Court confirms bankruptcy ruling against merchant for unpaid social contributions and lack of liquid assets.

Arrêt commercial – faillite

Audience publique du dix avril deux mille treize.

Numéro 38977 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT, présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

A.), gérant de société, demeurant à L-(…), appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Véronique REYTER du 7 août 2012,

comparant par Maître Michel SCHWARTZ, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) Maître Marguerite RIES, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de Monsieur A.) préqualifié, intimée aux fins du susdit exploit REYTER, comparant en personne ;

2) le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, établissement public, établi à L-1471 Luxembourg, 125, route d'Esch, représenté par le Président de son comité-directeur en fonction, intimé aux fins du prédit exploit REYTER, comparant par Maître Luc OLINGER, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique REYTER du 30 avril 2012, le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE a assigné Monsieur A.) en faillite, se prévalant à son encontre d’une créance de 45 274,85 euros du chef d’arriérés de cotisations sociales, d’intérêts de retard et de frais d’huissier.

Par jugement du 29 juin 2012, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré A.) en état de faillite.

Pour fonder leur décision, les premiers juges ont retenu que pour pouvoir être déclaré en faillite, il faut être commerçant ou l’avoir été dans les six mois précédant la déclaration de faillite ; que le mandataire de A.) a expliqué lors des plaidoiries que ce dernier exploite une entreprise de construction et qu’à ce titre, il pose des actes de commerce ; qu’à la date des plaidoiries, la créance du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE s’élève à 55 794,75 euros ; que les cotisations sociales sont une dette courante et prévisible dont tout commerçant doit s’acquitter aux échéances, faute de quoi la cessation de paiement se présume ; que le compromis de vente du 8 mars 2012 versé par A.) lors des plaidoiries du 1er juin 2012 et portant sur la vente d’un appartement triplex au prix de 635 000 euros n’a, à la date des secondes plaidoiries du 22 juin 2012, pas été suivi d’une vente, de sorte qu’une rentrée de fonds rapide permettant le désintéressement du créancier ayant assigné en faillite est peu probable ; que d’ailleurs, la solvabilité ne peut être démontrée par l’existence d’actifs immobilisés et qu’à défaut d’autres liquidités, il y a cessation de paiements et ébranlement de crédit.

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique REYTER du 7 août 2012, A.) a régulièrement interjeté appel de ce jugement, signifié le 24 juillet 2012, et conclut au rabattement de la faillite.

La position de l’appelant

- A l’appui de son appel, l’appelant soutient ne pas être commerçant. Les déclarations faites par son précédent mandataire sur sa qualité de commerçant lors des plaidoiries de première instance seraient contestées. L’appelant aurait en effet été actif dans le secteur de la construction, mais depuis le 6 décembre 2010 au travers d’une société de construction (la société à responsabilité limitée SOC.1.)), et non pas en son nom personnel.

Les déclarations de son précédent mandataire ne sauraient valoir aveu judiciaire étant donné que ce dernier n’aurait pas bénéficié d’un pouvoir spécial pour formuler un tel aveu, contrairement aux prescriptions, tant de l’article 1356 du code civil que de l’article 1988 du code civil, aux termes duquel un mandat conçu en termes généraux n’embrasse que des actes d’administration. Un aveu serait à assimiler à un acte de disposition.

Par ailleurs, un aveu réalisé au cours d’une instance judiciaire n’aurait de valeur que pour l’instance en question et ne saurait être étendu à des instances judiciaires ultérieures. La preuve de l’aveu judiciaire devrait résulter d’un support écrit et l’aveu ne devrait pas être uniquement énoncé dans les motifs d’une décision.

Un aveu quant à la qualité de commerçant porterait sur une qualification juridique. Or, un aveu judiciaire ne pourrait que porter sur des questions de fait.

Subsidiairement, il y aurait lieu de révoquer l’aveu fait en première instance puisqu’il reposerait sur une erreur de fait et ne correspondrait pas à la situation réelle de l’appelant.

Hormis « l’aveu » du précédent mandataire, aucun élément n’établirait la qualité de commerçant de l’appelant, qui ne serait pas inscrit au registre de commerce et des sociétés en tant que commerçant personne physique et qui n’aurait posé aucun acte de commerce pendant les six mois précédant le jugement déclaratif de faillite.

- Par ailleurs, l’appelant conteste s’être trouvé en état de cessation de paiements.

Le fait qu’une dette contestée soit impayée n’entraînerait pas un état de cessation de paiements. Seules les créances certaines, liquides et exigibles pourraient être prises en considération.

En l’occurrence, le bien fondé de la créance alléguée ne serait pas établi, vu les décomptes obscurs et contradictoires du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE. Différents montants repris dans les contraintes auraient été payés et le solde réellement dû au jour de l’assignation en faillite laisserait d’être établi. Enfin, certaines contraintes ne lui seraient pas opposables, faute de notification à l’appelant.

