Court refers custody dispute to Constitutional Court on gender equality in parental authority.

No. Rôle: 144753

Réf. No. 837/2012

du 4 décembre 2012

Audience publique extraordinaire des référés du mardi, 4 décembre 2012, tenue par Nous

Thierry HOSCHEIT, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,

siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement

de et à Luxembourg, assisté de la greffière assumée Joke VAN DER STRICHT.

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DANS LA CAUSE

E N T R E

PERSONNE1.), femme de charge, demeurant à L-ADRESSE1.),

élisant domicile en l’étude de Maître Stéphanie COLLMANN, avocat, demeurant à

Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Stéphanie COLLMANN, avocat, demeurant à

Luxembourg,

E T

PERSONNE2.), employée des Communautés Européennes, demeurant à L-ADRESSE2.),

partie défenderesse comparant par Maître Deidre DU BOIS, avocat, demeurant à

Luxembourg.

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F A I T S :

A l'audience publique ordinaire des référés du lundi après-midi, 26 novembre 2012, Maître

Stéphanie COLLMANN donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et fut entendue en

ses explications et moyens.

Maître Deidre DU BOIS répliqua.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des

référés de ce jour l'

O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit d’huissier du 22 février 2012, PERSONNE1.), expliquant être la grand-mère

paternelle de l’enfant PERSONNE3.), née le DATE1.), a fait donner assignation à

PERSONNE2.), la mère de l’enfant PERSONNE3.), pour se voir accorder un droit de visite de

sa petite-fille à exercer une fois par semaine de 15.30 heures à 19.00 heures.

PERSONNE1.) a encore demandé à se voir allouer une indemnité de procédure de 450€.

A l’appui de sa demande, PERSONNE1.) explique que son fils, PERSONNE4.), et

PERSONNE2.) sont les parents de l’enfant PERSONNE3.) et ont vécu ensemble jusqu’au début

de l’année 2012, et qu’à cette époque elle entretenait des relations régulières avec sa petite-fille.

Depuis la séparation des parents de PERSONNE3.), PERSONNE2.), auprès de laquelle vit

PERSONNE3.), restreindrait cependant les droits de visite de PERSONNE4.) et elle n’aurait

plus l’occasion de voir PERSONNE3.). Elle fait valoir qu’il serait dans l’intérêt de

PERSONNE3.) de voir sa grand-mère et base sa demande sur l’article 374 du Code civil.

Lors des débats à l’audience, PERSONNE1.) a demandé à se voir allouer la demande telle

qu’introduite, sinon de se voir accorder un droit de visite à exercer tous les 15 jours pendant

deux heures. En dernier ordre de subsidiarité, elle a demandé à voir aménager les droits de visite

au service ENSEIGNE1.).

PERSONNE2.) s’oppose à la demande en expliquant qu’elle a d’importantes divergences avec

le père de l’enfant. Elle explique que dans ce cadre, un jugement du juge de la jeunesse, appelé

à statuer sur une demande de PERSONNE4.) en institution d’une autorité parentale conjointe

et en fixation d’un droit de visite, a fixé des modalités de visite provisoires à exercer au service

ENSEIGNE1.) et a réservé la demande relative à l’autorité parentale. Dans la mesure où

PERSONNE4.) habite auprès de PERSONNE1.), PERSONNE2.) considère que l’exercice d’un

droit de visite au domicile de celle-ci engendrerait immanquablement des contacts entre

PERSONNE3.) et son père en dehors du cadre fixé par le tribunal de la jeunesse.

PERSONNE2.) estime qu’il conviendrait dans un premier temps de stabiliser les relations entre

elle et PERSONNE4.) dans leurs rapports avec la fille commune, sans faire interférer un droit

de visite au profit de la grand-mère. Des contacts entre la grand-mère et la petite-fille ne seraient

pas à ce point essentiels pour le bien-être de l’enfant qu’il faille bouleverser les mesures prises

entre les parents.

Le magistrat du siège entend examiner de prime abord la question de savoir si l’action a été

valablement introduite à l’encontre de la seule PERSONNE2.).

