Court dismisses breach of contract and confidentiality claims where negotiations were not in final phase.

Jugement commercial VI No 832 / 2013

Audience publique du jeudi, vingt-sept juin deux mille treize.

Numéro 131494 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente, Carole BESCH, premier juge, Thierry SCHILTZ, juge, Manuela FLAMMANG, greffière.

E n t r e :

la société à responsabilité limitée SOC.1.) s. à r.l., établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son gérant actuellement en fonction, élisant domicile en l’étude de Maître Claude BLESER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t :

la société anonyme SOC.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, défenderesse,

comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Le tribunal :

Vu l’ordonnance de clôture du 7 mai 2013.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 4 juin 2013.

Entendu la partie SOC.1.) s. à r.l. par l’organe de son mandataire Maître Julien Konsbruck, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Claude Bleser, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie SOC.2.) s.a. par l’organe de son mandataire Maître Max Mailliet, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Par exploit d’huissier de justice introduit en date du 30 juin 2010, la société à responsabilité limitée SOC.1.) a fait comparaître la société anonyme SOC.2.) devant le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale selon la procédure civile, aux fins de l'y entendre condamner à payer à la demanderesse la somme de 277.115,59 £ ou tout autre montant à arbitrer par le tribunal ou à dire d'experts, avec les intérêts légaux à partir du 3 février 2010, date de la rupture contractuelle, sinon à partir du 20 avril 2010, date de la mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

La société SOC.1.) sollicite en outre la condamnation de la société SOC.2.) à lui payer une indemnité de procédure de 5.000,- € et demande à ce que le jugement soit assorti de l'exécution provisoire.

1.1 La société SOC.1.) expose à la base de sa demande qu’en juin 2009, dans le cadre des négociations entre la société SOC.2.) et son employé A.) en vue de fixer les modalités de son départ forcé d’SOC.2.), SOC.2.) avait proposé à A.) de lui céder sa branche de polymère (SOC.2.) Plastics) et de le mettre en contact avec le groupe SOC.3.) Inc en vue de lui permettre d’acquérir l'activité européenne de polymère de ce grand groupe américain. Elle prétend que ces acquisitions devaient se faire à travers une société nouvellement créée, à savoir SOC.1.) Sàrl.

Elle poursuit qu'en date du 31 août 2009, A.), déclarant agir en tant que dirigeant du groupe SOC.1.), dénommé l’acquéreur, a signé avec la société SOC.2.) une lettre d'intention (ci-après la LOI) en vue de l'acquisition par le premier de l'activité européenne de polymères (SOC.2.) Plastics) détenue par la dernière. Elle fait valoir que par cette LOI, les parties se sont engagées à mener au mieux les discussions afin de conduire le projet d'acquisition à terme. Elle allègue que la société SOC.1.) Sàrl a été créée à cette fin en date du 7 septembre 2009; qu'elle s'est vue céder toutes les parts sociales de la société anglaise SOC.1.) Limited et qu’elle a repris les engagements issus de la LOI.

La société SOC.1.) soutient que les parties ont collaboré de façon continue pendant plusieurs mois et que lors de leur dernière entrevue le 21 janvier 2010, le projet se trouvait en phase d’aboutissement. Elle avance que la société SOC.2.) avait lors de cette réunion réaffirmé sa volonté de conclure le projet dans un proche avenir mais avait demandé à SOC.1.) d’effectuer encore certaines analyses complémentaires (dont une confirmation supplémentaire sur sa capacité d’acquérir le stock en tant que « transfert of business as a going concern ») et avait même nommé un nouveau project manager pour finaliser les négociations.

Elle relate qu’en dépit de cette situation, la société SOC.2.) lui a notifié en date du 3 février 2010 son intention de rompre les négociations sans fournir la moindre explication sur le motif de cette rupture. Elle soutient que cette rupture est abusive et engage la responsabilité contractuelle sinon délictuelle de la société SOC.2.).

Elle affirme que la rupture lui a causé un dommage important et elle réclame à ce titre le remboursement des frais occasionnés en vue de l'acquisition de SOC.2.) Plastics (avis, consultations, due diligences, frais divers), des prestations personnelles de Monsieur A.) et les frais relatives à la création et au fonctionnement de la société SOC.1.), soit en tout la somme de 277.115,59 £.

1.2. La société SOC.1.) fait encore valoir que le principe de la prise en charge des frais lui a été reconnu aux termes de l’article 3.5 de la LOI. Elle estime que l’échéance y prévue a été prolongée par la poursuite des pourparlers au-delà du délai prévu et que partant la société SOC.2.) doit lui rembourser les frais engagés par les pourparlers.

