Shareholders' request for a special auditor to investigate specific administrative expenses was dismissed as exceeding statutory limits.

Jugement commercial II N°2/2013

Audience publique du vendredi, quatre janvier deux mille treize.

Numéro du rôle : 149665

Composition:

Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président ;

Nadine WALCH, 1er juge ;

Nathalie HILGERT, juge ;

Claude FEIT, greffier.

Entre:

1) Monsieur PERSONNE1.), demeurant à ADRESSE1.) ;

2) la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) LLC, avec siège social à SA-

ADRESSE2.)

en Arabie Saoudite,

ADRESSE2.), représentée par son gérant

actuellement en fonctions ;

élisant domicile en l’étude de Maître Yves PRUSSEN, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

demandeurs, comparant par Maître Yves PRUSSEN, avocat à la Cour susdit,

et:

1) la société anonyme SOCIETE2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE3.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO1.) ;

défenderesse, comparant par Maître Nicolas THIELTGEN, avocat à la Cour, demeurant

à Luxembourg,

2) Monsieur PERSONNE2.), pris en sa qualité d’administrateur de la société anonyme

SOCIETE2.) S.A., demeurant professionnellement à L-ADRESSE3.) ;

défendeur, comparant par Maître Lionel SPET, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

3) Monsieur PERSONNE3.), pris en sa qualité d’administrateur démissionnaire de la

société anonyme SOCIETE2.) S.A., demeurant professionnellement à L-ADRESSE3.) ;

4) Monsieur PERSONNE4.), pris en sa qualité d’administrateur démissionnaire de la

société anonyme SOCIETE2.) S.A., demeurant professionnellement à L-ADRESSE3.) ;

5) Monsieur PERSONNE5.), pris en sa qualité d’administrateur démissionnaire de la

société anonyme SOCIETE2.) S.A., demeurant professionnellement à L-ADRESSE3.) ;

défendeurs, comparant par Maître Pierre HURT, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg.

En présence de la société à responsabilité limitée SOCIETE3.) s.à r.l., établie et ayant

son siège social à L-ADRESSE3.), représentée par ses gérants actuellement en foctions,

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO2.) ;

intervenant volontairement, comparant par Maître Lionel SPET, avocat à la Cour,

demeurant à Luxembourg.

______________________________________________________________________

FAITS:

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit des qualités et

considérants du jugement N°1902/2012 rendu par le tribunal de ce siège en date du

30 novembre 2012 et dont le dispositif est conçu comme suit :

« le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième section, siégeant en

matière commerciale, chambre du conseil, statuant contradictoirement,

déclare

non

fondée

la

demande

de

disjonction

formée

par

les

parties

demanderesses PERSONNE1.) et SOCIETE1.) LLC ;

ordonne à la société SOCIETE1.) LLC de fournir caution et de consigner à la Caisse de

consignation le montant de 15.000,- EUR ;

dit qu’à défaut de versement de ce montant, le jugement ne pourra intervenir à la

demande de cette partie demanderesse ;

tient l’affaire en suspens. »

L’affaire fut appelée à l’audience du 19 décembre 2012 devant la deuxième chambre,

siégeant en matière commerciale, chambre du conseil, audience lors de laquelle les

débats eurent lieu comme suit :

Maître Yves PRUSSEN exposa ses moyens.

Maître Nicolas THIELTGEN répliqua et exposa ses moyens.

Maître Pierre HURT répliqua et exposa ses moyens.

Maître Lionel SPET répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

jugement qui suit:

Revu le jugement rendu par le tribunal de ce siège en date du 30 novembre 2012, ayant

déclaré

non

fondée

la

demande

de

disjonction

formée

par

les

parties

demanderesses PERSONNE1.) et SOCIETE1.) LLC (ci-après « SOCIETE1.) ») et ayant

ordonné à SOCIETE1.) de fournir caution et de consigner à la Caisse de consignation le

montant de 15.000,- EUR.

Vu la requête présentée le 11 décembre 2012 par Maître Yves PRUSSEN sur base de

l’article 258, alinéa 3 du Nouveau Code de procédure civile par laquelle il demande au

tribunal de dispenser SOCIETE1.) de fournir caution pour avoir fourni un gage, sinon de

réduire l’importance de la somme ou la nature de la sûreté fournie, et de statuer sur le

fond de la demande.

