Court dismisses lawyer's nullity request for search warrant as documents lacked professional secrecy protection.

N° 1879/14 Not. 16524/14/CD

Séance de la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 15 juillet 2014, où étaient présents:

MAGISTRAT1.), vice-président, MAGISTRAT2.), juge et MAGISTRAT3.), juge-déléguée GREFFIER1.), greffier

Vu la requête en nullité annexée, déposée le 7 juillet 2014 par Maître AVOCAT1.), avocat, demeurant à (...), au nom et pour compte de

1) PERSONNE1.), avocat, né le (...) à (...) (Belgique), demeurant à L-(...),

2) PERSONNE2.), avocat, né le (...) à (...) (Belgique), demeurant à L-(...).

Entendus à l’audience de la chambre du conseil du 10 juillet 2014  Maître AVOCAT2.), avocat, en remplacement de Maître AVOCAT1.), avocat,  MAGISTRAT4.), représentant du Ministère public.

La chambre du conseil, après avoir délibéré conformément à la loi, a rendu l’

O R D O N N A N C E

qui suit, au vu du dossier lui soumis:

Par requête déposée le 7 juillet 2014, PERSONNE1.) et PERSONNE2.) demandent à la chambre du conseil, sur base de l’article 126 du Code d’instruction criminelle, à titre principal, d’annuler une ordonnance de perquisition et de saisie du juge d’instruction du 30 juin 2014 relative à une perquisition auprès du cabinet d’avocats ORGANISATION1.), ainsi que tous les actes posés en exécution de cette ordonnance. Ils demandent ensuite, par degrés de subsidiarité successifs, l’annulation des procès-verbaux d’exécution de l’ordonnance en question dans leur entièreté, sinon leur annulation partielle, conjuguée à l’annulation par voie de conséquence d’un courrier qu’ils qualifient d’ordonnance du juge d’instruction du 7 juillet 2014, sinon et en dernier lieu l’annulation partielle des saisies effectuées ainsi que celle du courrier du juge d’instruction susvisé du 7 juillet 2014.

Le représentant du Ministère public conclut à la recevabilité de la requête en annulation en la forme et, quant au fond, au rejet de celle-ci.

Au vu des positions prises tant par les parties requérantes que par le Ministère public au cours des débats devant la chambre du conseil, il y a lieu de retenir que l’ordonnance visée par la requête est l’ordonnance de perquisition et de saisie « C8 » du 30 juin 2014.

1. Recevabilité des demandes

Il résulte du dossier d’instruction tel que soumis à la chambre du conseil que le juge d’instruction a procédé à une information judiciaire ouverte, suivant réquisitoire du procureur d’État du 3 juin 2014, notamment contre PERSONNE1.) et PERSONNE2.) des chefs de blanchiment et de recel. Par ordonnance datée du 30 juin 2014, une perquisition avec saisies a été notifiée et exécutée le 2 juillet 2014 au sein de l’étude d’avocats ORGANISATION1.).

Au vœu de l’article 126 du Code d’instruction criminelle, seuls le Ministère public, l’inculpé, la partie civile, la partie civilement responsable ainsi que tout tiers concerné justifiant d’un intérêt légitime personnel peut demander la nullité de la procédure de l’instruction préparatoire ou d’un acte quelconque de cette procédure.

Conformément à l'article 126 (1) du code susvisé, les parties requérantes, en l’étude desquelles les saisies querellées ont été exécutées, sont à considérer comme des personnes concernées justifiant d’un intérêt légitime personnel et ont dès lors qualité pour agir en nullité contre les susdits ordonnance et procès-verbaux relatifs aux perquisitions et saisies exécutées entre le 2 et le 5 juillet 2014, qui constituent des actes de la procédure de l’instruction préparatoire, et leur requête déposée le 7 juillet 2014 endéans le délai de forclusion prévu à l’alinéa (3) de l’article 126 susvisé est dès lors à déclarer recevable.

Il convient partant de statuer sur le bien-fondé des moyens de nullité y développés.

2. Appréciation des demandes

La chambre du conseil, saisie d’une demande en nullité sur base de l’article 126 du Code d’instruction criminelle, a pour seule mission de toiser si le magistrat instructeur a failli à une obligation lui imposée à peine de nullité par la loi ou s’il a agi en violation de droits élémentaires d’une des parties en cause de façon à engendrer une lésion importante et réelle des droits légitimes et essentiels de cette partie (v. not. Ch. c. Lux., 16 fév. 2012, n° 551/12 ; Ch. c. Lux.,

2 avril 2014, n° 927/14).