1.3. Par rapport aux arguments adverses, la société SOC.1.) répond qu’elle a qualité pour agir et que si au moment de la signature de la LOI elle n'était pas encore constituée, son fondateur A.) y a déclaré agir pour la société en formation, que depuis elle a repris les engagements issus de la LOI et que toutes les dépenses ont in fine été payées par elle, soit directement soit en remboursant la société SOC.1.) Limited et A.).

1.4. Elle conteste que le projet n’était pas viable et elle fait valoir que le financement du projet a été analysé par un expert externe indépendant SOC.4.) Ltd, qui a conclu que la société SOC.1.) n'était pas sous-capitalisée et parfaitement capable de réaliser l'acquisition projetée. Elle offre ces faits en preuve par témoins. Elle soutient qu’elle n’est plus en possession de ce document, étant donné qu’en vertu du contrat de confidentialité conclu entre parties, elle a été contrainte de le détruire et elle demande dès lors à enjoindre à SOC.2.) de produire ce document.

Elle soutient ensuite que les banques avaient donné un avis favorable au financement proposé sauf à soumettre l’accord à l'établissement d'une "due diligence " financière et d'autre part à la fourniture de certaines garanties de la part des fournisseurs d'SOC.2.), dont un engagement de continuer les relations commerciales avec SOC.1.). Elle avance que pour l'accomplissement de ces conditions, le support d'SOC.2.) était indispensable, mais qu’elle n’a pas fourni le soutien nécessaire et qu’en outre sa comptabilité n’était pas en ordre de sorte que l’établissement de la « due diligence » s’avérait plus compliqué.

Elle poursuit que contrairement aux allégations de la société SOC.2.), l’acquisition de la société SOC.3.) n’était pas un élément essentiel de la LOI, étant donné que les pourparlers se sont poursuivis bien après la décision prise par SOC.3.) en octobre 2009 de se retirer des négociations.

1.5. La société SOC.1.) conclut au débouté de la demande reconventionnelle. Elle conteste toute violation de son obligation de confidentialité. Elle soutient que la société SOC.2.) a procédé en date du 14 septembre 2009 à la communication interne du projet d’acquisition litigieux qui était diffusée aux 1000 membres de son personnel, sinon au « top management » d’SOC.2.) du monde entier sans aucune précaution et sans en avoir averti SOC.1.).

Elle fait valoir qu’elle a été contactée suite à cette divulgation par un journaliste pour donner des commentaires sur cette communication mais conclut que si manquement à l’obligation de confidentialité il y a eu, celui-ci trouve son origine dans la diffusion de l’information par la société SOC.2.) et qu’elle a dû mettre en place une page internet afin de contrôler l’information et de la maintenir au strict minimum pour éviter des rumeurs qui nuiraient la transaction projetée.

2.1. La société SOC.2.) soulève en premier lieu le défaut de qualité pour agir dans le chef de la demanderesse au motif que la LOI n'a pas été signée par SOC.1.) qui n'était pas encore créée lors de la signature de la LOI et qui n'y a jamais adhéré. Elle relève également que les factures sont, sauf pour les frais relatifs à la constitution et à la domiciliation, toutes adressées à l'entité anglaise (SOC.1.) Limited) ou à A.).

2.2. A titre subsidiaire, la société SOC.2.) fait plaider que la LOI ne constitue pas un contrat, mais un document actant l’intention de deux parties d’entreprendre des négociations afin de conclure éventuellement et dans le futur un contrat (art.8-3) et que par conséquent l’action introduite sur la base contractuelle est à rejeter.

2.3. A titre encore plus subsidiaire, elle conteste que la rupture était abusive et soutient que les motifs, bien que non indiqués à SOC.1.) dans la lettre de rupture, sont néanmoins valables.

Elle allègue que le transfert vers SOC.1.) était entièrement subordonné à la capacité financière de la partie SOC.1.) ; qu'il s'est cependant avéré que la société SOC.1.) et

M. A.) n’étaient pas en mesure de fournir les garanties nécessaires pour mener à bien le projet ; que la société SOC.1.) était sous-capitalisée et qu’il devenait clair au fur et à mesure des négociations qu’elle ne serait pas en mesure de réunir le financement nécessaire ni d’offrir suffisamment de sécurité à SOC.2.) pour compléter la transaction projetée. Elle avance qu’il existait dès lors pour la branche d’activité à céder par SOC.2.) un réel risque de sombrer, ce risque entraînant un grave risque financier, commercial et réputationnel pour SOC.2.) et le personnel concerné.