A l’appui de sa requête, la partie demanderesse verse une déclaration de mise en gage,

datée du 19 décembre 2012, par laquelle « Maître PRUSSEN, avocat, agissant en sa

qualité d’associé de l’association d’avocats ELVINGER, HOSS & PRUSSEN, déclare

mettre en gage en faveur de la société SOCIETE2.) S.A. (ci-après « SOCIETE2.) ») les

droits relatifs au compte n° (…) de l’association d’avocats ouvert auprès de la

SOCIETE4.), ce gage étant concédé pour un montant maximal de 15.000,- EUR ou tout

montant inférieur qui sera retenu par une décision du tribunal ». Il précise que le « gage

est destiné à couvrir les frais de justice et autres frais et indemnités qui seraient dus par

SOCIETE1.) dans le cadre de la procédure engagée à l’encontre de SOCIETE2.) et

certains de ses administrateurs ou anciens administrateurs afin de faire nommer un

commissaire spécial chargé de vérifier certains frais encourus par SOCIETE2.) et

facturés par les administrateurs PERSONNE2.) et PERSONNE1.) ». Il indique par

ailleurs que « le gage est notifié à la SOCIETE4.) auprès de laquelle le compte est ouvert,

conformément à l’article 2074 du Code civil ».

A l’audience du 19 décembre 2012, Maître PRUSSEN a demandé acte qu’il se portait

personnellement caution pour le montant maximal en question.

En ce qui concerne la demande de réduction de la caution judiciaire, la partie

demanderesse verse une « Election de domicile aux fins d’une procédure judiciaire » par

laquelle SOCIETE1.) désigne l’association d’avocats ELVINGER, HOSS & PRUSSEN

comme son mandataire pour recevoir les significations judiciaires et à cette fin désigne

l’étude de l’association comme son domicile élu pour toute signification à faire dans ce

contexte, y compris les significations par huissier de tout acte, y compris tout acte d’appel

ou pourvoi devant la Cour de Cassation du Grand-Duché de Luxembourg. L’écrit en

question précise que « cette désignation est faite dans le contexte des litiges contre

PERSONNE2.), les autres administrateurs et les actionnaires de SOCIETE2.) ainsi que

contre SOCIETE2.) ».

La partie assignée SOCIETE2.) s’oppose aux demandes au motif qu’il n’y a pas de

raisons impérieuses justifiant les modifications sollicitées.

Elle conclut que la déclaration unilatérale résultant de la mise en gage fournie par Maître

PRUSSEN ne saurait constituer un gage valable étant donné que le consentement des

deux parties, qui seraient en l’espèce le débiteur SOCIETE1.) et le titulaire du compte en

banque serait requis. De plus, s’agissant d’un gage sur un compte en banque, la loi du

5 août 2005 sur les contrats de garantie financière et en particulier l’article 5 (4) de cette

loi devrait trouver à s’appliquer. Il serait dès lors nécessaire qu’un contrat de gage en

bonne et due forme soit conclu entre, d’une part, SOCIETE1.) ou le tiers bailleur de fonds,

à savoir le titulaire du compte en banque mis en gage, et, d’autre part, SOCIETE2.), afin

que l’élément crucial du contrat de gage, à savoir la dépossession, sans lequel aucun

privilège n’est acquis au profit du créancier gagiste, puisse être réalisé.

En ce qui concerne la caution personnelle de l’avocat de SOCIETE1.), SOCIETE2.)

estime qu’il faudrait une acceptation par son Conseil d’administration.

Pour ce qui est de la somme de la caution à fournir, SOCIETE2.) reprend les risques de

frais de signification et de traduction qu’elle encourt.

Elle estime que l’élection de domicile auprès de l’étude de l’avocat de SOCIETE1.) n’est

pas valable dans la présente instance en raison de son caractère vague et imprécis qui

rendrait douteux son application à la présente instance.

Quant à la dispense de caution suite à la fourniture d’un gage.

L’article 258 (2) du Nouveau Code de procédure civile prévoit que le demandeur est

dispensé de fournir la caution (judiciaire) s’il fournit un gage conformément à l’article

2041 du Code civil.

L’article 2041 du Code civil est rédigé comme suit : « celui qui ne peut trouver une

caution, est reçu à donner à sa place un gage en nantissement suffisant. »

En raison de la difficulté d’une telle preuve négative, il est admis – la solution a le mérite

de la simplicité, à défaut de conformité à la lettre du texte – que le débiteur a le choix

entre la fourniture d’une caution ou d’une sûreté réelle et qu’il peut, suivant sa

convenance, proposer l’une ou l’autre (voir cautionnement et garanties autonomes

Philippe SIMLER, 3e édition p.80).