- Même à supposer qu’il y ait cessation de paiements, il n’y aurait pas pour autant ébranlement de crédit étant donné qu’avant le jour du jugement déclaratif de faillite, aucun des créanciers n’aurait procédé par voie d’exécution forcée pour le recouvrement de sa créance. La plupart des créances déclarées seraient des créances devenues exigibles dans une période contemporaine au prononcé de la faillite et non pas avant. Ce serait uniquement en raison de la survenance de la faillite et non pas en raison d’un ébranlement de crédit que les banques auraient fait usage des clauses résolutoires contenues dans leurs conditions générales.

Ensuite et en raison des revenus devant être tirés de l’activité de construction exercée par la société SOC.1.) sàrl et de la vente des biens immobiliers propres de l’appelant, celui-ci aurait été en mesure de désintéresser tous ses créanciers. Il serait exact que la passation de l’acte notarié relatif à la vente de l’immeuble susmentionné aurait été retardée, mais elle resterait d’actualité et la banque de l’acheteur aurait donné son feu vert pour le financement de l’opération.

L’appelant conclut à ce que le présent arrêt soit déclaré commun au Ministère Public et réclame une indemnité de procédure de 1 500 euros.

La position du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE

Le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE demande la confirmation du jugement pour les motifs suivants.

L’appelant se contredirait dans la mesure où il aurait reconnu sa qualité de commerçant à plusieurs reprises, que ce soit dans un courrier officiel de son mandataire du 15 mai 2012 dans ses plaidoiries du 1er juin 2012, lors desquelles il aurait fait plaider qu’il exploite une entreprise de construction et qu’il pose des actes de commerce à ce titre. Un avocat serait présumé nanti du mandat de faire un aveu et un aveu judiciaire serait irrévocable.

Indépendamment de l’aveu susmentionné, la qualité de commerçant de l’appelant résulterait encore du fait que ce dernier emploierait du personnel sous son matricule employeur n° 1971 0701 078-99 (six ouvriers auraient été affiliés), que lors des six derniers mois ayant précédé le prononcé de la faillite, l’appelant aurait eu en son nom personnel sept autorisations d’établissement en cours de validité et qu’il aurait demandé un délai de paiement pour les arriérés de cotisations sociales courant sous son matricule employeur. La sàrl SOC.1.) serait une coquille vide, qui n’aurait publié aucun bilan et aucun salarié ne serait affilié auprès d’elle.

La partie intimée invoque différentes contraintes rendues exécutoires par son président du comité-directeur, différentes mesures d’exécution forcée ainsi que finalement un procès-verbal de saisie-exécution converti en acte de carence du

15 décembre 2011. A la date des plaidoiries du 1er juin 2012, la dette de l’appelant aurait été de 55 794,75 euros. Au 5 octobre 2012, les cotisations sociales impayées s’élèveraient à 123 343,10 euros, outre les intérêts de retard de 451,16 euros et les frais d’huissier de 515,82 euros (frais de tentative d’exécution des contraintes), c’est-à-dire au total 124 420,41 euros.

La partie intimée souligne qu’en première instance et également dans un courrier officiel de son précédent mandataire, l’appelant aurait reconnu le bien fondé de la totalité de la créance invoquée à son égard. Subsidiairement, elle offre ce montant en preuve.

Le défaut de paiement des cotisations sociales, dette courante et prévisible, ferait présumer l’état de cessation de paiements.

La vente d’immeuble alléguée ne se trouverait qu’à l’état de simple projet et n’aurait en rien avancé depuis les plaidoiries de première instance. Le compromis de vente serait caduc puisque l’acte notarié aurait dû être passé dans les quarante jours du compromis.

En tout état de cause, les premiers juges seraient à confirmer en ce que l’actif immobilisé ne doit pas être pris en compte pour évaluer la solvabilité d’un commerçant.

Enfin, le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE réclame une indemnité de procédure de 1 500 euros pour l’instance d’appel.

La position du curateur de la faillite

Le curateur, tout en se rapportant à prudence de justice, indique que le failli est propriétaire de la moitié indivise d’un immeuble situé à (…), que l’autre moitié appartient à l’épouse du failli, que cet immeuble est habité par le failli et sa famille et que sur base du prix de vente de 635 000 euros fixé dans le compromis de vente du 8 mars 2012, le montant de 317 500 euros reviendrait à la faillite. Une autorisation de vendre cet immeuble aurait été obtenue le 13 juillet 2012 Mais la vente ne se serait pas réalisée car le failli aurait annulé le rendez-vous fixé pour la signature de l’acte notarié.

Le passif se composerait de 15 déclarations de créance d’un import total de

1 064 810,92 euros.

