Court orders fund custodian to redeem shares for one order but dismisses others due to lack of proof.

Jugement commercial II No.1564 /12

Audience publique du vendredi, douze octobre deux mille douze.

Numéro 124 946 du rôle

Composition :

Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président ; Nadine WALCH, 1er juge ; Nathalie HILGERT, juge ; Paul BRACHMOND, greffier assumé.

E n t r e :

La société par actions de droit autrichien BANKHAUS SCHELHAMMER & SCHATTERA A.G., établie et ayant son siège social à A-1010 Wien, Goldschiedgasse 3, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, sinon par son représentant légal actuellement en fonctions, inscrite au Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien sous le numéro FN 58248i ;

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette en date du 6 octobre 2009, comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour constitué, demeurant à Luxembourg,

e t :

la société anonyme HSBC SECURITIES SERVICES (Luxembourg) S.A. (HSS S.A. ou HSSL), anciennement Bank of Bermuda (Luxembourg) S.A., établie et ayant son siège social à L-1160 Luxembourg, 16, boulevard d’Avranches, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B 28531;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Tom NILLES du 6 octobre 2009, comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour constitué, demeurant à Luxembourg.

___________________________________________________________________

L e T r i b u n a l :

Faits.

La société anonyme HSBC SECURITIES SERVICES (LUXEMBOURG) S.A., (ciaprès « HSSL » ou « la Banque ») est custodian (dépositaire) et sub-registrar (agent de registre délégué) du fonds d’investissement du droit des îles Cayman PRIMEO SELECT FUND (ci-après « PRIMEO » ou le « Fonds »). PRIMEO est un des fonds ayant investi dans BERNARD MADOFF INVESTMENT SECURITIES LLC et a été mis en liquidation le 23 janvier 2009.

La société par actions de droit autrichien BANKHAUS SCHELHAMMER & SCHATTERA AG (ci-après « BANKHAUS ») détenait des parts du Fonds.

BANKHAUS a adressé les quatre ordres de rachat suivants par fax à HSSL : le 12 septembre 2008 à 13h00 heures concernant 9.000 parts, le 27 octobre 2008 à 15h00 heures concernant 14.000 parts, le 7 novembre 2008 à 13h00 heures concernant 3.000 parts et le 11 décembre 2008 à 16h33 concernant 1.128,78 parts.

Ces ordres n’ont pas été suivis d’effet. Suite aux réclamations de BANKHAUS, HSSL a justifié son refus d’honorer les ordres au motif, d’une part, que les ordres de rachat en original n’auraient été transmis à la Banque que le 29 décembre 2008 alors que le calcul de la valeur nette d’inventaire du Fonds (VNI) a été suspendu dès le 12 décembre 2008, et, d’autre part, que des documents « Know your customer » (KYC) ne lui auraient pas été remis.

Procédure.

Par exploit d’huissier du 6 octobre 2009, BANKHAUS a assigné HSSL selon la procédure civile à comparaître devant le tribunal de ce siège.

Le 8 octobre 2009, Maître François KREMER s’est constitué avocat pour HSSL.

L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue le 4 juillet 2012.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du 19 septembre 2012.

Prétentions et moyens des parties.

BANKHAUS demande la condamnation de HSSL au paiement du prix de rachat de 999.173,53 USD, évalué pour les seuls besoins de la compétence à 713.695,40 EUR, avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 17 février 2009, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

Subsidiairement, BANKHAUS demande la condamnation de la défenderesse aux mêmes montants, à titre d’indemnisation du préjudice subi du fait de l’absence d’exécution des ordres de rachat valablement donnés.

La demanderesse réclame encore une indemnité de 10.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ainsi que la condamnation de la défenderesse aux frais et dépens avec distraction au profit de l’avocat concluant.

A l’appui de ses prétentions, BANKHAUS soutient principalement que les ordres de rachat ont été valablement posés, qu’il y a eu vente parfaite, et que HSSL est à condamner au paiement du produit du rachat.

Subsidiairement, elle soulève que HSSL lui a causé un préjudice correspondant à la perte subie du fait de la non-exécution des rachats, et elle en réclame l’indemnisation.