2.1. Libellé de l’ordonnance de perquisition et de saisie « C8 » du 30 juin 2014

Les parties requérantes demandent, à titre principal, l’annulation de l’ordonnance de perquisition et de saisie « C8 » du 30 juin 2014, relative à la perquisition opérée au sein de l’étude ORGANISATION1.).

À cet effet, ils font valoir en substance, d’une part, que l’ordonnance aurait, par l’utilisation du terme « notamment » dans son libellé, « une visée trop large » de manière à constituer une « demande excessive devant s’analyser en ‘fishing expedition’ » et, d’autre part, que l’ordonnance devrait, en ce qui concerne la saisie de données informatiques, obligatoirement comporter les mots-clés à appliquer lors de l’exploitation de ces données, faute de quoi les personnes intéressées seraient privées de tout recours dans le cadre de la phase d’exploitation subséquente.

Conformément aux dispositions de l'article 51 du Code d'instruction criminelle, le juge d'instruction procède à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité. La jurisprudence retient que le juge d’instruction dirige l'information et décide librement de l'opportunité des actes qu'il estime utiles au besoin de celle-ci. Les pouvoirs que le juge d'instruction tient du susdit article ne souffrent en principe aucune restriction (v. en ce sens : JurisClasseur Procédure pénale, art. 79-84, n° 151 et 152 ; M. Franchimont, Manuel de procédure pénale, 4e éd. 2012, p. 517).

L’article 65 du même code permet l’exécution de perquisitions « dans tous les lieux où peuvent se trouver des objets dont la découverte serait utile à la manifestation de la vérité », sans édicter pour cela de prescriptions ou de limites quant au libellé des ordonnances de perquisition et de saisie.

La perquisition ainsi ordonnée par un magistrat instructeur doit avoir pour objet de rechercher et de découvrir les objets nécessaires ou utiles à la manifestation de la vérité et ne peut dès lors être ordonnée que pour corroborer des preuves ou indices déjà existants par rapport à un délit déterminé déjà connu et supposé commis (voir Chambre des mises en accusation de la Cour d’appel n° 67/84 du 29 août 1984) et en aucun cas une perquisition ne peut être ordonnée en vue de rechercher des délits ou des crimes ou leurs indices (M. Franchimont, ibid., p. 516).

En se référant à des indices sérieux de culpabilité existant au moment où il a pris l’ordonnance, résultant de l’ensemble du dossier répressif et notamment des rapports SPJ/AB/2014/36684- 01/BUTG et SPJ/AB/2014/36684-6/sccl dressés le 27 mai, respectivement le 29 juin 2014 par la police judiciaire, section anti-blanchiment et des informations contenues dans les commissions rogatoires internationales en provenance des Pays-Bas et de la Belgique et plus particulièrement dans la commission rogatoire additionnelle de Breda (réf. 400/12/CRIL) du 10 juin 2014, à laquelle est jointe une documentation de plusieurs centaines de pages et qui vise expressément des faits imputables à PERSONNE1.) et PERSONNE2.), le juge d’instruction a ordonné une mesure d'investigation pour corroborer les indices existants, donc d'ores et déjà connus. Il appartenait alors précisément au magistrat instructeur, en présence de tels indices précis et concordants d’infractions de blanchiment d’argent et de recel, de rechercher les éléments tendant à reconstituer les différents flux d’argent ayant circulé sur le territoire national.

Dans ce contexte, il y a lieu de relever que le libellé de l’ordonnance querellée a clairement circonscrit, et ce notamment en visant précisément 35 personnes ou entités qui ressortent des documents d’entraide internationale susvisés, les pièces à conviction à saisir de sorte qu’une mission bien définie avait été confiée aux enquêteurs qu’ils étaient tenus d’exécuter. et a donc ainsi confié aux enquêteurs une mission bien définie qu’ils étaient tenus d’exécuter.

Cette précision dans le libellé d’une ordonnance de perquisition s’opère typiquement au moyen de l’utilisation de l’adverbe « notamment », servant à distinguer un ou plusieurs éléments parmi un ensemble précédemment cité ou sous-entendu, en l’espèce, servant à appliquer aux

faits connus et documentés de l’espèce la terminologie légale d’« objets dont la découverte serait utile à la manifestation de la vérité ». Par l’intercalation de l’adverbe « notamment », le juge d’instruction a donc clairement défini le mandat de la police judiciaire pour finalement préciser et limiter la mission afin que soient saisis les documents sur papier ou support informatique susceptibles de révéler plus exactement le transit et l’étendue réelle des flux d’argent en cause.