Or, en l’espèce, SOCIETE1.), confrontée aux difficultés judiciaires soulevées par

SOCIETE2.) à propos du gage, a su trouver une caution en la personne de Maître Yves

PRUSSEN qui s’est offert comme caution à l’audience. Il convient donc d’examiner si

cette caution remplit les conditions requises.

Quant à la caution personnelle de Maître Yves PRUSSEN.

Le demandeur, condamné à fournir caution, doit présenter une personne qui s’engage à

payer éventuellement la somme arbitrée par le juge. Cette caution doit remplir les

conditions fixées par les articles 2018 et 2019 du Code civil (voir Dalloz, Répertoire de

droit civil et commercial, édition 1955, verbo Cautio judicatum solvi, n°40).

L’article 2018 dispose que « le débiteur obligé à fournir une caution doit en présenter une

qui ait la capacité de contracter, qui ait un bien suffisant pour répondre de l’objet de

l’obligation, et dont le domicile soit dans le ressort de la Cour d’appel où elle doit être

donnée ». L’article 2019 ajoute que « la solvabilité d’une caution ne s’estime qu’eu égard

à ses propriétés foncières, excepté en matière de commerce, ou lorsque la somme est

modique ».

SOCIETE2.) ne conteste pas que Maître Yves PRUSSEN remplit les conditions prévues

aux articles 2018 et 2019 du Code civil.

Etant donné qu’il n’est pas requis que le bénéficiaire de la caution judiciaire l’accepte, et

que les conditions quant aux qualités de la caution sont remplies, il y a donc lieu de

décider que la caution personnelle de Maître Yves PRUSSEN est valable.

Quant au montant de la cautio judicatum solvi.

Il convient de rappeler que le but de la caution judiciaire est de prémunir le justiciable

assigné en justice contre des pertes pécuniaires que pourrait lui faire subir, par un procès

sans fondement, un étranger n’offrant pas de garanties dans le pays dans lequel la

procédure est engagée, pour assurer le paiement des frais et des dommages et intérêts

auxquels cet étranger sera condamné.

L’élection de domicile de SOCIETE1.) couvre toute signification à faire dans le cadre des

litiges contre PERSONNE2.), les autres administrateurs et les actionnaires de

SOCIETE2.) ainsi que contre SOCIETE2.). Elle couvre donc toute signification à faire

dans le cadre du présent litige et réduit ainsi les frais y relatifs de même qu’elle évite les

frais de traduction. Le risque encouru par SOCIETE2.) se retrouve donc amoindri de sorte

que la demande de réduction de la caution à 2.000,- EUR est à déclarer fondée.

Quant au fond du litige.

Dans la requête introductive, SOCIETE1.) expose les dépenses effectuées par

PERSONNE2.) qui s’élevaient en octobre 2012 à 149.083,23 USD et à 32.497,65 EUR

tandis que celles exposées par PERSONNE1.) ne se chiffraient qu’à 57.139,84 USD et

43.244,08 EUR. Elle examine ensuite le détail des frais refacturés par PERSONNE2.)

pour en déduire la suspicion que ces factures prétendument exposées dans l’intérêt de

la société cachent des irrégularités de gestion et peut-être même des abus de biens

sociaux.

Etant donné que PERSONNE2.) aurait également commencé à poser des questions sur

les frais refacturés par PERSONNE1.), il y aurait lieu de nommer un commissaire spécial

aux fins de vérifier toutes les dépenses refacturées à la société par les deux

administrateurs fondateurs et de donner son avis sur la compatibilité avec l’intérêt social

et le principe de l’article 57 de la loi sur les sociétés commerciales des propositions

d’investissement faites par les administrateurs.

PERSONNE2.) s’oppose à cette demande au motif que les conditions d’application de

l’article 154 de la loi sur les sociétés commerciales ne sont pas remplies.

Le demandeur à l’action n’aurait pas rapporté la preuve qu’il a préalablement tout fait

pour se renseigner auprès des dirigeants sociaux ou des commissaires aux comptes sur

les opérations de gestion qu’il critique.

Il rajoute que lors de la réunion du conseil d’administration du 22 novembre 2012 un

auditeur indépendant a déjà été nommé pour prendre inspection des frais professionnels

engagés par les deux administrateurs fondateurs et pour vérifier si ces frais sont

documentés pièces comptables à l’appui. Etant donné que PERSONNE1.) est lui-même

administrateur de la société, il connaîtrait parfaitement les rouages de cette dernière, de

même que les explications et justifications d’PERSONNE2.).

