfants, iii) au remboursement effectué par A.) au profit de B.) en avril 2009 pour un trop perçu de 375,00 euros.

B.) souligne finalement encore qu’à aucun moment, A.) ne s’est plainte que le montant payé par B.) au titre du secours alimentaire tel que résultant de l’accord intervenu ne couvrirait pas les besoins des enfants. Il y aurait partant eu renonciation dans le chef de A.) de solliciter le paiement d’un secours alimentaire dépassant celui qui a fait l’objet de l’accord entre parties, qui n’était soumis à aucune condition et n’était manifestement pas limité dans le temps.

Il n’y aurait aucune raison justifiant le rejet de l’attestation testimoniale faite par le témoin H.).

Il y aurait de nombreuses contradictions au niveau des déclarations faites par A.), celle-ci affirmant d’un côté dans son acte d’appel, ne pas s’être opposée à une réduction du secours alimentaire (page 5 acte d’appel) et d’un autre côté, ne jamais avoir voulu de cette réduction (page 6 acte d’appel) ( !).

Le fait invoqué par A.), d’avoir chargé un avocat de la défense de ses intérêts serait sans aucune pertinence.

Ce serait dès lors à bon droit que le premier juge a retenu i) que de l’accord des parties, il y a eu modification du secours alimentaire stipulé au profit des enfants par la convention de consentement mutuel, ii) que la charge de la preuve que cet accord était soumis à des conditions incombe à A.) et iii) fait droit à la demande en réduction du secours alimentaire, formulée par l’intimé.

En tout état de cause, B.) s’oppose à une nouvelle comparution des parties.

3) Quant à la demande reconventionnelle de l’appelante en allocation d’un secours alimentaire pour l’enfant D.) à partir du 1er avril 2011, B.) souligne i) que c’est à juste titre que le premier juge a dit que par le fait du transfert de la garde de l’enfant D.) auprès du père, officialisé par le jugement rendu par le tribunal de la jeunesse, il y a eu modification de la situation des parties de nature à permettre la modification de la convention de divorce, ii) qu’il y a eu accord entre parties sur la réduction du montant de la pension alimentaire au profit des deux enfants, de sorte que la convention ne s’applique plus à la question des pensions alimentaires (étant précisé qu’elle reste applicable pour le surplus), iii) qu’en date du 1er avril 2011, il y a eu à nouveau un transfert de garde de l’enfant D.) auprès de sa mère, cela ayant été constaté par jugement du tribunal de la jeunesse du 14 octobre 2011.

Eu égard aux susdits éléments, il appartenait dès lors au tribunal de fixer la contribution du père à l’entretien et à l’éducation de sa fille D.), ce en fonction des besoins des enfants et des facultés contributives des deux parents. Ce serait en tenant compte de tous ces éléments que le premier juge a correctement apprécié la situation et fixé le montant de la pension alimentaire à 375,00 euros, ce montant correspondant à 10% des revenus de l’intimé, qui s’est remarié et qui assume la charge financière de ses deux enfants issus du second mariage. En tout état de cause, A.) resterait en défaut de prouver une augmentation des besoins de l’enfant « par rapport à l’accord trouvé concernant la période du 21 février 2007 au 30 avril 2009 » (avant qu’D.) ne vienne vivre auprès de son père).

B.) fait relever qu’en tout état de cause, la situation financière de A.) est bien confortable, son train de vie en témoignant (voyages lointains ou luxueux et notamment à San Francisco, Monaco, Haïti).

Il fait relever que du temps où A.) était mariée avec H.), elle touchait, outre son propre salaire, étant précisé que son époux travaillait également et touchait aussi un revenu salarié, l’appelante disposait des allocations familiales et de la pension alimentaire payée par B.) au profit des deux enfants.

Il serait illogique de ne pas tenir compte des allocations familiales perçues dans le chef de A.), étant donné que selon la jurisprudence, le versement d’allocations familiales peut, en couvrant les besoins de l’enfant, avoir pour effet de décharger le parent d’une contribution personnelle supplémentaire. Ce serait dès lors à bon droit que le premier juge a tenu compte des allocations familiales.

Le premier juge aurait partant sainement apprécié la situation financière des deux parents ainsi que les besoins des enfants.

En tout état de cause, A.) resterait en défaut de prouver une augmentation des besoins de l’enfant D.) par rapport à l’accord trouvé entre parties.

Quant aux situations financières des parties, B.) décrit comme suit, sa situation financière depuis le 1er avril 2011 :

Revenus mensuels : 2011, 2012, 2013:

2011 2012 2013 03/2011 3.190,54 09/2012 3.388,22 10/2013 3.504,82 04/2011 3.221,54 10/2012 3.461,61 11/2013 3.504,82 05/2011 3.221,54 11/2012 3.461,61 12/2013 3.504,82 Total 9.633,62 Total 10.311,44 Total 10.514,46 Moyenne mensuelle : 30.459,52 : 9 = 3.384,39

Charges mensuelles :

- prêt immeuble d’habitation BIL

398,98 euros

- remboursement du prêt personnel RAIFFEISEN de Monsieur B.)