Elle fait valoir que depuis le début des relations contractuelles, il était d’usage entre parties que les ordres de rachat étaient exécutés sur simple présentation de l’ordre par fax. Le prospectus du Fonds ne mentionnerait pas l’obligation de formaliser la demande de rachat par la transmission de l’original et le formulaire d’ordre de rachat mentionnerait seulement, en ce qui concerne les ordres de rachat par télécopie, que l’original devrait (« sollte ») parvenir à HSSL avant le 24 du mois au cours duquel le rachat est demandé.

En ce qui concerne le premier ordre de rachat, la confirmation du paiement aurait été obtenue dans le cadre d’une conversation téléphonique. Pour ce qui est du deuxième ordre de rachat, la Banque aurait demandé confirmation du nombre de parts dont le rachat a été demandé, l’original de la « application form » dans le cadre de ses obligations KYC ainsi qu’une copie du livre de signatures, mais elle se serait abstenue de demander l’original de l’ordre de rachat.

BANKHAUS analyse sa relation avec HSSL comme celle d’un mandat. Dans l’exécution de l’ordre de rachat, le banquier agirait pour le compte du client, demandeur au rachat, et jouerait de ce fait le rôle de son mandataire.

La demanderesse estime que, au moment où le prix de rachat est connu, le contrat de rachat est valablement formé. L’intervention de HSSL consisterait à garantir le bon déroulement du contrat de rachat et à payer le prix du rachat. Au moment où le rachat devient parfait, HSSL devrait procéder au paiement du prix par virement au compte du client. Si HSSL ne faisait pas ce virement directement, notamment parce que tous les documents KYC ne seraient pas disponibles, elle devrait toutefois prendre, en vertu de l’article 1134 du Code civil, toutes mesures nécessaires pour garantir au demandeur du rachat le paiement du prix, en ouvrant dans ses livres un compte spécifique transitoire au nom du demandeur au rachat. Il appartiendrait à HSSL de donner à sa prestation la plus grande efficacité possible. Etant donné que la procédure de rachat des actions serait une procédure sûre et certaine, ne comportant aucun aléa, l’obligation de la Banque serait une obligation de résultat.

En ce qui concerne la procédure de rachat, BANKHAUS se réfère à l’article 37-6 du Règlement grand-ducal du 13 juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier, transposant la directive 2007/73/CE de la Commission du 10 mai 2006, pour souligner que les établissements sont tenus de mettre en œuvre des procédures et des dispositions assurant un traitement rapide et équitable des ordres des clients, ainsi qu’à l’article 37-5 (1) du même

Règlement pour rappeler que lorsque le client donne une instruction spécifique à un établissement, celui-ci doit exécuter l’ordre en suivant cette instruction.

La demanderesse reproche à la défenderesse de ne pas avoir exécuté la demande de rachat de ses actions dès la réception de l’ordre. Il ne faudrait pas confondre le délai du paiement, pouvant s’échelonner jusqu’à 30 jours, avec l’exécution de l’ordre, qui devrait être exécuté immédiatement.

Il serait également faux de prétendre que la loi du 17 juillet 2008 concernant la lutte contre le blanchiment et la lutte contre le terrorisme permettrait de ne pas exécuter une demande de rachat par fax alors que l’application de la loi pourrait tout au plus retarder l’exécution de l’ordre.

En ce qui concerne les obligations de HSSL en matière de lutte contre le blanchiment, la demanderesse souligne également que, conformément à l’article 3-1

(1) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, lorsque le client est un établissement de crédit ou un établissement financier soumis à cette loi, le professionnel a des obligations simplifiées de vigilance à son égard. En application de l’article 3 (1) a) de la même loi, la vérification des identités du client devraient d’ailleurs avoir lieu dès avant l’établissement d’une relation d’affaires. Or, les parties litigantes seraient en relation d’affaires suivies depuis des années et les ordres donnés n’auraient présenté aucun élément d’opérations suspectes.

BANKHAUS reproche finalement à HSSL de ne pas l’avoir informé immédiatement de son refus d’exécuter les ordres, mais seulement le 10 mars 2009, à la suite d’une mise en demeure, c’est-à-dire 6 mois après le premier ordre non honoré. La défenderesse aurait donc fait croire à la demanderesse que les ordres avaient été exécutés, ce qui constituerait un manque de diligence manifeste.