Elle affirme que la décision d’SOC.3.) de se retirer des négociations en octobre 2009 était également basée sur son inquiétude concernant la structure financière proposée et la capacité de cette dernière à soutenir les principaux fournisseurs d’SOC.3.) Plastics Europe.

Elle soutient que lors d’une réunion qui s’est tenue entre parties à Berchem le 18 novembre 2009, il est devenu clair qu’SOC.1.) avait des difficultés à obtenir le financement nécessaire à la transaction et qu’elle lui a fait certaines propositions en vue de trouver une solution.

Elle affirme qu’elle a compris après 5 mois de négociations soit environ vers la fin du mois de janvier 2010, que la société SOC.1.) n’était pas en mesure de présenter une structure de transaction et un plan de financement solide ; que les coûts de la négociation du côté d’SOC.2.) et l’investissement en temps et en personnel devenaient disproportionnés par rapport à l’enjeu de l’affaire et que la continuation des négociations ne faisait économiquement plus aucun sens ; que face à ce constat, elle a décidé de mettre fin aux pourparlers. Elle conclut que sa décision est basée sur de justes motifs et qu’elle n’est partant pas abusive.

2.4. Elle conteste le préjudice prétendument subi par la demanderesse.

Elle fait valoir que l’article 3.5 de la LOI est limité dans le temps et dans le quantum (prise en charge de certains frais subis par SOC.2.) pour un montant maximum de 100.000,- € si au 30 septembre 2009, SOC.1.) est disposée et en mesure de mettre en place la transaction et qu’SOC.2.) met néanmoins fin aux négociations), qu’il n’a pas été prolongé et que partant aucune indemnisation en cas de rupture n’est due.

A titre subsidiaire elle estime que les prétendus frais ne sont pas établis par les pièces et ne sont pas en lien avec la transaction. Elle avance à ce titre que seulement les frais occasionnés par la négociation et les études préalables auxquelles la victime de la rupture a fait procéder sont à charge du responsable de la rupture, tandis que certains frais, parce qu’ils sont inhérents à toute négociation, ne sont pas pris en compte étant donné qu’ils auraient dû être supportés par elle même en l’absence de faute de la part de l’auteur de la rupture ou en présence d’une faute non causale et qu’ils représentent le coût du risque que les partenaires ont accepté de prendre en connaissance de cause.

2.5. Elle soutient ensuite que les parties ont signé en date du 21 octobre 2009 un contrat de confidentialité ; qu’elle a mis à disposition d’SOC.1.) des informations confidentielles sur SOC.2.), mais que les documents y relatifs n’ont pas été restitués, respectivement SOC.1.) n’a jamais confirmé avoir détruit les documents y relatifs.

Elle soutient avoir découvert à la fin du mois de janvier 2010 dans la presse des articles qui prouvaient qu’SOC.1.) contrevenait aux obligations de confidentialité convenues entre SOC.2.) et SOC.1.) et que cette publication lui a causé une grave atteinte à sa réputation. Elle demande par conséquent la condamnation de la société SOC.1.) à lui payer des dommages et intérêts d’un euro symbolique.

2.6. Elle sollicite en outre la condamnation de la société SOC.1.) à lui payer une indemnité de procédure de 5.000,- €.

3. De prime abord, il y a lieu de constater que les innombrables échanges de conclusions portant sur les circonstances du départ de A.) de la société SOC.2.), respectivement sur les négociations avec le groupe SOC.3.) ne sont pas pertinents pour la solution du litige en sorte qu’il n'y a pas lieu de s'y attarder.

4. Recevabilité :

Il faut rappeler que la qualité à agir, qui est le pouvoir en vertu duquel une personne exerce l’action en justice, n’est pas une condition particulière de recevabilité de l’action en justice lorsque l’action est exercée par celui-là même qui se prétend titulaire du droit, car, en principe, le fait de se prétendre titulaire d’un droit confère nécessairement le pouvoir de saisir la justice afin d’en obtenir la sanction. L’existence effective du droit invoqué par le demandeur à l’encontre du défendeur n’est pas une condition de recevabilité de la demande, mais uniquement la condition de son succès au fond, ou, en d’autres termes, de son bien-fondé.

Dans la mesure où la société SOC.1.) prétend être victime d’agissements fautifs commis de la part de la défenderesse, elle a qualité à agir et le moyen d’irrecevabilité est partant à rejeter.

Les demandes principale et reconventionnelle, introduites dans les forme et délai de la loi sont recevables.