310,50 euros

- leasing FCE Bank

518,74 euros

- assurance-vie C.)

51,02 euros

- assurance-vie D.)

39,66 euros

- assurance automobile Foyer

130,92 euros

- assurance RC familiale et habitation

27,50 euros

- paiement de la pension alimentaire en faveur d’D.) 367,72 euros

- factures foyer pour F.) (septembre 2013)

335,50 euros

- factures foyer + crèche pour G.) 8septembre 2013) 252,40 euros

- Caisse Médico-Chirurgicale Mutualiste (cotisation année 2012 = 627,54 : 12)

130,92 euros

Total charges mensuelles

2.616,06 euros

Moyenne des revenus mensuels

3.384,39 euros

- charges mensuelles

-2.616,06 euros

Revenu mensuel disponible de Monsieur B.) 768,33 euros

Quant au remboursement du prêt personnel à hauteur de 310,50 euros par mois, B.) expose qu’il s’agit i) d’un prêt personnel à la consommation auprès de la banque RAIFFEISEN (pièce 8 farde I Maître Claudia THIRION), ii) d’un prêt destiné à rembourser un ancien prêt à la consommation auprès de la même banque ainsi que le remboursement de factures, tel que mentionné en page une de l’ancien prêt (même pièce). Il ne s’agirait pas d’une dépense somptuaire.

En ce qui concerne les frais de leasing concernant la voiture (518,74 euros), B.) souligne que le contrat de leasing en question concerne un véhicule de marque FORD, modèle S MAX (pièce 13 farde I de Maître Claudia THIRION) partant d’un véhicule banal. Il y aurait partant lieu de tenir compte de cette dépense mensuelle.

Concernant les assurances et notamment les assurances-vie, B.) souligne qu’elles ont conclues en faveur des enfants D.) et C.) ; il y aurait partant lieu d’en tenir compte dans le cadre de l’appréciation de sa situation financière.

Concernant les différentes factures relatives au foyer pour les enfants F.) et G.), B.) donne à considérer qu’il est normal que leur montant varie d’un mois à l’autre.

La situation financière de A.) est décrite comme suit :

Quant aux revenus mensuels de A.), B.) donne à considérer que « l’on ignore pourquoi les revenus auraient diminué et surtout pourquoi elle aurait changé de classe d’impôt », de sorte qu’il conteste une diminution définitive des revenus dans le chef de celle-ci et expose qu’il y a lieu de retenir un montant mensuel net de 3.500,00 euros, ce sans prise en considération du montant mensuel de 375,00 euros perçu au titre de pension alimentaire pour l’enfant D.).

Quant aux charges mensuelles, B.) souligne le manque de transparence par rapport à la situation financière de A.), à défaut de verser un certificat de composition du ménage. Or suivant les éléments probant de la cause, celle-ci vivrait en concubinage avec I.), ce dernier devant dès lors participer aux frais du logement et de la vie quotidienne. Pour autant que les dépenses de l’intimé soit à diviser par deux, le même principe serait à retenir dans le chef de A.).

Concernant le prêt immobilier (remboursement à hauteur de 1.355,00 euros), B.) souligne que A.) a assigné son ex-conjoint, H.), en remboursement de la moitié des mensualités du prêt qu’elle a payées, de sorte qu’il y aurait lieu de tenir compte de la somme de (1.355,00 : 2 =) 677,50 euros. En tout état de cause, le concubin actuel de A.), I.) devrait y participer à concurrence de la moitié.

Quant aux dépenses exceptionnelles pour l’enfant D.), B.) reproche à l’appelante de faire valoir tout et n’importe quoi en matière de dépenses en versant à plusieurs reprises les mêmes pièces. Il en irait ainsi des frais de conduite accompagnée, voiture et diesel, entrée piscine, Ordonnance kinésithérapie (l’intimé souligne qu’aucune facture prouvant qu’D.) était chez le kiné n’est versée en cause), corsage (A.) verserait une ordonnance du 31 mai 2013, sans pour autant verser de facture, homéopathie (les frais ainsi engendrés relèveraient du choix personnel de l’appelante et n’incomberaient pas au père qui doute de l’efficacité d’un tel traitement), psychologie (85,00 euros par séance, soit un total de 340,00 euros par mois. B.) souligne qu’D.) est allée deux fois chez le psychologue endéans neuf jours ; on y dénoterait la tentative de A.) à « trouver une nouvelle maladie chez D.) »), global diagnostics (il s’agirait à nouveau d’une thérapie inconnue non remboursée de 90,00 euros).