Il est constant en cause que la filiation de l’enfant PERSONNE3.) est établie tant par rapport à

PERSONNE2.) que par rapport à PERSONNE4.).

En droit, l’action intentée par les grands-parents sur base de l’article 374 du Code civil doit être

dirigée contre le détenteur de l’autorité parentale sur l’enfant, celle-ci étant conçue pour

protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité. Le détenteur de l’autorité parentale a

à l’égard du mineur droit et devoir de garde, de surveillance et d’éducation (article 372, alinéa

2 du Code civil).

En l’espèce, l’action a été introduite par PERSONNE1.) contre la seule mère de l’enfant

PERSONNE3.), au regard du fait qu’aux termes de l’article 380, alinéa 1er, 2e phrase, l’autorité

parentale sur l’enfant naturel reconnu par l’un et l’autre parent est exercée par la mère.

Cette disposition légale soulève la question de sa constitutionnalité au regard de l’article 11,

paragraphe 2 de la Constitution dans sa rédaction actuelle issue de la loi du 13 juillet 2006

portant révision de l’article 11, paragraphe (2) de la Constitution, aux termes duquel « Les

femmes et les hommes sont égaux en droits et en devoirs ».

La question du traitement égalitaire respectivement inégalitaire entre femmes et hommes se

trouvant apparemment dans des situations identiques semble inhérente à la disposition de

l’article 380, alinéa 1er, 2e phrase du Code civil, en ce qu’en présence d’un enfant né hors

mariage, à l’égard duquel tant la maternité que la paternité sont établies, la loi accorde un

traitement préférentiel à la mère en décidant que celle-ci exerce seule l’autorité parentale, sauf

accord contraire des parties ou décision contraire du juge.

La disposition de l’article 380 du Code civil a été déclarée non conforme à l’article 10bis,

paragraphe 1er de la Constitution (« Les Luxembourgeois sont égaux devant la loi ») par arrêt

de la Cour constitutionnelle du 26 mars 1999 (N° 7 ; cet arrêt statue par rapport à l’article 11,

paragraphe 2, qui disposait à l’époque de l’égalité des luxembourgeois devant la loi, avant que

cette disposition ne soit transférée dans l’article 10bis par la loi du 29 avril 1999 portant révision

du paragraphe (2) de l’article 11 de la Constitution).

Cet arrêt n’a toutefois pas été suivi d’une modification législative à ce jour, et il ne comporte

pas d’indications à l’attention des parties et des juridictions du fond sur la solution à adopter en

pratique suite à la déclaration d’inconstitutionnalité de l’article 380 du Code civil.

En l’espèce, la réponse à cette question a une incidence sur la question de savoir qui doit

défendre à l’action introduite par PERSONNE1.). Il semble partant en définitive nécessaire et

approprié de soumettre à la Cour constitutionnelle la question de la conformité de l’article 380

du Code civil à l’article 11, paragraphe 2 de la Constitution.

P A R C E S M O T I F S

Nous, Thierry HOSCHEIT, Vice-Président au tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,

siégeant comme juge des référés en remplacement du Président du tribunal d’arrondissement,

légitimement empêchée, statuant contradictoirement,

Nous déclarons compétent pour connaître de la demande,

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent et par

provision,

soumettons à la Cour constitutionnelle la question suivante :

L’article 380, alinéa 1er, 2e phrase du Code civil en tant qu’il érige en principe que

l’autorité parentale, comportant à la fois des droits et des devoirs, envers les enfants

naturels reconnus par leurs deux auteurs est exercée de plein droit à titre individuel

par la mère, et en tant qu’il différencie ainsi la situation de la mère d’un enfant

naturel de celle du père, est-il conforme au principe de l’égalité entre femmes et

hommes édicté par l’article 11, paragraphe 2 de la Constitution ?

refixons l’affaire à l’audience publique du lundi matin 13 mai 2013 à 9.00 heures, salle

TL0.11 au rez-de-chaussée, bâtiment TL à la cité judiciaire,

réservons les frais et les dépens,

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de recours

et sans caution.