5. La demande principale :

5.1. Il est constant en cause que A.), ancien manager de la société SOC.2.), s'est vu proposer par la société SOC.2.) l'opportunité d'entrer en pourparlers en vue de l'acquisition d'une de ses branches d'activité. Le principe et les conditions pour des pourparlers ont été fixés dans une « letter of intend » émise par A.) et contresignée par la société SOC.2.) en date du 31 août 2009.

Il résulte de ce document que A.) déclare agir en tant que "CEO of SOC.1.) Group (The Buyer), the new company being set up to make a number of acquisitions of European polymer distribution companies". L’article 2.1 prévoit que la cession d’SOC.2.) Plastics se fera au profit d’une nouvelle société qui sera créée par l’acquéreur au Luxembourg sous la forme d’une société holding avant le 4 septembre 2009 et qui détiendra les actions de différentes sociétés locales (local Newcos).

Il est constant en cause que la société SOC.1.), société à responsabilité limitée avec siège social au Luxembourg, a été créée en date du 7 septembre 2009. Elle affirme être la société mère du groupe SOC.1.) et elle détient notamment toutes les actions de la société anglaise SOC.1.) Limited.

Aux termes de l’article 12 bis de la loi concernant les sociétés commerciales, ceux qui, pour une société en formation, avant l’acquisition par celle-ci de la personnalité juridique, ont pris un engagement à quelque titre que ce soit, même en se portant fort ou comme gérant d’affaires, en sont personnellement et solidairement responsables, sauf convention contraire, si ces engagements ne sont pas repris par la société dans les deux mois de sa constitution, ou si la société n’est pas constituée dans les deux ans de la naissance de l’engagement.

La reprise de l’engagement par la société, qui peut être expresse ou tacite, a un effet rétroactif au jour de l’engagement.

Si la demanderesse ne verse en l’espèce aucun acte de reprise de la LOI, il n’en demeure pas moins qu’il résulte des développements des parties (le contrat en luimême n’étant pas versé) que la société SOC.2.) a signé avec la demanderesse en octobre 2009, soit endéans les deux mois de la constitution de la société SOC.1.), un contrat réglant la confidentialité des documents à échanger lors des négociations. Il se dégage encore des pièces que la société SOC.1.) a participé aux négociations et que la société SOC.2.) a adressé son courrier de rupture des pourparlers à la demanderesse. Les circonstances de l’espèce font dès lors admettre que la société SOC.1.) a implicitement mais nécessairement et partant régulièrement repris les engagements pris par A.) et qu’elle se trouve dès lors liée par la LOI.

5.2. Aux termes de la LOI, les parties se sont engagées à entrer en pourparlers en vue de l’acquisition par la société SOC.1.) de la branche SOC.2.) Plastics Europe en respectant un certain nombre de conditions y définies (notamment la création de succursales locales, le transfert du personnel d’SOC.2.) à SOC.1.), l’assistance d’SOC.2.) au niveau des services administratifs (service package) et de l’établissement d’une due diligence (article 4.1.) ainsi que les conditions et la structure financières). L’article 8.3 de la LOI précise que l’engagement des parties porte uniquement sur la négociation en vue d’un contrat futur, mais qu’il n’y a pas encore eu d’accord sur le contrat définitif, en d’autres termes la LOI est à considérer comme étant un contrat de négociation en vue de conclure un contrat futur.

Quant à la responsabilité découlant du non-respect d’un contrat de négociation, il est admis que quoique précontractuelle au regard du contrat définitif, la responsabilité est nécessairement de nature contractuelle. Un véritable contrat s'est en effet formé dans le cadre des négociations dont l'inexécution engendre naturellement une responsabilité contractuelle (cf. jurisclasseur contrats-distribution, fasc. 25 période précontractuelle, effets, no86).

5.3. La partie qui se prétend victime de l'échec de la négociation doit d'abord établir une faute à l'encontre de son partenaire. L'obligation contractuelle de négocier est sans doute plus pressante que ne l'est le simple devoir extra-contractuel – lorsque les partenaires acceptent comme en l’espèce de se lier par un contrat, ils s'engagent à une diligence accrue – ce qui implique que la faute contractuelle devrait pouvoir être retenue plus facilement que la faute délictuelle consistant à rompre de mauvaise foi des pourparlers.

Il reste que, concrètement, la différence avec cette dernière sera certainement assez faible les auteurs s'accordent à considérer que l'obligation contractuelle de négocier n'est en principe que de moyens en ce qui concerne la conclusion du contrat négocié. Le demandeur devra donc établir que l'échec des négociations est dû à la mauvaise volonté de son partenaire. En somme, c'est toujours la mauvaise foi qui sera le critère de la faute.