Au vu de l’énoncé de l’ordonnance incriminée et de ce qui a été développé ci-avant, le juge d’instruction n’a manifestement pas été à la recherche d’infractions, mais bien à la recherche de preuves et les éléments saisis se trouvent être en relation avec les faits pouvant être qualifiés de blanchiment d’argent et de recel qui font l’objet de l’information judiciaire ouverte à l’encontre des requérants, de sorte que les moyens invoqués par ceux-ci et tirés de la « visée générale » du mandat général donné aux enquêteurs et de la recherche d’infractions ne sauront être accueillis.

Par ailleurs, l’argumentation des parties requérantes suivant laquelle les mots-clés à appliquer lors de la recherche sur support informatique devraient figurer d’emblée dans l’ordonnance du juge d’instruction, faute de quoi les intéressés seraient privés de recours contre le procédé d’utilisation de mots-clés, n’est pas davantage fondée, étant donné que les requérants manquent d’établir à ce stade de la procédure une lésion réelle et importante de leurs droits légitimes et essentiels, en présence d’une ordonnance qui énumère précisément 35 mots-clés en relation avec les éléments à saisir et qui ont également été pris en considération pour orienter la saisie de documents sur support papier. En effet, le procédé de recherche différée par mots-clés dans la phase d’exploitation subséquente, tel que décrit au procès-verbal n° SPJ/AB/2014/36684-43/SCCL à la page 3 ainsi que par le juge d’instruction à l’annexe 2 au procès-verbal de saisie n° SPJ/AB/2014/36684-45/SCCL – non autrement querellé en luimême par les requérants –, impliquera nécessairement que soient dressés ultérieurement des procès-verbaux y relatifs, qui sont susceptibles, le cas échéant, de recours suivant les dispositions du Code d’instruction criminelle.

Il s’ensuit que la demande en annulation dirigée contre l’ordonnance de perquisition et de saisie « C8 » du 30 juin 2014 ne saurait être accueillie.

2.2. Exécution de l’ordonnance de perquisition et de saisie « C8 » du 30 juin 2014

Les demandes subsidiaires formulées par les parties requérantes concernent les saisies effectuées en exécution de l’ordonnance de perquisition et de saisie « C8 » du 30 juin 2014 et plus particulièrement la saisie consignée au procès-verbal n° SPJ/AB/2014/36684-34/SCCL d’une « farde E intitulée KYC contenant 211 feuilles numérotées de 1 à 211 ».

D’après les parties requérantes, les pages n° 1, 4, 6 et 40 de ladite farde, qui se retrouveraient également dans la pièce n° 35 saisie suivant procès-verbal n° SPJ/AB/2014/36684-35/SCCL ainsi que parmi les fichiers informatiques saisis suivant procès-verbal n° SPJ/AB/2014/36684- 43/SCCL, constitueraient des agendas relatifs aux discussions avec les frères PERSONNE3.) et PERSONNE4.), visés par les demandes d’entraide internationale susvisées et dont le cabinet d’avocats ORGANISATION1.) assurerait la défense pénale. En ce, il s’agirait de pièces insaisissables, car protégées par le secret professionnel de l’avocat.

Le représentant du Ministère public dénie cette qualification auxdits documents, expliquant que ni la structure rencontrée sur les lieux de la perquisition ni les circonstances de la saisie ne permettraient de conclure que ces documents seraient susceptibles d’être considérés comme relevant d’une défense pénale et donc d’être couverts par le secret professionnel de l’avocat.

Il est de principe que le secret professionnel ne fait pas obstacle au pouvoir du juge d'instruction de saisir des documents lorsque ceux-ci sont étrangers à l'exercice des droits de la défense (JurisClasseur Procédure pénale, ss. app. art. 92 à 98, v. Saisie possible des pièces couvertes par le secret professionnel, n° 204, 205 et 207 ; Ch. c. Lux., 2 avril 2014, n° 927/14, conf. p. Ch.c.C., 18 juin 2014, n° 423/14). Même s’il touche aux droits de la défense, un document laissant présumer la participation d'un avocat à la commission d'une infraction est toujours saisissable, qu'il ait été découvert dans un cabinet d'avocat ou dans tout autre lieu, sans que soit exigée la mise en examen corrélative ni, a fortiori, antérieure de l'avocat concerné ; il suffit que ce document soit « de nature à caractériser la participation de l'avocat à une infraction » (Cass. fr. crim., 18 juin 2003, rev. Procédures n° 10, Octobre 2003, comm. 222).

Le secret professionnel auquel sont tenus les membres du barreau repose sur la nécessité d’assurer une entière sécurité à ceux qui se confient à eux, mais ni l’article 458 du Code pénal ni l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des Libertés fondamentales ne s’opposent à la saisie et à l’exploitation par un juge d’instruction de documents en rapport avec les activités suspectes d’un avocat (Cass. belge, 13 juillet 2010, P.10.1096.N/1).