HSSL conclut à l’irrecevabilité, sinon au débouté des demandes. Elle réclame une indemnité de 10.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Elle précise que lorsque le rachat est demandé par un actionnaire, c’est le fonds qui acquiert ses propres actions et devient débiteur du prix de rachat envers l’actionnaire sortant. HSSL ne serait intervenue qu’en tant que sub-registrar et aurait reçu pour le compte du fonds, et dans les conditions fixées dans le document d’émission du fonds, les demandes de rachat effectuées par les actionnaires. Elle renvoie au document d’émission de PRIMEO FUND et au formulaire de rachat d’actions pour affirmer que le demandeur de rachat devrait obligatoirement adresser à HSSL l’original de la demande de rachat au plus tard le 24 du mois au cours duquel le rachat est demandé, et ce même s’il était possible de présenter au préalable par fax une demande de rachat pour accélérer le processus de rachat.

HSSL renvoie également à la possibilité pour le fonds de suspendre, dans certaines circonstances, le calcul de la VNI et précise que le paiement des demandes de rachat ne se fait que 30 jours après la date de rachat.

Or, la partie demanderesse n’aurait pas transmis en temps utile, avec ses demandes de rachat, tous les documents requis, notamment une liste à jour des signataires autorisés. Les originaux des demandes de rachat n’auraient été reçus que le 29 décembre 2008 et les « directors » de PRIMEO FUND auraient décidé de suspendre la VNI de même que toute opération de souscription, de rachat ou de conversion, ainsi que tout paiement de ces opérations, par décision du 12 décembre 2008.

En ce qui concerne la demande de rachat du 12 septembre 2008, la défenderesse soutient qu’elle n’a pas pu l’exécuter en l’absence de la liste des signataires autorisés, liste qui n’aurait été reçue, après rappel du 28 novembre 2008, qu’en date du 8 décembre 2008.

En ce qui concerne la demande de rachat du 27 octobre 2008, la défenderesse n’aurait reçu la liste des signataires autorisés qu’en date du 8 décembre 2008 et l’original de la demande de rachat qu’en date du 29 décembre 2008.

Pour la demande de rachat du 7 novembre 2008, l’original n’aurait également été reçu que le 29 décembre 2008.

En ce qui concerne la quatrième demande de rachat du 11 décembre 2008, HSSL n’aurait pas envoyé de confirmation de la réception de la demande de rachat, en raison de la décision de suspension de la VNI du 12 décembre 2008.

Le 29 décembre, date de réception des originaux des demandes de rachat, HSSL n’aurait plus été autorisée à procéder au paiement des rachats d’actions.

HSSL se prévaut ensuite de ses obligations en matière de lutte contre le blanchiment. Elle serait parfaitement autorisée et même obligée à exiger certains justificatifs avant d’effectuer le paiement d’un rachat d’actions.

La défenderesse conteste l’existence d’un contrat entre parties. Elle n’aurait donc manqué à aucune obligation contractuelle. HSSL n’aurait par ailleurs commis aucune faute alors qu’elle n’aurait fait qu’observer les conditions résultant du document d’émission de PRIMEO FUND, les instructions de PRIMEO FUND ainsi que ses obligations KYC.

HSSL conteste être liée par un contrat de mandat avec BANKHAUS, elle ne serait pas son banquier dépositaire et elle n’aurait par ailleurs aucune obligation de consigner les prix de rachat sur un compte spécifique transitoire ouvert au nom de la demanderesse.

Elle conteste également l’existence d’un préjudice certain et établi, de même qu’elle estime qu’il n’existe aucun lien de causalité entre le fait que les paiements du prix de rachat n’ont pu intervenir et une éventuelle faute de sa part.

Appréciation.

Le rachat de parts est régi par le chapitre afférent du prospectus de PRIMEO. Tant la version allemande, versée par la partie demanderesse, que la version anglaise, versée par la partie défenderesse, prévoient que les demandes de rachat doivent être présentées sur un formulaire, disponible chez l’administrateur, et parvenir au sub-registrar avant le 24 du mois précédant le mois prévu pour le rachat.

Le formulaire de rachat indique que des ordres de rachat peuvent être envoyés par fax et que l’original devrait (sollte) au plus tard être parvenu au destinataire (HSSL) le 24 du mois concerné.