B.) reproche à A.) de faire subir à D.) (tout comme à C.)) beaucoup trop d’examens médicaux en tout genre, ce qui se traduirait par le fait de noyer tant le tribunal que l’intimé de pièces médicales sans intérêt sur le fond du litige.

Quant aux dépenses médicales prétendument à charge de A.), l’intimé souligne que, suivant le contrat d’assurance-santé auprès de FOYER (pièce 14 de Maître RUDLOFF), toutes les dépenses de santé qui ne sont pas prises en charge par la Caisse Nationale de Santé sont prises en charge par cette assurance complémentaire santé.

Concernant les frais courants, il n’y aurait pas lieu d’en tenir compte, ces frais incombant pareillement aux père et mère (charges de copropriété, d’électricité etc., vignette fiscale, douanes et accises, carburant,…).

Une amélioration de la situation financière dans le chef de B.), qui a un revenu mensuel disponible de 774,80 euros, laisserait d’être établie, tandis que le revenu mensuel disponible de A.) serait de l’ordre de 2.822,50 euros.

Motifs de la décision

Remarques préliminaires

En ce qui concerne le moyen tenant à la tardiveté de l’appel, c’est à juste titre que A.) fait relever que le 40e jour de la signification du jugement entrepris était un jour de weekend, de sorte que le délai d’appel a été prorogé d’un jour et que son appel est partant recevable.

Dans la mesure où A.) ne critique pas le premier jugement en ce qu’elle a été condamnée à payer à B.) un secours alimentaire au profit de l’enfant commun D.) du temps où celle-ci vivait auprès de son père, soit pendant la période allant du 1er mai 2009 au 30 mars 2011, et ne demande pas à le voir réformer et à se voir décharger de la condamnation ainsi prononcée, l’appel interjeté par A.) ne concerne pas de ce chef du premier jugement. Par ailleurs, à défaut par B.) d’interjeter appel incident contre le premier jugement, le chef du jugement concernant le secours alimentaire à prester pendant la prédite période n’est pas dévolu au tribunal d’appel.

Dans la mesure où le chef du premier jugement retenant comme étant fondée, la demande principale en décharge de B.) de son obligation de payer un secours alimentaire pour l’entretien et l’éducation de l’enfant commun C.), à partir du 1er janvier 2010, n’est pas non plus entrepris par l’appel, ce chef du jugement n’est pas davantage dévolu au tribunal d’appel.

Quant à la prescription invoquée, le tribunal relève d’emblée, que si A.) fait exposer que le principe d’égalité se trouverait violé du fait d’opérer une distinction entre le recouvrement d’aliments sur base d’une part, d’un jugement de divorce pour cause déterminée, soumis à la prescription trentenaire et d’autre part, d’un jugement de divorce par consentement mutuel, dont l’exécution serait soumis à la prescription quinquennale, elle ne formule plus la question préjudicielle articulée lors des débats de première instance.

Le tribunal rappelle i) qu’aux termes de l’article 2277 in fine du code civil, se prescrivent par cinq ans les actions de paiement des intérêts des sommes prêtées, et généralement de tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts, ii) que la prescription de l’article 2277 du code civil s’applique essentiellement aux créances payables à termes périodiques et fixées d’avance (Cour 10 juin 1998, 30, 487) et iii) et que la prescription de l’article 2277du code civil est un mode de libération et non une simple présomption de paiement, qui étant fondée sur une considération d’humanité et d’intérêt général est destinée à protéger le débiteur contre l’accumulation de sa dette (Cour, 28 avril 1993, 29, 240).

A noter que l'aveu du débiteur quant à l'existence de la dette ou de son non-paiement reste sans effet sur le jeu de la prescription qui reste définitivement acquise au profit de celui qui l'a invoquée, une courte prescription, fondée sur des raisons d'ordre public et non sur une présomption de paiement, ne pouvant être écartée par l'aveu du débiteur (JurisClasseur Civil Code, art. 1354 à 1356, fasc. 10, CONTRATS ET OBLIGATIONS, Aveu, Conditions, date du fascicule : 23 novembre 2009, date de la dernière mise à jour : 16 décembre 2012, n° 35). Ce n’est que lorsque la prescription est fondée sur une présomption de paiement, que l'aveu du débiteur portant sur l'existence de la dette ou le défaut de paiement, lui fait perdre le bénéfice de la prescription acquise (ibidem n° 36).

Il se dégage des considérations qui précèdent que pour autant que le raisonnement de A.) consiste à dire que la prescription cèderait le pas au fait que B.) a reconnu (lors de sa comparution personnelle) ne pas avoir payé le montant au titre de l’indexation, il ne tient pas.