La réplique de l’appelant

Il serait vrai que différents salariés auraient été affiliés au CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE sous son propre nom, mais ils auraient exclusivement travaillé sur des chantiers de la société SOC.1.) sàrl et auraient exclusivement été payés par elle. Tous les contrats, devis et factures auraient été émis au nom de cette société.

Les autorisations d’établissement invoquées ne seraient pas concluantes.

L’appelant formule une offre de preuve – à laquelle le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE s’oppose - afin d’établir, en résumé, que depuis le

6 décembre 2010 (date de la transformation de la société civile immobilière SOC.1.) en société commerciale SOC.1.) sàrl), il n’aurait pas exercé d’activité commerciale en son nom personnel mais uniquement au travers de cette dernière.

La position du Ministère Public

Il demande la confirmation du jugement au motif qu’au jour du jugement déclaratif de faillite, l’appelant aurait été commerçant. En témoigneraient le fait qu’il aurait employé plusieurs salariés et que sept autorisations d’établissement auraient été délivrées à son nom. L’existence en parallèle de la sàrl SOC.1.) ne serait pas pertinente, ce fait n’étant pas de nature à exclure que l’appelant ait posé des actes de commerce.

Quant à la qualité de commerçant de l’appelant, c’est à bon droit que le jugement énonce que pour pouvoir être déclaré en faillite, il faut être commerçant ou bien avoir été commerçant dans les six mois antérieurs à la déclaration de faillite et qu’il appartient au créancier qui poursuit la déclaration de faillite de son débiteur d’apporter cette preuve.

En l’espèce, il ressort des pièces versées par le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE que le 20 août 2009, le Ministère des Classes Moyennes et du Tourisme a délivré à l’appelant une autorisation d’exercer les sept activités suivantes : entrepreneur de construction, plafonneur - façadier, électricien, couvreur-ferblantier, peintre-décorateur, installateur de chauffage – sanitaire et entrepreneur de construction métallique. Cette autorisation était valable jusqu’au 30 juillet 2012, c’est-à-dire après le prononcé du jugement entrepris, et il n’a pas été soutenu par l’appelant qu’elle aurait été révoquée. D’après la pièce 36 (tableau synoptique des assurés de l’employeur à partir du 1er janvier 2011), six ouvriers étaient affiliés comme salariés d’entrepreneur de construction sous le matricule employeur de l’appelant n°1971 07 01 078 – 99.

Ces pièces établissent à suffisance de droit que l’appelant avait la qualité de commerçant six mois avant le jugement déclaratif de faillite. Dès lors, l’offre de preuve de l’appelant est irrecevable car contredite par les pièces du dossier et l’examen des autres arguments soulevés dans ce contexte s’avère surabondant.

Selon l’article 437 alinéa 1er du code de commerce, tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

La situation de la cessation des paiements s’analyse au jour du jugement déclaratif de faillite (Luxembourg 11 janvier 1967,Pas. 20 p 361). Elle se manifeste par l’arrêt des paiements.

Ainsi que le jugement le retient, le non-paiement des cotisations sociales constitue un élément caractéristique faisant présumer la cessation de paiements.

Selon les conclusions du curateur, la situation passive de l’appelant s’élève à

1 064 810,92 euros. En l’occurrence, la vente de l’immeuble (dont la moitié indivise appartient à l’appelant et qui avait fait l’objet d’un compromis de vente du 8 mars 2012) n’a pas abouti. Ceci dit et en tout état de cause, c’est à juste titre que le jugement retient que la solvabilité ne peut être démontrée par l’existence d’actifs immobilisés.

L’appelant ne justifie pas l’existence de quelconques liquidités et il n’établit pas comment sa situation passive pourrait être couverte par des éléments d’actif.

L’ébranlement du crédit peut d’autre part être déduit du procès-verbal de carence du 15 décembre 2011 auquel a abouti la saisie-exécution à laquelle le créancier a fait procéder (Cour 21 octobre 2009, numéro 34439 du rôle).

Les conditions d’une faillite étant données (et l’offre de preuve du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE étant par conséquent superfétatoire), le jugement est par conséquent à confirmer.

Le CENTRE COMMUN de la SECURITE SOCIALE ne justifie pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non couverts par les dépens qu’il a exposés pour la défense de ses droits. Sa demande d’allocation d’indemnité de procédure est donc à rejeter.

Il en est de même pour ce qui concerne la demande de paiement d’une indemnité de procédure de l’appelant, mais pour des raisons tenant à l’issue de l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

rejette les demandes du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE et de A.) fondées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile, met les frais de l’instance d’appel à charge de la masse, ordonne la distraction des frais et dépens de l’instance d’appel au profit de Maître Luc OLINGER, avocat à la Cour, sur ses affirmations de droit.