Pour déterminer les obligations de HSSL dans les opérations de rachat litigieuses, il convient de cerner en quelle qualité elle a agi en l’occurrence dans PRIMEO. D’après le document d’émission du fonds, elle est custodian et sub-registrar (aucun registrar n’étant mentionné, mais dans ses conclusions HSSL prétend qu’elle serait à ce titre un délégué de l’agent administratif (administrator) qui est, d’après le prospectus d’émission, la société de droit des îles Caïman Bank of Bermuda Ltd, une société qui a été entre-temps absorbée par HSBC HOLDING plc.).

A l’annexe de ce document, HSSL prend encore la qualité de secrétaire. Dans les courriels à BANKHAUS elle se qualifie de « transfer agent ».

Il apparait donc que HSSL offre des services administratifs mais sa mission est entourée d’un certain flou quant à sa capacité décisionnelle.

Il n’est pas contesté qu’elle agit comme mandataire de la société émettrice en enregistrant le nom des actionnaires. Mais HSSL reçoit aussi les ordres de rachat de l’actionnaire. Dans cette mesure, HSSL devient le mandataire de l’actionnaire qui donne un ordre de rachat puisqu’elle doit veiller à continuer cet ordre. HSSL n’est pas seulement la boîte à lettres dans laquelle est déposé l’ordre, comme elle l’affirme, mais encore le facteur qui est chargé de continuer celui-ci.

Sa mission consisterait normalement à transmettre les instructions de règlement/livraison au dépositaire qui devrait assurer ce règlement/livraison et transférer la valeur de rachat via HSSL au donneur d’ordre. Or, il s’avère que dans le fonds litigieux, non réglementé au Luxembourg, HSSL joue elle-même le rôle de dépositaire, ce qui veut aussi dire qu’elle devrait connaître l’état des avoirs puisque le premier rôle du dépositaire est de garder les actifs du Fonds et de tenir à jour ses comptes titres et espèces.

En l’occurrence, HSSL reste dans le vague quant à sa manière de traiter les ordres de rachat reçus et quant à la séparation de ses différentes qualités dans PRIMEO. Toujours est-il qu’elle a envoyé le 13 novembre 2008 un mail à BANKHAUS pour s’excuser de ce que l’ordre de rachat était parvenu dans le mauvais département de sorte qu’il est à admettre que plusieurs départements à l’intérieur de HSSL se sont occupés du Fonds.

En tout état de cause, l’agent de transfert qui constate que pour une raison ou une autre, l’ordre ne peut pas être exécuté, doit en informer sans tarder le donneur d’ordre.

En l’espèce, en ce qui concerne les 4 ordres donnés, seuls deux courriels de HSSL des 13 et 14 novembre 2008 ont été versés parmi les pièces. Le courriel précité du

13 novembre 2008, dont il est à admettre qu’il concerne le troisième ordre de rachat du 7 novembre 2008 contient la phrase : « please can you let me know if you also sent the original redemption request. If not, please can you send it asap ». Un courriel du lendemain rajoute : « please can you send us also an updated original signature list signed by two directors ».

A aucun moment, HSSL n’a informé BANKHAUS de ce que les ordres ne pourraient être exécutés si ces documents n’étaient pas envoyés. Les premières contestations dans ce sens ont été émises par ses avocats dans un courrier du 16 avril 2009.

La partie demanderesse verse d’ailleurs un ordre de rachat par fax du 13 février 2007 qui a été donné dans la forme des ordres litigieux de 2008 et qui a été exécuté sans difficulté.

Si HSSL ne prend donc pas clairement position en laquelle de ses qualités elle a mis un frein aux ordres de rachat, ne précisant pas spécifiquement si elle ne les a pas transmis pour des raisons de forme, ou si elle ne les a pas exécutés pour des raisons de fond ou de forme, ou si elle n’a pas transféré le produit du rachat pour des raisons tenant aux règles KYC, toujours est-il qu’en sa qualité de mandataire elle a laissé BANKHAUS dans l’ignorance de ce qu’elle ne toucherait pas le produit du rachat.

Quant à la demande de rachat du 12.9.2008.