Pour autant que le raisonnement consiste à dire i) que conformément aux termes de l’article 2248 du code civil suivant lesquels, « la prescription est interrompue par la reconnaissance que le débiteur ou le possesseur fait du droit de celui contre lequel il prescrivait » et ii) que dès lors, les déclarations faites par B.) interrompraient la prescription, le tribunal note que cette déclaration a été faite postérieurement à la demande reconventionnelle formulée par A.) le 21 février 2012, de sorte que là encore le raisonnement de A.) ne tient pas.

S’il est admis d’un côté, i) que le droit qui résulte d’un jugement, s’il n’est pas exercé, se prescrit par trente ans, de manière générale l’action ayant pour objet l’exécution de condamnations prononcées par un jugement se prescrivant par trente ans en application de l’article 2262 du code civil, même si la créance originaire était soumise à une prescription particulière (Cass. Soc. 16 décembre 1969, Bull. Civ. n° 69 ; cf. Dalloz, procédure civile, Verbo exécution des jugements et des actes, édit. avril 1994, n° 89 – 90) et ii) un jugement peut être mis à exécution dès le moment où il est passé en force de chose jugée et il peut l’être tant que l’exécution n’est pas prescrite, c’est-à-dire, en principe, pendant trente ans, même si le droit constaté par le jugement est soumis à une prescription plus brève (Cass. Civ. 1ère, 16 juin 1998 ; cité par Loïc CADET dans Droit Judiciaire Privé, 3e édition, n° 1480), il n’en reste pas moins que, d’un autre côté, l’article 2277 du code civil est applicable à la demande en paiement d’un secours alimentaire, c’est-à-dire à l’action en fixation de la pension, et non pas à l’action en recouvrement, c’est-à-dire aux poursuites de l’exécution du titre portant condamnation au paiement de la pension alimentaire, celle-ci étant régie par la prescription de droit commun de trente années (Cass franç. 1ère ch. civile., 16 juin 1998, Dalloz 1999, p. 386).

A défaut de contenir un chef opérant une condamnation du débiteur d’aliments de payer tel montant à titre de secours alimentaire au profit du créancier d’aliments, un jugement de divorce par consentement mutuel ne constitue pas un titre exécutoire permettant au créancier d’aliments respectivement au parent gardien (en cas d’enfants mineurs) de procéder au recouvrement forcé de la créance alimentaire fixée dans la convention de divorce, celui qui entend procéder ainsi devant d’abord se munir d’un titre exécutoire, ce qui se traduit par l’articulation d’une demande en justice.

En l’espèce, la demande reconventionnelle dont le premier juge s’est trouvé saisi tendait à la fixation judiciaire du montant redû au titre des secours alimentaires, de sorte qu’elle tombe sous le couvert de la prescription quinquennale.

A toutes fins utiles, le tribunal souligne, qu’admettre le raisonnement de A.) reviendrait à dire que le jugement de divorce par consentement mutuel constitue un titre exécutoire rendant irrecevable la demande reconventionnelle articulée par l’appelante au regard de l’autorité de chose jugée.

Afin d’être tout-à-fait complet, le tribunal note que si i) d’un côté, l’adage « aliments ne s’arréragent pas » est sans application aux demandes de pension alimentaire au profit d’enfants mineurs, ce principe s’expliquant par le fait qu’aucune des deux présomptions, sur lesquelles repose l’adage (à savoir une présomption d’absence de besoin du créancier pendant son inaction et une présomption de renonciation à la pension alimentaire), n’est dans cette hypothèse justifiée, étant donné que, d’une part, les enfants ne sauraient valablement renoncer à ladite pension, étant incapables de ce faire, tout comme les père et mère lesquels ne sont pas titulaires de ladite pension et que, d’autre part, les enfants mineurs sont toujours présumés être dans le besoin, ii) d’un autre côté, il n’en reste pas moins que, tel que le premier juge l’a souligné à juste titre, en vertu de l’article 2278 du code civil, le créancier d’une dette périodique voit sa créance éteinte, même s’il est mineur ou en tutelle (cf. Malaurie & Aynès, Cours de Droit Civil, Les Obligations, éd. Cujas 1994/1995, n° 1093).

Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que c’est à bon droit que le premier juge a dit que l’article 2277 trouve à s’appliquer au litige, étant précisé qu’en tout état de cause, en statuant ainsi, i) le principe d’égalité dont A.) fait état, n’a pas été rompu et ii) il n’a pas été porté atteinte au principe invoqué par celle-ci selon lequel « un parent ne peut renoncer à une pension alimentaire pour son enfant ».

Quant au moyen de l’interruption de la prescription, invoqué par A.), le tribunal rappelle i) que l’article 2242 du code civil dispose que, « la prescription peut être interrompue ou naturellement ou civilement, l’article 2244 du même code précisant que, une citation en justice, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire, forment l’interruption civile »,

ii) que la prescription extinctive, comme c’est le cas en l’espèce, ne peut donner lieu qu’à des causes d’interruption civile. Elles résultent soit d’actes de poursuites exercés par le créancier contre le débiteur, soit de la reconnaissance par le débiteur du droit du créancier (article 2248 du code civil).