PERSONNE2.) conclut ensuite que les opérations visées ne sont pas suspectes. La

partie demanderesse resterait en défaut de démontrer à suffisance l’existence d’une

présomption d’irrégularité dans les opérations visées. Par ailleurs, l’opportunité des frais

ne saurait être appréciée par un commissaire spécial.

Ce défendeur s’oppose finalement au libellé de la mission telle que formulée par les

parties demanderesses étant donné qu’elle outrepasse les pouvoirs d’un commissaire

spécial. Les notions de conformité à l’intérêt social, de conflit d’intérêt et de pertinence

d’investissement échapperaient au pouvoir et à la compétence d’un commissaire

vérificateur.

SOCIETE2.) estime également que la nomination d’un commissaire spécial est inutile au

vu de la nomination par le conseil d’administration d’un auditeur indépendant. Elle formule

les mêmes objections qu’PERSONNE2.) pour ce qui est de la mission d’un commissaire

spécial.

L’alinéa 1 de l’article 154 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales

dispose que « le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale peut, dans

des circonstances exceptionnelles, sur requête d’actionnaires ou de coopérants

possédant le cinquième des intérêts sociaux, signifiée avec assignation à la société,

nommer un ou plusieurs commissaires ayant pour mission de vérifier les livres et comptes

de la société ».

Le texte ne précisant pas ce qu'il faut entendre par « circonstances exceptionnelles », il

y a lieu d'admettre que les tribunaux doivent accueillir la demande lorsque les faits

allégués sont suffisamment graves, qu'ils ne sont démentis par les éléments produits par

la société, qu'ils sont vraisemblables ou qu'il existe un commencement de preuve de ces

faits ( voir Ch. Resteau : Les sociétés anonymes devant les lois belges, édition 1913, T.

III, no 1393, p.81 ).

Le juge a toute liberté pour apprécier les faits qui fondent la demande. Le recours au

texte de la loi visée peut notamment se justifier lorsqu'il est allégué avec vraisemblance,

que la comptabilité est irrégulière.

Il s’agit dès lors essentiellement d’une mesure de protection des actionnaires minoritaires

qui grâce aux investigations menées pourront préparer un éventuel procès en

responsabilité (voir Jacques ‘t KINT et Rodolphe GYSELINCK, Les sociétés anonymes,

n°277 ; Cour d’appel, 25 septembre 2002, n°25 485 du rôle).

Il est encore admis que l’article 154 constitue une disposition exceptionnelle de sorte que

la nomination d’un commissaire ne saura intervenir qu’après que les autres mesures

d’information aient été épuisées (voir Alain Steichen, Précis de Droit des sociétés,

1ière édition, n°360 de même que la référence jurisprudentielle y citée).

Finalement, la désignation de commissaires n’est possible qu’au cas de soupçons

justifiés de fraudes et de dissimulation de la situation réelle de la société, de désordres,

négligences ou inobservation de prescriptions légales ou statutaires permettant de croire

à des irrégularités graves (voir Ch. Resteau, traité des sociétés anonymes, 3ème éd. Tome

3, p.99).

En l’espèce, les parties demanderesses proposent une mesure qui consisterait à

procéder à des investigations de nature très générale. Or, les parties demanderesses

connaissent parfaitement les dépenses refacturées par les deux administrateurs

fondateurs. Ce qu’elles entendent apprendre du commissaire vérificateur, c’est son avis

sur la compatibilité avec l’intérêt social et les dispositions concernant le conflit d’intérêts

prévu à l’article 57 de la loi sur les sociétés des dépenses refacturées en particulier par

PERSONNE2.).

Or, lorsque les actionnaires demandent la nomination d’un prétendu commissaire qui se

substituerait au conseil d’administration pour dresser le bilan et le compte de résultats

ainsi que le compte des actionnaires et donnerait même son avis sur l’opportunité des

paiements faits et de l’emploi des fonds, il s’agirait là d’une prétention sortant des limites

de l’article (voir Ch. Resteau, op. cité p.102).

La demande à voir nommer un commissaire vérificateur avec la mission telle que

spécifiée dans le dispositif de l’assignation n’est dès lors pas fondée.

Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième section, siégeant en matière

commerciale, chambre du conseil, statuant contradictoirement,

donne acte à SOCIETE1.) LLC de sa fourniture de caution et déclare valable la caution

personnelle de Maître Yves PRUSSEN ;

réduit le montant de la caution à 2.000,- EUR ;

déboute PERSONNE1.) et SOCIETE1.) LLC de leur demande en nomination d’un

commissaire spécial ;

laisse les frais à charge de PERSONNE1.) et SOCIETE1.) LLC.