Court partially allows appeal on lost profit damages while dismissing procedural fee claims under Article 240.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-sept février deux mille treize.

Numéro 33380 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT, présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Marie-Laure MEYER, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-…. U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son gérant en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 1er février 2008,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme B S.A., anciennement C S.A., établie et ayant son siège social à B-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de W sous le numéro …….., représentée par son conseil d’administration en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit CALVO, comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Vu l’arrêt du 29 avril 2009 qui a : - reçu les appels, principal et incident, en la forme; - nommé expert Monsieur M, expert-comptable, demeurant à L-…. X, avec la mission « de calculer la perte de bénéfice subie par la société A du fait du non respect par la société B d'un préavis de trois mois »; - réservé les frais.

Vu le rapport dressé le 7 décembre 2010 par l’expert M et déposé par lui le 9 décembre 2010 au greffe de la Cour.

Vu l’arrêt du 11 janvier 2012 qui a : - ordonné l’audition par la Cour de l’expert M et - réservé les frais.

Vu le résultat de l’audition de l’expert en présence des parties du 16 février 2012.

Antécédents

La société à responsabilité limitée A a, par exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg du 24 janvier 2005, fait donner assignation à la société anonyme B à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour l’entendre condamner à lui payer d’une part le montant de 304.782.-€, outre les intérêts, à titre de dommages et intérêts pour avoir, en violation des dispositions contractuelles, mis fin à la convention de transport conclue entre parties en date du 27 avril 1997 ainsi que d’autre part une indemnité de procédure de 2.000.-€ en vertu de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Par jugement contradictoire du 14 février 2007, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a : - reçu la demande en la forme ; - dit la demande fondée à concurrence du montant de 4.050.-€ et condamné la société anonyme B à payer à la société à responsabilité limitée A le montant de 4.050.-€ à augmenter des intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde ; - condamné la société anonyme B à payer à la société à responsabilité limitée A le montant de 500.-€ à titre d’indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

- dit non fondée la demande de la société anonyme B en allocation d’une indemnité de procédure; - condamné la société anonyme B aux frais et dépens de l’instance, à l’exception des frais supplémentaires occasionnés par le choix de la procédure civile qui devaient rester à charge de la demanderesse.

Le tribunal a, après avoir décidé que la convention du 27 avril 1997 revêtait à partir d’un certain moment le caractère d’un contrat à durée indéterminée et ne pouvait faire l’objet d’une résiliation unilatérale que moyennant le respect d’un délai de préavis raisonnable, été amené à conclure que la rupture des relations contractuelles avec effet au 15 décembre 2004, notifiée le 2 décembre 2004 par la société anonyme B à la société à responsabilité A, avait été insuffisante pour permettre au cocontractant (devant, certes, depuis avril 2004 envisager la fin des relations entre parties) de se réorganiser.

Considérant comme raisonnable un délai de préavis de deux mois et évaluant le préjudice afférent subi en fonction du chiffre d’affaires (moyenne mensuelle pendant la période de mai à novembre 2004), le tribunal admit la demande à hauteur du susdit montant de 4.050.-€.

La société à responsabilité limitée A a, par exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 1er février 2008, relevé appel de ce jugement.

Estimant insuffisant le délai de préavis admis par le tribunal – un délai d’un an, voire de six mois serait approprié à son avis – , elle requérait en fonction de sa base d’évaluation des dommages et intérêts d’un import de 304.782.-€, outre les intérêts.

La société anonyme B avait de son côté interjeté appel incident aux fins de voir débouter la société à responsabilité limitée A de sa demande. En ordre subsidiaire, elle demandait à voir réduire la période de préavis à un mois et le préjudice subi à la perte de bénéfice.

La Cour a, dans son arrêt du 29 janvier 2009, confirmé la décision de première instance en ce qu’elle a admis que les parties étaient liées par un contrat à durée indéterminée et considéré comme insuffisant le délai de préavis de deux semaines donné par la société anonyme B. Compte tenu d’un côté de la diminution importante de la collaboration entre parties à partir de mai 2004, compte tenu d'un autre côté de la durée de cette collaboration, la Cour a fixé à trois mois le préavis qui aurait dû être respecté en l'espèce par la société anonyme B.

La Cour a, encore, confirmé les juges du premier degré en ce qu’ils se sont, pour le calcul du préjudice, d’abord référés à la période de mai à novembre 2004 (moyenne). Elle a considéré qu’en présence de la cession intervenue en avril 2004 d'une partie importante de l'activité de la société anonyme B à d'autres sociétés, le chiffre d'affaires de la société à responsabilité limitée A n'aurait certainement plus atteint l'importance antérieure pendant les trois mois de préavis que la société anonyme B aurait dû respecter. Etant donné d'autre part que le chiffre d'affaires réalisé entre mai et novembre 2004 était resté plus ou moins constant, elle a retenu qu’il n'y avait pas non plus lieu d'admettre que pendant les trois mois suivants il aurait sensiblement baissé.