Le prétendu e-mail que A.) aurait adressé à B.) en date du 22 novembre 2011 ne rentrant pas dans le cadre des actes visés par le susdit article, il est inopérant au niveau de l’interruption de la prescription.

C’est dès lors à bon droit qu’en considération du fait que la demande en fixation judiciaire du secours alimentaire a été formulée pour la première fois par A.) le 21 février 2012, le premier juge a dit prescrits les arriérés d’indexations et de pension alimentaire antérieurs au 21 février 2007 et a, par voie de conséquence, dit i) non fondée la demande reconventionnelle en paiement d’arriérés de pensions alimentaires pour la période antérieure au 21 février 2007 et sans objet, la demande principale en réduction des pensions alimentaires se rapportant à la période antérieure au 21 février 2007.

Quant au grief invoqué par B.) tenant à la formulation d’une demande nouvelle par A.), le tribunal ne peut que constater que, même si A.) fait état de frais liés aux études supérieures et au mariage éventuel, elle ne formule aucune prétention à ce titre, ne faisant que demander que la convention continue à s’appliquer de sorte que le moyen tombe à faux. Dans la mesure où les frais d’études supérieures et de mariage ne sont, à l’heure des débats, qu’hypothétiques, le tribunal ne saurait statuer sur ces frais.

Quant au grief invoqué par A.) tendant à dire que l’accord dont B.) fait état pour établir une modification de la convention d’un commun accord entre parties, serait « nouveau et en tant que tel irrecevable », le tribunal ne peut que constater (indépendamment du fait qu’il s’agit d’un moyen, recevable en tout état de cause), que dès la citation introductive d’instance, B.) avait fait état de cet accord, de sorte que l’argumentation de A.) est dénuée de pertinence.

Quant au fond

Il est rappelé que la demande reconventionnelle de A.) tend au paiement d’arriérés de pension alimentaire et d’indexations de pension alimentaire, tandis que la demande de B.) tend à se voir décharger du paiement du secours alimentaire fixé dans la convention de divorce, au motif que les parties auraient convenu d’un commun accord d’une modification du montant du secours alimentaire stipulé au profit des deux enfants en le ramenant à partir de mars 2005, à 375,00 euros par enfant et par mois.

Il se dégage des considérations émises ci-avant, que c’est à bon droit que le premier juge a dit la demande de A.) prescrite pour autant qu’elle concerne les arriérés de pension alimentaire antérieurs au 21 février 2007 a dit sans objet la demande de B.) tendant à la réduction du secours alimentaire fixé dans la convention de divorce.

La période à prendre en considération pour toiser le litige de la pension alimentaire du temps où les deux enfants communs vivaient auprès de leur mère, court dès lors à partir du 21 février 2007 jusqu’au 30 avril 2009 (pour D.)) et au 31 décembre 2009 (pour C.)).

Il est rappelé qu’aux termes i) de l’article 208 du même code, les aliments ne sont accordés que dans la proportion du besoin de celui qui les réclame et de la fortune de celui qui les doit, et ii) de l’article 209 du code civil, lorsque celui qui fournit ou celui qui reçoit des aliments est replacé dans un état tel que l’un ne puisse plus en donner, ou que l’autre n’en ait plus besoin en tout en en partie, la décharge ou réduction peut en être demandée.

Le principe (énoncé à l’article 208 du code civil) vaut tant pour la fixation initiale d’un secours alimentaire au titre de contribution à l’entretien et à l’éducation d’un enfant commun que pour toute demande de révision ultérieure de ce secours. Dès lors qu’il y a augmentation ou diminution, soit des ressources du débiteur, soit des besoins du créancier, la pension alimentaire originairement fixée peut être révisée pour être équilibrée à ces nouvelles ressources ou à ces nouveaux besoins, cette proportionnalité doit constamment se maintenir (Enc. Dalloz, V°. Aliments n° 202 et 203).

Le tribunal précise en outre i) que, destinée à faire vivre le créancier et supposant, chez le débiteur, l’existence de ressources lui permettant de faire face à cette charge, l’obligation alimentaire est susceptible de voir son quantum varier à tout moment : la double proportionnalité, imposée par l’article 208 alinéa 1er du code civil, des aliments, aux ressources de celui qui les doit et aux besoins de celui qui les réclame, doit exister de façon constante et pas seulement au moment de la fixation du montant initial de l’obligation, ii) qu’il faut donc tenir compte des changements individuels survenant dans la situation propre des parties : tel est l’objet de la révision (Jurisclasseur, civil, Fasc. 20, Aliments, obligation alimentaire, Laurent LEVENEUR, Edit. juin 2010, n° 74), iii) que lorsque le quantum a été fixé par décision de justice, celle-ci a autorité de chose jugée, mais seulement pour le jour où elle a été rendue, cela signifiant que la question de la révision peut être soumise aux tribunaux dès qu’apparaissent, après la décision initiale, des circonstances nouvelles et iv) que la révision peut être demandée sans limite, même après de précédentes décisions modificatives, dès que surviennent des éléments nouveaux (Jurisclasseur op cit,. n° 78).