Il se dégage des pièces 9 et 10 versées par la partie demanderesse que lors d’une conversation téléphonique entre la dame A.) de HSSL et le sieur B.) de BANKHAUS, la représentante de HSSL a confirmé que le rachat PRIMEO aurait été payé le 16 octobre 2008. Il n’est pas indiqué de quel rachat il est question, mais le seul rachat concerné ne peut être que celui du 12 septembre 2008.

Il convient de retenir de ces pièces que, malgré le fait que HSSL le conteste dans ses conclusions, le premier ordre de rachat de septembre 2008 a bien été exécuté.

Aux termes de l’article 1991 du Code civil, le mandataire répond des dommagesintérêts qui pourraient résulter de son inexécution.

Il appartenait à HSSL de transférer le montant du rachat à son donneur d’ordre BANKHAUS et en s’abstenant de le faire, elle a engagé sa responsabilité contractuelle. Le dommage correspond au prix du rachat à la VNI officielle, peu importe que cette valeur soit fictive, comme on le sait depuis l’éclatement de l’affaire MADOFF, puisque les rachats ont dû être faits à cette valeur. Si l’absence de documents KYC aurait le cas échéant pu retarder le transfert de HSSL à BANKHAUS, il est toutefois constant que la documentation est complète depuis le 8 décembre 2008 au plus tard, de sorte que le transfert aurait dû avoir lieu au plus tard immédiatement après cette date.

La demande de BANKHAUS est par conséquent fondée de ce chef pour la somme réclamée de 328.590,- USD.

Quant aux demandes de rachat des 27.10.2008, 07.11.2008 et 11.12.2008.

Il ressort des pièces 11 et 12 de la demanderesse que lors d’une conversation téléphonique entre le sieur C.) de HSSL et les sieurs D.) et E.) de BANKHAUS du 3 novembre 2008, HSSL a confirmé la réception de l’ordre de rachat du 27 octobre 20008 et que HSSL a encore requis l’ « application form » originale pour des raisons de KYC.

En ce qui concerne cet ordre de rachat, la partie demanderesse ne prouve pas qu’il ait été exécuté. Il en va d’ailleurs de même du troisième ordre de rachat du 7 novembre 2008.

En ce qui concerne le quatrième ordre de rachat du 11 décembre 2008, il n’a de toute façon pu être exécuté étant donné que la VNI a été suspendue le lendemain. BANKHAUS est donc restée propriétaire de ces parts.

En ce qui concerne les deuxième et troisième ordres de rachat non exécutés, la responsabilité de HSSL peut être différente de celle concernant le premier ordre de rachat exécuté étant donné qu’il faut admettre qu’elle n’a pas transmis ces ordres. Abstraction faite de la question de savoir, si elle était le cas échéant en droit de ne pas les transmettre, toujours est-il qu’elle n’a informé BANKHAUS de ce blocage que lorsque le litige a été soumis aux avocats.

En dehors de l’appréciation de la faute de HSSL et du degré d’incidence sur le dommage éventuel, il faut encore admettre que BANKHAUS touchera, le cas échéant, un dividende lors de la liquidation de PRIMEO.

Son préjudice éventuel sera donc diminué de ce dividende.

Etant donné que les parties n’ont pas examiné la responsabilité de HSSL sous cet angle en ce qui concerne les deuxième, troisième et quatrième ordres de rachat et que le tribunal ne dispose pas d’éléments pour apprécier le dividende que toucheront le cas échéant les actionnaires dans la liquidation de PRIMEO, il convient de permettre aux parties de prendre des conclusions sur ces points et de sursoir à statuer pour le surplus.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, selon la procédure civile, statuant contradictoirement, reçoit la demande en la forme ;

la déclare fondée en ce qui concerne le rachat du 12 septembre 2008 ;

condamne la société anonyme HSBC SECURITIES SERVICES (LUXEMBOURG) S.A. à payer à la société par actions de droit autrichien BANKHAUS SCHELHAMMER & SCHATTERA AG la somme de 328.590,- USD avec les intérêts au taux légal à partir de la mise en demeure du 17 février 2009 ;

pour le surplus, sursoit à statuer pour permettre aux parties de conclure sur les points soulevés dans la motivation du présent jugement, et selon l’échéancier à émettre par le juge de la mise en état ;

refixe l’affaire à la conférence de mise en état du 9 janvier 2013 ;

réserve les frais.