Considérant néanmoins que la société anonyme B soutenait à juste titre que l'indemnité devant revenir à la société à responsabilité limitée A consistait en la perte de bénéfice obtenue en déduisant du chiffre d'affaires les frais de fonctionnement et charges qu'aurait dû exposer la société responsabilité limitée A, la Cour nomma un expert aux fins de calculer la perte de bénéfice subie par la société à responsabilité limitée A.

Dans son rapport du 7 décembre 2010, l'expert M a déterminé le chiffre d'affaires total réalisé par la société à responsabilité limitée A en 2004, en a déduit les frais directs en relation avec l'activité de transport pour la société anonyme B pour arriver à un taux de marge brute sur frais directs de 88,94%. Appliquant ses calculs aux trois mois de préavis non respecté, il a retenu un chiffre d'affaires de 14.862.- € et une perte de bénéfice de 88,94% de ce chiffre d'affaires, soit 13.219.- €.

La société à responsabilité limitée A concluait, après l’exécution de cette mesure d’instruction, immédiatement à l’entérinement du rapport d’expertise.

La société anonyme B contestait, au contraire, les conclusions de l'expert. Elle considérait pour la période de trois mois de préavis non respectée comme disproportionnée une perte de bénéfice de 13.219.- € en présence d'un chiffre d'affaires de 14.862.- €.

Concernant l’argumentation de la société intimée, selon laquelle les chiffres d'affaires ayant suivi la rupture des relations contractuelles sont en légère hausse, de sorte que l'expert aurait dû se livrer à une comparaison des chiffres d'affaires réalisés par la société à responsabilité limitée A avant et après la rupture des relations contractuelles avec la société anonyme B, une telle comparaison démontrant que cette rupture n'a eu aucun impact sur l'activité économique de la société à responsabilité limitée A, la Cour retint dans son

arrêt du 11 janvier 2012 que dans son rapport l'expert y a répondu à juste titre que dans l'exécution de la mission à lui confiée par la Cour il devait prendre en considération le chiffre d'affaires réalisé par la société à responsabilité limitée A entre mai et novembre 2004, que l'affirmation de la société anonyme B que la légère progression du chiffre d'affaires après la rupture des relations entre parties démontre que cette rupture n'a eu aucun impact sur l'activité économique de la société à responsabilité limitée A est sans pertinence pour la question à résoudre qui n'est pas celle d'une incidence de la rupture de ces relations sur l'envergure de l'activité économique de la société à responsabilité limitée A, mais de la perte de bénéfice subie par elle du fait de cette rupture.

S’agissant de l’argument de la société intimée, selon lequel la seule prise en compte par l'expert des frais de carburants, lubrifiants, pneus et accessoires pour déterminer le taux de marge brute est inadaptée, qu'il faut tenir compte de toutes les charges d'exploitation telles que consommation de matières premières, les autres consommations externes (transport, énergie, publicité, eau, gaz, électricité…), les impôts et les taxes, les frais d'assurance véhicules, comptables, de papier (moins de factures à éditer), d'entretien et de réparations, de nettoyage, de contrôle technique, d'assurances marchandises, de location de camions, d'assurances transportées, les frais de personnel, notamment de chauffeurs, ainsi que les provisions pour dépréciation des actifs circulant, la Cour incertaine quant à la question de savoir si parmi tous les frais énumérés, il n'y en avait pas pour lesquels existait une certaine relation avec l'activité de transport exercée par la société à responsabilité limitée A pour le compte de la société anonyme B, décida de soumettre cette question à l'expert M et d'ordonner à ces fins sa comparution personnelle.

Au regard de l'argumentation présentée par la société anonyme B au sujet de l'agence à Y (la fermeture de l'agence A à Y en Belgique résulterait de l'expiration du bail relatif à cet entrepôt lequel n'aurait pas été repris par A en raison de la perte de ses autres clients et l’expert devrait en tenir compte dans ses calculs, "alors qu'on ne saurait reprocher à la société B d'être devenue le seul client de la société A et partant de lui causer une perte de bénéfice"), la Cour constatant n’être pas en mesure de savoir en quoi la fermeture de cette agence pourrait avoir influencé la perte de bénéfice subie par la société à responsabilité limitée A du fait du non-respect du préavis de résiliation et que l'expert avait dans son rapport répondu à la même remarque de la société anonyme B que selon son interprétation de la mission à lui confiée, il ne lui avait pas été demandé de tenir compte d'éventuelles charges subies par A en relation avec l'exploitation du site de Y, décida de réserver cette question pour être discutée en présence de l'expert.