En dernière analyse, c'est le juge ou l'arbitre saisi qui devra apprécier si l'attitude reprochée au partenaire constitue bien ou non une faute en s'appuyant sur le critère du bon père de famille (cf. jurisclasseur op. cit. 93 et 94).

Aux termes de la LOI, les parties comptaient finaliser les négociations pour fin septembre 2009 (1ère étape concernant une partie des pays européens), respectivement fin novembre 2009 (2e étape).

Il se dégage cependant des pièces que ces échéances n’ont pas été respectées ; que le contrat de confidentialité, nécessaire pour permettre l’établissement de la due diligence n’a été signé qu’en octobre 2009 ; que des questions concernant le stock, le plan de financement, le transfert du personnel, le sort des fournisseurs ont été discutées tout au long des réunions entre parties qui se sont tenues entre septembre 2009 et janvier 2010 et que de nombreuses pièces et rapports d’expertise ont été échangés et commentés entre parties.

Les pièces versées en cause font ressortir que le projet était d’une énorme envergure tant sur le plan financier que sur le plan structurel. Il ne s’agissait pas de simples négociations, mais les pourparlers nécessitaient l’implication de nombreuses personnes internes des parties, d’experts et de tierces personnes (fournisseurs, banques) et demandaient l’accomplissement de diligences de la part des deux parties. Il se dégage encore des éléments du dossier que les parties ont activement poursuivi leurs pourparlers entre septembre 2009 et janvier 2010.

Les parties se sont réunies une dernière fois le 21 janvier 2010 et il ressort du résumé de cette réunion (Board Paper du 22 janvier 2010) que notamment

- le plan de financement n’était pas encore fixé et se trouvait au stade préliminaire (preliminary/financing not confirmed), ainsi qu’un « bank waiver » était encore à demander à la banque,

- la structure n’était pas encore mise en place : des sociétés locales étaient encore à créer, le transfert du stock et du personnel était encore à régler en respect avec le droit local,

- le rapport de la due diligence, remis le 20 janvier 2010, devait encore être analysé par SOC.2.), les fournisseurs n’avaient pas encore donné leur accord ferme sur la continuation des affaires avec SOC.1.), et le volet IT se trouvait encore en phase préliminaire,

- les documents n’étaient pas encore rédigés, ou n’étaient pas encore prêts.

Cette pièce contredit l’offre de preuve formulée par la demanderesse et celle-ci doit partant être rejetée. De même, il n’y a pas non plus lieu de faire droit à la demande en communication du rapport de SOC.4.), étant donné que le financement du projet n’était qu’une condition parmi d’autres à remplir dans le cadre des pourparlers.

Il faut dès lors constater que fin janvier 2010, soit après environ 5 mois de pourparlers actifs, le projet n’était pas encore en phase d’aboutissement, mais que de nombreuses questions étaient encore ouvertes et de nombreuses démarches, engendrant nécessairement des coûts supplémentaires, restaient à faire avant de parvenir à une offre complète et ferme d’achat.

Dans ces circonstances et à défaut d’établir la mauvaise foi dans le chef d’SOC.2.), le tribunal estime que la décision d’SOC.2.) de rompre les pourparlers le 3 février 2010, ne constitue pas une faute et que sa responsabilité n’est pas engagée.

En ce qui concerne la demande basée sur l’article 3.5 de la LOI, la société SOC.1.) reste en défaut d’établir que l’échéance y prévue a été reconduite et que les conditions y énoncées étaient réunies, de sorte que cet article ne saurait s’appliquer en l’espèce.

La demande d’SOC.1.) est partant à rejeter pour être non fondée.

6. La demande reconventionnelle :

La société SOC.2.) reproche à la société SOC.1.) d’avoir violé son obligation de confidentialité en publiant, respectivement en faisant publier, en octobre 2009 des articles de presse relatifs au projet d’acquisition d’SOC.2.) Plastics.

Il résulte cependant des pièces que le 8 septembre 2009, soit avant la publication des articles litigieux, la société SOC.2.) a elle-même fait diffuser une information sur ce projet au sein du personnel de son groupe, de sorte que la confidentialité avait d’ores et déjà été rompue par SOC.2.) avant la publication litigieuse.

Aucune faute n’est dès lors établie à l’égard d’SOC.1.) et la demande reconventionnelle n’est pas fondée.

7. Aucune des parties n’établissant l’iniquité requise aux termes de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile, de sorte que les demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure sont à rejeter.

Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale et selon la procédure civile, statuant contradictoirement :

reçoit les demandes principale et reconventionnelle, les dit non fondées,

rejette les demandes introduites sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile,

condamne la société SOC.1.) aux frais et dépens de l’instance.