En cas de divorce par consentement mutuel, il faut admettre que les parties ont toujours la possibilité de réviser, d’un commun accord, soumis à aucun formalisme particulier, le montant du secours alimentaire à prester au profit du créancier d’aliments. Une fois l’accord établi, c’est le montant ainsi convenu qui s’applique, étant précisé que le montant ainsi arrêté de manière consensuelle qui doit être considéré comme tenant compte tant des besoins du créancier d’aliments que de la situation du débiteur d’aliments, pourra être sujet à révision, étant souligné que si le créancier d’aliments est un enfant commun, la modification du montant du secours alimentaire se conçoit en cas de changement important des conditions ayant existé lors de l’accord des parties.

Quant à la période allant du 21 février 2007 jusqu’au 30 avril 2009 (pour D.)) et au 31 décembre 2009 (pour C.)), par adoption des motifs exhaustifs dégagés par le premier juge, le tribunal retient i) que la charge de la preuve de la modification, d’un commun accord, de la convention de divorce, incombe à celui qui s’en prévaut c’està-dire B.) et ii) qu’une fois cette preuve rapportée, la charge de la preuve que cette modification conventionnelle était soumise à condition, incombe également à la partie qui s’en prévaut, c’est-à-dire en l’espèce à A.).

Le tribunal rappelle i) les termes du SMS envoyé par A.) à B.) le 17 octobre 2009 : « Vertraus du mir net ? Wou’s du mech gefroot hues firun e puer Joer, fir den Ennerhalt em 500,00 euros ze kiirzen, wor dat och kee Problem. Ech hätt och nee soen können » et ii) les déclarations faites par A.), lors de sa comparution personnelle, en rapport avec la modification du montant du secours alimentaire fixé dans la convention de divorce, à savoir que « L’accord pour réduire la pension alimentaire à 750,00 euros était temporaire. Je lui ai fait beaucoup de faveurs pour protéger les enfants. J’étais d’accord avec la réduction pour un certain temps pour lui permettre de régulariser sa situation financière. Il m’a demandé une réduction de la pension alimentaire depuis mai-juin 2005, date après laquelle il y avait toujours des histoires… on n’avait pas d’accord de ne plus augmenter la pension alimentaire ».

En disant, sur base i) du SMS et ii) des déclarations faites par A.) lors de la comparution personnelle, que la preuve de la modification de la convention de divorce par consentement mutuel était rapportée, tout en précisant que la prise d’effet de la réduction remonte à mai 2005, et non à une date antérieure, cela résultat de l’aveu de A.), le premier juge a fait une saine appréciation des éléments de la cause.

En ce qui concerne « l’irrecevabilité » (dont A.) fait état) quant à la déclaration faite lors de sa comparution personnelle en première instance, au regard de l’article 1355 du code civil, le tribunal ne peut que constater qu’aux termes de ce texte, « l'allégation d'un aveu extrajudiciaire purement verbal est inutile toutes les fois qu'il s'agit d'une demande dont la preuve testimoniale ne serait point admissible », de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’attarder autrement sur ce moyen qui ne porte pas à conséquence, le tribunal ne se trouvant précisément pas en présence d’un aveu extrajudiciaire.

Il en va par ailleurs de même quant à la demande de l’appelante de « mettre à l’écart le plumitif d’audience » (relatif à la comparution personnelle des parties en première instance).

Quant à l’autre moyen invoqué par l’appelante (tenant à l’indivisibilité de l’aveu), il est rappelé qu’aux termes de l’article 1356, alinéa 3 du code civil, l'aveu judiciaire, qui est la déclaration que fait en justice la partie ou son fondé de pouvoir spécial ne peut être divisé contre lui.

Le tribunal ne peut que constater que, tel qu’il sera dit ci-après, en statuant comme il l’a fait, le premier juge n’a pas méconnu la règle aux termes de laquelle l'aveu ne doit pas être divisé, inscrite à l'article 1356, alinéa 3, du code civil, cette formule signifiant que celui qui bénéficie de l'aveu doit le prendre tel qu'il est, sans pouvoir choisir ce qui lui est favorable et rejeter le reste (JurisClasseur Civil Code, art. 1354 à 1356, fasc. 20 : CONTRATS ET OBLIGATIONS, Aveu, Effets, date du fascicule : 23 novembre 2009, date de la dernière mise à jour : 23 novembre 2009, n° 8).