Concernant, enfin, les prétentions de la société anonyme B qui, se référant au tableau des charges figurant à l'annexe 3 du rapport d'expertise, avançait d’une part que pour l'année 2004 le poste cadeau clients s'élève à 2.880,43 €, alors que pour l'année 2003 il n'était que de 793,24 €, que de même les frais de représentation s'élèvent pour 2004 à 5.646,02 €, alors qu'en 2003 ils n'étaient que de 2.437,16 €, que le poste location de camion se chiffre pour l'année 2004 à un montant plus élevé que pour les années 2003 et 2005 et soutenait d'autre part que les données relatives à l'année 2005, y compris celles concernant le carburant, indiquent une augmentation de la consommation de carburant alors qu’A ne travaillait plus pour B et que par ailleurs l'annexe 3 du rapport d'expertise ne fait aucune référence aux charges d’A en lien avec les prestations effectuées à la demande de B, la Cour décida que la remarque concernant l'augmentation du carburant rejoignait celle portant sur la progression du chiffre d'affaires et qu’il y avait été répondu. Quant aux autres points soulevés par la société anonyme B, elle constata n'être encore, à défaut de la moindre précision y apportée, pas en mesure d'en apprécier une incidence sur la perte de bénéfice subie par la société à responsabilité limitée A du fait de la rupture des relations intervenue en décembre 2004 et donna à la société anonyme B l’opportunité de profiter dudit supplément d'instruction à ordonner pour expliciter sa pensée.

Situation actuelle et décision.

L’expert a, maintenant par ailleurs l’intégralité de ses conclusions consignées dans le rapport du 7 décembre 2010, lors de son audition du 16 février 2012 : - indiqué que la question, non prise en compte par lui, de la fermeture de l’entrepôt à Y (contrat de bail résilié avec effet au 1er juillet 2006, soit un an et demi après la résiliation du contrat litigieux) n’était pas susceptible d’intéresser la société anonyme B ; - expliqué les raisons de sa conclusion concernant l’adoption d’un pourcentage de bénéfice de 88,94%, en précisant que l’autre solution envisageable aboutissant à un taux de marge indemnisable de 74,79% était fonction d’une hypothèse pour ainsi dire jamais donnée en pratique. Faisant observer que dans les circonstances concrètes de l’espèce, l’entrepreneur n’avait pas d’initiative à prendre pour réduire les frais indirects et affirmant que l’incidence, en l’occurrence, de la prise en considération de frais supplémentaires, serait minime, il justifie son choix de se limiter aux seuls frais directs ; - précisé que le poste cadeaux clients et différence des frais de représentation de 2004 par rapport à 2003, non prise en compte, est sans rapport avec le chiffre d’affaires et a ajouté que, comme le contrat a été résilié avec effet au 17 décembre 2004, une différence entre 2003 et 2004 y est étrangère ; - indiqué au sujet de la remarque concernant l’absence de référence aux charges d’A en lien avec des prestations fournies à la demande de B qu’A ne disposant pas d’une comptabilité analytique permettant d’identifier et d’affecter directement ces charges, il n’a pu se servir dans l’exécution de sa mission que de la comptabilité générale en identifiant les postes décrits dans son rapport et en raisonnant en pourcentages globaux.

Donnant à considérer que l’expert a choisi de ne prendre en compte que les frais directs ; qu’il serait, par ailleurs, totalement irréaliste de prendre également en considération les frais supplémentaires énumérés par la partie intimée dans son corps de conclusions du 13 mai 2011, alors qu’outre le fait que l’expert M souligne, à raison, que les dirigeants de la société à responsabilité A n’avaient pas à prendre d’initiative pour réduire lesdits frais supplémentaires compte tenu des circonstances de l’espèce, il faut encore relever que la période prise en compte par l’expert pour ses calculs est si courte qu’elle ne dépasse pas la période de préavis que la société à responsabilité A aurait dû respecter pour mettre fin aux contrats « susceptibles de réduire les frais dont question » et renvoyant, pour le surplus, aux réponses données par l’expert M quant aux questions additionnelles soulevées par la société intimée, la partie appelante conclut à l’entérinement définitif du rapport d’expertise et à la condamnation de la société anonyme B au paiement du montant de 13.219-€ avec les intérêts légaux à partir du jour de l’acte introductif d’instance jusqu’à solde.

La société anonyme B requiert, en ordre principal, le rejet de la demande de la société à responsabilité A en alléguant qu’il résulterait des explications de l’expert que la résiliation du contrat litigieux aurait été sans impact sur le chiffre d’affaires de cette dernière, de sorte que la perte de bénéficie alléguée par la société à responsabilité A serait inexistante.