Le secret professionnel ne saurait empêcher des saisies effectuées en relation directe avec l’infraction, objet de la poursuite, et destinées à apporter la preuve de la participation éventuelle à l’infraction. En effet, s’il est vrai que le secret professionnel commande de respecter les communications confidentielles des personnes mises en examen avec les avocats qu’elles ont choisis comme défenseurs, la protection ne concerne cependant que les correspondances échangées entre l’avocat et son client ou d’autres confrères, les consultations adressées par l’avocat à son client ainsi que les écrits ou notes d’entretien relatifs à la défense de la personne mise en examen, mais non les objets, documents, corps du délit ou pièces à conviction étrangers aux droits de la défense remis à l’avocat par la personne contre laquelle une instruction est ouverte (Ch.c.C., 18 juin 2014, n° 423/14).

Le secret des communications ne couvre que les documents constituant la correspondance entre l'avocat et son client poursuivi sur les faits faisant l'objet de l'instruction en cours (voir Ch.c. Lux., 15 fév. 2000, n° 135/2000, conf. p. Ch.c.C., 30 mars 2000 ; Ch.c.C., 8 déc. 1998, n° 249/98; Ch.c. Lux., 15 déc. 1998, n° 1078, conf. p. Ch.c.C., 10 fév. 1999, n° 38/99).

Il appartient au juge d’instruction, sous le contrôle des juridictions d’instruction et de jugement, d’apprécier en fait si, d’après les éléments propres à la cause, une pièce est couverte par le secret professionnel (Cass. belge, 2 novembre 2011, P.10.1692.F).

L’article 35 (3) de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d'avocat prévoit qu’à l’occasion des perquisitions menées dans les cabinets d’avocats, le bâtonnier ou son représentant, dont le rôle peut être qualifié de « filtre protecteur du secret professionnel » (v. pr. cette notion, CEDH, 6 déc. 2012, arrêt n° 12323/11, PERSONNE5.) c/ France, n° 129), peut adresser aux autorités ayant ordonné ces mesures toutes observations concernant la sauvegarde du secret professionnel.

En appliquant les principes qui viennent d’être énoncés aux faits de l’espèce tels qu’ils résultent des procès-verbaux dressés et des débats menés à l’audience, il apparaît que les documents visés par la requête ne sont pas protégés au titre du secret professionnel de l’avocat.

En effet, il n’est pas affirmé par les requérants qu’il s’agit de documents échangés entre PERSONNE1.) et PERSONNE2.) et leur propre avocat en ce qui concerne les faits instruits dans la présente affaire sous la notice 16524/14/CD dirigée contre eux, qui seraient, en principe, couverts par le secret professionnel. Il n’est par ailleurs pas établi que les documents en question auraient pour objet une défense pénale.

En outre, suivant les procès-verbaux visés par la requête, la saisie des documents actuellement querellés n’a fait l’objet d’observations ni de la part du bâtonnier ou de son représentant présents sur les lieux, ni de la part de PERSONNE2.), auquel son associé PERSONNE1.), absent lors de la perquisition menée le 2 juillet 2014, avait « donné mandat (…) afin de le représenter » (procès-verbal n° SPJ/AB/2014/36684-35/SCCL, page 6).

Dans ces conditions, les saisies visées par la requête sont à déclarer régulières et les demandes subsidiaires en annulation des procès-verbaux et des saisies, en ce qu’elles sont basées sur une violation du secret professionnel de l’avocat, sont à déclarer non fondées, sans qu’il soit dès lors nécessaire de se prononcer sur la demande en annulation du courrier du juge d’instruction du 7 juillet 2014, ni sur les demandes en mainlevée et en restitution, formulées en « conséquence » de ces mêmes demandes.

PAR CES MOTIFS :

la chambre du conseil du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, dit recevable, mais non fondée la requête en nullité présentée par les requérants, basée sur l’article 126 du Code d’instruction criminelle, condamne les requérants aux frais de l’instance.

Ainsi fait et prononcé au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête.

Cette ordonnance est susceptible d’appel.

L’appel doit être interjeté dans les formes et délais prévus aux articles 133 et suivants du Code d’instruction criminelle et il doit être formé par

l’inculpé ou son avocat, la partie civile, la partie civilement responsable ainsi que tout tiers concerné justifiant d’un intérêt personnel et leurs avocats

respectifs dans les 5 jours de la notification de la présente ordonnance, auprès du greffe de la chambre du conseil, en se présentant

personnellement pour signer l’acte d’appel. Si l’inculpé est détenu, il peut déclarer son appel au greffe du Centre pénitentiaire.