A noter que l’aveu est dit qualifié « lorsque la reconnaissance d'un fait allégué par l'une des parties n'a lieu que sous certaines modifications, qui altèrent l'essence ou la nature juridique de ce fait” et que constitue un aveu qualifié, par exemple celui qui, outre de porter sur l'existence de la dette, précisera que cette dernière était convenue sous une certaine condition » (ibidem op cit, n° 12).

En l’espèce au vu des déclarations faites par A.) lors de sa comparution personnelle, il y a aveu qualifié, A.) reconnaissant qu’il y a eu accord entre parties portant modification du montant du secours alimentaire au profit des enfants communs, tout en faisant valoir que l’accord ainsi trouvé a été conditionné dans le temps.

Il est de principe que i) l'aveu dit qualifié est indivisible (ibidem n° 14), ii) la règle de l'indivisibilité de l'aveu judiciaire suppose, pour s'appliquer, que celui-ci constitue la seule preuve disponible du fait litigieux et qu’ainsi l'aveu, quand il est la seule preuve produite, ne peut être divisé contre celui que l'a fait (ibidem op cit, n° 17), iii) l'indivisibilité de l'aveu judiciaire n'est pas remise en cause lorsque le juge, comme il en a le pouvoir, interprète celui-ci pour en déterminer le sens exact (n° 19).

A la règle formulée de façon péremptoire par l'article 1356, alinéa 3, du code civil, la jurisprudence est venue apporter des nuances, celles-ci prenant la forme d'exceptions permettant de remettre en cause la règle de l'indivisibilité et illustrant la tendance des juges à chercher à statuer selon leur intime conviction et à ne pas se laisser enfermer dans un système de preuve légale (ibidem op cit, n° 30). Suivant l’une de ces nuances l'indivisibilité de l'aveu judiciaire ne peut, tel que déjà dit ciavant, jouer qu'à la condition que celui-ci constitue l'unique moyen de preuve disponible. Dès lors que les faits litigieux sont établis par un autre moyen de preuve, l'indivisibilité sera écartée, la jurisprudence retenant cette solution de manière constante. (« Mais attendu qu'il résulte de l'article 1356, alinéa 3, du Code civil, que l'aveu judiciaire peut être divisé contre celui qui l'a fait, lorsqu'il existe d'autres preuves ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, appréciant souverainement la portée des lettres et d'une attestation versées aux débats, retient que ces documents établissent déjà, abstraction faite du contenu des conclusions de Merlot, que l'opération litigieuse s'analyse en un prêt ; qu'elle en déduit, à bon droit, sans contradiction, que la règle de l'indivisibilité de l'aveu est inapplicable, le prêt de 69 279,55 francs résultant d'un écrit, et non du seul aveu du débiteur » (ibidem n° 33).

Le premier juge ayant dit que l’accord portant modification du montant du secours alimentaire ressortait du SMS, ainsi que de l’aveu fait par A.), il s’ensuit que la preuve de cet accord n’a pas été tenue comme étant rapportée sur base des seules déclarations de A.). A noter finalement que la preuve de l’accord ainsi trouvé ressort encore du fait qu’en mai 2009, A.) a remboursé à B.) le trop perçu du montant du secours alimentaire payé par B.). La règle de l’indivisibilité de l’aveu ne s’applique dès lors pas.

C’est en outre encore à bon droit et par adoption de ses motifs, que le premier juge a dit que la preuve, que la modification consensuelle était soumise à condition, n’est pas rapportée, la partie s’en prévalant, en l’espèce A.), restant en défaut de ce faire.

Quant au raisonnement de A.) consistant à dire qu’un accord entre parties ne ferait pas partie des possibilités de révision des aliments, le tribunal ne peut que souligner que les parties ont toujours la possibilité de réviser, d’un commun accord qui n’est par ailleurs soumis à aucun formalisme particulier, le montant du secours alimentaire à prester au profit des enfants. Une fois l’accord établi, tel que c’est en l’occurrence le cas, c’est le montant ainsi convenu qui s’applique, étant précisé que le montant ainsi arrêté de manière consensuelle qui tient manifestement compte des besoins du créancier d’aliments, pourra être sujet à révision notamment en cas de détérioration de la situation financière du débiteur d’aliments ou de changement au niveau des besoins des enfants.

La preuve de l’accord entre parties de fixer le montant du secours alimentaire à un montant inférieur à celui convenu dans la convention de divorce, étant rapportée, il s’ensuit que le raisonnement de A.) consistant à dire que B.) devrait établir une renonciation dans le chef de l’appelante aux montants arrêtés dans la convention est dénué de pertinence.

Il en va par ailleurs de même de la circonstance dont A.) fait état, d’avoir chargé un avocat de la défense de ses intérêts.