En ordre subsidiaire et à admettre une perte de chiffre d’affaires en relation causale avec la résiliation du contrat dans le chef de la société à responsabilité A, le montant retenu par l’expert serait à réduire en considération du taux de pourcentage le plus faible par lui préconisé, soit 74%.

Force est de constater que les juges ne doivent s’écarter de l’avis des experts judiciaires qu’avec une grande prudence et lorsqu’ils ont de justes motifs d’admettre que les experts judiciaires se sont trompés ou lorsque l’erreur de ceux-ci résulte dès à présent, soit du rapport soit d’autres éléments acquis en cause.

Eu égard aux précisions fournies par l’expert, rencontrant les critiques émises par la société intimée, justifiant sa manière de procéder et corroborant ses conclusions maintenues, l’intimée reste en défaut d’établir par ses simples contestations, non autrement étayées, l’inexactitude de la solution adoptée. Cette constatation s’impose au regard tant des critiques mentionnées cidessus, présentées avant l’audition de l’expert, à les supposer, quoique non toutes expressément reprises, toujours soutenues, que de celles énoncées dans son dernier corps de conclusions.

Il convient, s’agissant de l’argument principal de la société intimée, d’abord de renvoyer à l’arrêt précédent du 11 janvier 2012 délimitant l’étendue de la question à résoudre à la perte de bénéfice subie par la société à responsabilité A à la suite du comportement fautif de la société anonyme B. Il s’impose ensuite d’insister sur le fait que la société intimée se borne à invoquer à l’appui de ses prétentions une remarque – sortie de son contexte – faite par l’expert à l’occasion des explications données pour arriver à la solution adoptée et donc justifier sa conclusion. Il n’est, en connaissance de cause de tous les éléments du dossier, jamais revenu sur sa conclusion, étant spécialement à nouveau relevé que la susdite observation a été faite à l’occasion d’arguments censés la corroborer davantage et non pas la contredire. Pareille allégation de la partie intimée est, en l’espèce, insuffisante à mettre en doute les conclusions de l’expert, en inférer la fausseté et de justifier ses prétentions.

La solution préconisée par l’expert, découlant d’un examen consciencieux et approfondi de tous les éléments à sa disposition, intervenant après analyse des observations des parties et faisant abstraction d’une situation hypothétique tout à fait improbable en réalité, aboutit à une indemnisation correcte du préjudice subi par la société à responsabilité limitée A, compte tenu des circonstances de l’espèce. Les critiques émises par la société anonyme B au sujet du prétendu caractère démesuré du montant retenu par l’expert sont, en l’absence d’élément susceptible de les étayer à rejeter. Le bien-fondé des raisons gisant à la base du choix opéré par l’expert et de la solution à laquelle il arrive, n’étant pas contredit, il convient d’entériner ses conclusions et d’admettre la demande actuelle de la société à responsabilité limitée A.

Pour être complet, il y a lieu d’ajouter qu’aucune des parties n’avance et ne prouve d’éléments impliquant l’inexactitude et donc la réformation de la décision prise par le tribunal au sujet de leurs demandes en allocation d’une indemnité de procédure.

Il s’ensuit que l’appel incident n’est justifié, qu’en ce qui concerne la consistance du préjudice de la société à responsabilité limitée A – bénéfice et non chiffre d’affaires et que l’appel principal n’est également que fondé en partie.

Le jugement est à réformer en ce qui concerne l’import des dommages-etintérêts à allouer à la société à responsabilité limitée A. Il est à confirmer pour le surplus.

Restant eu égard à l’issue du litige en défaut de démontrer le caractère inéquitable du maintien à leur charge de frais irrépétibles engagés à l’occasion de la présente instance, les sociétés appelante et intimée sont à débouter de leurs demandes respectives exercées sur fondement de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, et en continuation des arrêts des 29 avril 2009 et 11 janvier 2012 ;

déclare l’appel incident de la société anonyme B fondé en ce qu’il avait pour objet l’évaluation du préjudice subi par la société à responsabilité limitée A en fonction de la perte de bénéfice, mais non fondé pour le surplus ;

dit l’appel principal de la société à responsabilité limitée A partiellement justifié ;

réformant ;

condamne la société anonyme B à payer à la société à responsabilité limitée A le montant de 13.219.-€ avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde ;

confirme, pour le surplus, le jugement déféré ;

déboute la société anonyme B et la société à responsabilité limitée A de leurs demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure en vertu de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne la société anonyme B aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Gaston VOGEL sur son affirmation de droit.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame Françoise MANGEOT, présidente de chambre, en présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.