Appeal dismissed; creditor lacks standing to request provisional administrator or seizure of shares without direct debt.

Arrêt référé

Audience publique du 13 juin deux mille douze

Numéro 38169 du rôle.

Composition:

Marie-Anne STEFFEN, président de chambre; Odette PAULY, conseiller; Pierre CALMES, conseiller; Daniel SCHROEDER, greffier.

E n t r e :

la société à responsabilité limitée L), appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg en date du 9 décembre 2011, comparant par Maître François MOYSE, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

e t :

1. la Fédération de Cyclisme de la République du K),

2. la société à responsabilité limitée O), intimées aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 9 décembre 2011, comparant par Maître Pierre METZLER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

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LA COUR DAPPEL :

Par exploit du 25 février 2011 la société à responsabilité limitée L) SARL avait fait assigner la Fédération de Cyclisme de la République du K) (ci-après FCRK) et la société à responsabilité limitée O) SARL (ci-après la société O)) devant le juge des référés pour y voir nommer un séquestre et un administrateur provisoire de la société O), dont FCRK est l’actionnaire unique et dont la requérante a fait saisir-arrêter les avoirs pour sûreté d’une créance de 625.000.- € que la requérante a à l’égard de FCRK suivant un jugement rendu par le tribunal de commerce d’Audenarde du 11 mai 2010, rendu exécutoire au Luxembourg par ordonnance présidentielle du 10 janvier 2011, au motif que la requérante estime avoir des raisons de croire que FCRK tente de vider la société O) de sa substance en transférant son unique fonds de commerce, à savoir son activité d’agent payeur de l’équipe cycliste « Pro Team A) » dont FCRK est le dirigeant. La requérante avait également demandé la condamnation de la société O) à lui remettre le contrat d’agent payeur respectivement tous les contrats conclus entre la société O) et FCRK depuis le 1er janvier 2010.

Par ordonnance du 14 juin 2011, le juge des référés a déclaré irrecevables les demandes en nomination d’un séquestre et d’un administrateur provisoire de la société O) et a déclaré non fondée la demande en communication de certains documents prétendument en possession de la société O).

Pour statuer ainsi le juge des référés a admis que le pouvoir de gérer la société O) et de décider de l’affectation de ses avoirs, que la requérante voulait voir accorder au séquestre, ne rentrait pas dans le cadre essentiellement provisoire et conservatoire qu’est la mesure de séquestre. Le juge des référés a encore admis que les parts sociales d’une société à responsabilité limitée constituaient des droits sociaux incorporels et non négociables, de sorte que la mission de conserver et d’administrer les parts sociales de la société O) que la requérante voulait confier au séquestre était à écarter comme étant sans objet. Le juge des référés a finalement considéré que la mise sous séquestre des parts sociales de la société O) dans le but d’en empêcher la cession à un tiers était à rejeter pour défaut d’intérêt, alors que ces parts sociales faisaient l’objet d’une saisie-arrêt.

Le juge des référés a déclaré par ailleurs irrecevable la demande en nomination d’un administrateur provisoire de la société O) au motif que le transfert d’activité de la société O) vers la société anonyme B) ne constituait pas une voie de fait et que le préjudice pouvant en résulter pour la requérante étant d’ores et déjà réalisé au vu des éléments de la cause, toute mesure provisoire ou conservatoire à autoriser par le juge des référés s’avérerait inutile et qu’en outre il n’y avait aucune urgence à faire expertiser la situation financière de la société O).

Finalement, le juge des référés a rejeté la demande en communication des contrats conclus entre la société O) et FCRK depuis le 1er janvier 2010 au motif que l’existence et la détention par la société O) de ces contrats n’étaient pas établies.

Par exploit d’huissier du 9 décembre 2011, la société à responsabilité limitée L) SARL a régulièrement relevé appel de cette ordonnance et a demandé, par réformation de l’ordonnance entreprise, la nomination d’un séquestre et d’un administrateur provisoire avec les missions plus amplement spécifiées dans l’acte d’appel et la communication de tous les contrats conclus entre la société O) et FCRK depuis le 1er janvier 2010.

La partie intimée n’a pas interjeté appel incident et n’a pas demandé la réformation de l’ordonnance entreprise, de sorte qu’il faut admettre que les moyens par elle soulevés l’ont été pour demander la confirmation de l’ordonnance entreprise, quoique partiellement pour d’autres motifs, en soulevant notamment que la partie appelante n’avait aucune qualité pour contester une décision prise le cas échéant par la société O) et que l’action en nomination d’un administrateur provisoire n’était pas ouverte aux tiers.

Conformément à l’article 1961 du code civil le séquestre d’une chose mobilière ou immobilière peut être ordonné même en référé en cas d’urgence et à la condition qu’il existe un litige entre parties quant à la propriété de ce bien. Ainsi, le litige sérieux entre parties quant à la propriété ou la possession d’un bien est la contestation sérieuse qui ne fait pas nécessairement obstacle à la décision de référé mais pouvant, au contraire, en être la condition (cf. Cour, 9 décembre 2009, n° 34830 du rôle). En l’occurrence il n’y a pas de litige entre parties quant à la propriété du ou des biens à mettre sous séquestre qui font par ailleurs l’objet d’une saisie-arrêt pour garantir le paiement d’une dette de la partie intimée FCRK, mais la partie appelante demande la mise sous séquestre de biens appartenant à la société O), dont ni la partie appelante, ni la partie intimée FCRK ne sont propriétaires et ne revendiquent pas la propriété. Il en résulte que l’ordonnance entreprise est à confirmer, quoique pour d’autres motifs, pour autant qu’elle a déclaré irrecevable la demande en nomination d’un séquestre.

Il est généralement admis qu’ont qualité pour demander en justice la nomination d’un administrateur provisoire, la société, personne distincte de ses associés, les associés ou actionnaires, les organes sociaux comme le conseil d’administration, l’administrateur délégué, le gérant, le commissaire en compte. Le droit d’agir des simples créanciers n’est permis que si la société est pratiquement en état de liquidation ou lorsqu’il n’existe plus aucun organe représentatif de la société (cf Emile Penning, « De la désignation en référé d’administrateurs provisoires et de séquestre », Bulletin Cercle Laurent II, 1991, n° 9, p.7). La partie appelante ne revêt cependant aucune de ces qualités. Elle n’est pas personnellement créancière de la partie intimée, la société O), et la société intimée FCRK, dont la partie appelante est créancière, n’est elle-même pas créancière de la société O), alors que l’associé d’une société n’en est pas de ce fait créancier, de sorte que la partie appelante ne peut pas, en tout état de cause, vouloir exercer les droits de son débiteur conformément à l’article 1166 du code civil. Par ailleurs, rien ne permet d’admettre que la société O) est pratiquement en état de liquidation ou que ses oragnes représentatifs font défaut. C’est dès lors à juste titre, quoique pour d’autres motifs, que le juge des référés a déclaré irrecevable la demande en nomination d’un administrateur provisoire.

Finalement c’est à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte que le juge des référés n’a pas fait droit à la demande en condamnation de la société O) de communiquer les contrats, amendements, transferts et résiliation de tous contrats conclus entre la société O) et la FCRK, alors que la réalité et la détention effective par la société O) de tels documents laissent d’être établis.

Il découle de ce qui précède que l’appel est à déclarer non fondé.

La partie appelante sollicite une indemnité de procédure de 5.000.- euros. Cette demande est à rejeter au vu du sort réservé à l’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel,

le dit non fondé ;

dit non fondée la demande de la partie appelante basée sur l’article 240 du NCPC,

condamne la partie appelante aux frais et dépens de l’instance.