Le premier jugement est partant à confirmer en ce qu’il a dit non fondée la demande reconventionnelle de A.) en paiement d’arriérés de pension alimentaire pour la période allant pour l’enfant D.) du 21 février 2007 au 1er mai 2009 et pour l’enfant C.), du 21 février 2007 au 31 décembre 2009.

Il se dégage de l’ensemble des considérations qui précèdent que c’est à bon droit que le premier juge a dit fondée la demande principale en réduction de la pension alimentaire redue pour l’entretien et l’éducation i) de l’enfant commun C.), au montant mensuel de 375,00 euros, du 21 février 2007, jusqu’au 31 décembre 2009 et ii) de l’enfant commun D.), au montant mensuel de 375,00 euros, du 21 février 2007, jusqu’au 30 avril 2009.

Quant à la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant D.) à partir du 1er avril 2011

Il est rappelé i) que A.) demande à voir condamner B.) à lui payer, à partir du 1er avril 2011, le secours alimentaire pour l’enfant D.), principalement au montant fixé par la convention de divorce par consentement mutuel du 29 novembre 1999, subsidiairement au montant de 500,00 euros et ii) que B.) s’y oppose en demandant à voir confirmer le premier jugement qui a fixé le montant du secours alimentaire à 350,00 euros par mois, à partir du 1er avril 2011.

Tel que le premier juge l’a souligné à juste titre, i) c’est en vertu du nouveau changement de garde intervenu en fait le 1er avril 2011 et entériné par jugement rendu le 14 octobre 2011 par le tribunal de la jeunesse près du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, qu’après avoir habité auprès de son père, l’enfant D.) demeure à nouveau auprès de sa mère, ii) les stipulations de la convention de divorce par consentement mutuel ne renaissent pas du fait du nouveau changement de garde et iii) qu’en l’absence d’accord des parties, il lui appartenait de fixer la contribution par B.) à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun, étant précisé que cette fixation se fait conformément à l’article 208 du code civil.

Le tribunal ne peut que constater qu’en l’espèce en procédant d’abord à l’analyse de la situation de A.) et des besoins de l’enfant D.) afin de déterminer si celle-ci est ou non dans le besoin, avant d’analyser les contributions respectives des parties, le premier juge a correctement appliqué le principe énoncé au prédit article.

C’est encore à juste titre, que la perception des allocations familiales par le parent gardien, a été prise en considération par le premier juge, afin de déterminer si le montant ainsi perçu suffit ou non de couvrir les besoins de l’enfant.

En effet, quant à la question de savoir à quel niveau les allocations familiales sont à prendre en considération, la jurisprudence retient que i) si les allocations familiales et le boni fiscal ne sauraient être pris en compte au titre des ressources dont dispose le parent-gardien, ces prestations sont, en revanche, à prendre en considération dans l’appréciation du fait de savoir si les besoins des enfants sont couverts, ii) que si les allocations familiales et le boni fiscal, dus à celui des parents qui a la garde de l'enfant, s'ajoutent en principe à la pension alimentaire qui lui est allouée judiciairement, si bien qu'ils ne sont pas imputés sur la pension, il n’en reste pas moins que le juge qui accorde une pension alimentaire la mesure aux besoins du créancier et aux ressources du débiteur, peut tenir compte de l'existence de ces allocations et iii) que les allocations familiales sont, en effet, destinées à couvrir, en partie, les besoins des enfants, et ce indépendamment de leur situation financière, de sorte qu’il y a lieu de les prendre en compte à ce titre (voir notamment TAL. 3 décembre 2013, n° 148941 du rôle).

En l’espèce, tel que retenu à juste titre par le premier juge, le montant des allocations familiales ne suffit pas à couvrir les besoins de l’enfant D.).

Par adoption des motifs exhaustifs du premier juge, le tribunal retient qu’en fixant à 350,00 euros, le montant du secours alimentaire à payer par B.) au profit de l’enfant commun D.), après avoir procédé à l’analyse minutieuse des contributions financières des deux parents, le premier juge a fait une appréciation saine des éléments de la cause, le montant ainsi retenu auquel s’ajoute celui des allocations familiales couvrant les besoins de celle-ci.

Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel n’est pas fondé, le premier jugement étant à confirmer purement et simplement, étant précisé que c’est à bon droit que le premier juge a débouté A.) de sa demande en indemnité de procédure pour la première instance.

Au vu du sort réservé à l’appel, A.) est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

La demande en obtention d’une indemnité de procédure formulée par B.) pour l’instance d’appel est à dire fondée à concurrence du montant de 1.500,00 euros, étant donné qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des sommes exposées non comprises dans les dépens.

Par ces motifs

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en matière civile et en instance d’appel, statuant contradictoirement, reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

partant,

confirme le jugement entrepris,

dit fondée la demande de B.) en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne A.) à payer à B.) la somme de 1.500,00 euros, à ce titre, déboute A.) de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.