Court dismisses nullity action against capital increase due to failure to notify minority shareholders.

Jugement commercial VIe No 584 / 2012

Audience publique du jeudi, vingt-six avril deux mille douze.

Numéro 135431 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente, Carole BESCH, premier juge, Thierry SCHILTZ, juge-délégué, Manuela FLAMMANG, greffière.

E n t r e :

la société civile sous forme de société privée à responsabilité limitée de droit belge SOFIGUE s. p.r.l., établie et ayant son siège social à B-1180 Uccle- Bruxelles (Belgique), 16, rue des Trois Arbres, inscrite à la Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro 0888.131.703, représentée par son gérant actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

1. la société en commandite par actions de droit luxembourgeois IPE TANK AND RAIL INVESTMENT 1 S.C.A., en liquidation, établie et ayant son siège social à L-1469 Luxembourg, 67, rue Ermesinde, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 129079, représentée par son liquidateur actuellement en fonction, à savoir la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois IPE TANK AND RAIL INVESTMENT s. à r.l., établie et ayant son siège social à L-1469 Luxembourg, 67, rue Ermesinde, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg, sous le numéro B 128933, représentée par son gérant actuellement en fonction,

2. la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois IPE TANK AND RAIL INVESTMENT s. à r.l., établie et ayant son siège social à L-1469 Luxembourg, 67, rue Ermesinde, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 128933, représentée par son gérant actuellement en fonction,

défenderesses,

comparant par Maître Patrick CHANTRAIN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

3. Maître A.), notaire de résidence à L-(…), défenderesse,

comparant par Maître Nicolas SCHAEFFER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Le tribunal :

Vu l’ordonnance de clôture du 14 février 2012.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 20 mars 2012.

Entendu la partie Sofigue s. p.r.l. par l’organe de leur mandataire Maître Renaud Le Squeren, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Mario Di Stefano, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu les parties IPE Tank and Rail Investment 1 s.c.a. et IPE Tank and Rail Investment s. à r.l. par l’organe de leur mandataire Maître Henry De Ron, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Patrick Chantrain, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie Maître A.) par l’organe de son mandataire Maître Nicolas Schaeffer, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Par exploit d’huissier de justice introduit en date du 13 janvier 2011, la société civile sous forme de société privée à responsabilité limitée de droit belge Sofigue S.p.r.l. a fait donner assignation à la société en commandite par actions de droit luxembourgeois Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A. en liquidation, à la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois Ipe Tank And Rail Investment S.à.r.l. et à Maître A.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale selon la procédure civile, aux fins :

- principalement de voir constater la nullité sinon prononcer l’annulation de l’ensemble des résolutions prises 1) lors de l’assemblée générale extraordinaire de la société Ipe Tank And Rail Investement 1 S.C.A. du 29 avril 2010 ayant augmenté le capital social avec suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires en faveur de tiers, 2) lors de l’assemblée générale de la société Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A. du 29 avril 2010 ayant approuvé les comptes clos au 31 décembre 2009 et 3) lors de l’assemblée générale de la société Ipe Tank And Rail Investment

1 S.C.A. du 2 juin 2010 ayant décidé de dissoudre et de mettre en liquidation volontaire la société et qui a nommé l’assignée Ipe Tank And Rail Investment S.à.r.l liquidateur avec les pouvoirs les plus étendus ;

- sinon subsidiairement voir constater la nullité sinon prononcer l’annulation de la 2ième et 3ième résolutions prises 1) lors de l’assemblée générale extraordinaire de la société Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A. du 29 avril 2010 ayant augmenté le capital social avec suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires en faveur de tiers, 2) lors de l’assemblée générale de la société Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A. du 29 avril 2010 ayant approuvé les comptes clos au 31 décembre 2009 et 3) lors de l’assemblée générale de la société Ipe Tank And Rail Investment

1 S.C.A. du 2 juin 2010 ayant décidé de dissoudre et de mettre en liquidation volontaire la société et qui a nommé l’assignée Ipe Tank And Rail Investment S.à.r.l liquidateur avec les pouvoirs les plus étendus ; - en tout état de cause voir ordonner le dépôt et la publication du jugement à intervenir conformément à l’article 11 bis de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, notamment des points 1) et 5) ; - condamner les assignées 1) et 2) solidairement sinon in solidum, sinon chacune pour le tout à payer à la partie requérante une indemnité de procédure de 5.000,- € ; - ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant opposition ou appel et sans caution et condamner les assignées 1) et 2) à tous les frais.

A. La demanderesse expose à l’appui de cette demande qu’elle est actionnaire de la société en commandite par actions de droit luxembourgeois Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A. et qu’elle détenait en avril 2010, 430 actions de la catégorie C, actions qui lui avaient précédemment été cédées par une société luxembourgeoise ; qu’elle a été convoquée pour assister à une assemblée générale extraordinaire des actionnaires devant se tenir le 29 avril 2010 en vue de la modification des statuts de la société et avec pour ordre du jour :

1) l’augmentation du capital social à concurrence d’un montant de 322,- € pour le porter de son montant de 1.520.446,- € à 1.520.768,- € par émission de 322 actions nouvelles de classe C d’une valeur nominale de 1,- € chacune ; 2) suppression du droit préférentiel de souscription – souscription et payement ; 3) modification afférente de l’article 5 des statuts ; 4) divers.

Elle avance que l’assemblée s’est tenue comme prévu le 29 avril 2010 devant le notaire A.) à Luxembourg et qu’un procès verbal relatif aux délibérations a été dressé. Elle affirme que les résolutions prises ont eu pour conséquence de diluer ses droits financiers et qu’elle a subi un préjudice. Elle requiert par voie de conséquence la nullité de l’assemblée au motif que les résolutions ont été prises en violation des dispositions statutaires, sinon de la loi sur les sociétés commerciales et qu’elles sont constitutives d’un abus de majorité.

Elle avance encore qu’une deuxième assemblée s’est tenue le même jour et qu’une troisième assemblée s’est tenue le 2 juin 2010 et que les résolutions y prises doivent à leur tour être annulées.

B. Les sociétés Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A., en liquidation, et Ipe Tank And Rail Investment S.à.r.l concluent en premier lieu à l’irrecevabilité de la demande pour absence de mise en cause des autres actionnaires et plus particulièrement pour absence de mise en cause des quatre actionnaires ayant souscrit les 322 actions de classe C émises lors de l’assemblée générale extraordinaire du 29 avril 2010. Elles soutiennent que pour autant que la mesure sollicitée tend à l’annulation des résolutions, et partant des droits attachés à des valeurs mobilières souscrites, elle serait de nature à porter préjudice aux prérogatives de ces actionnaires et à léser leurs droits et intérêts en sorte qu’ils auraient dû être mis en cause.

Elles précisent que la jurisprudence et la doctrine admettent le principe qu’il faut mettre en cause tous ceux qui veulent faire usage de la délibération litigieuse et la société elle-même, de sorte qu’il aurait fallu mettre en intervention les actionnaires DC Bel s.a., B.), C.) et D.), ces derniers étant les souscripteurs des

322 actions litigieuses.

Elles concluent en deuxième lieu à l’irrecevabilité de la demande pour défaut de preuve de la capacité à agir en justice de la société demanderesse.

Au fond elles contestent toute irrégularité des délibérations et toute violation des statuts ou de la loi et elles concluent partant au rejet des demandes. Elles requièrent également à se voir allouer une somme de 15.000,- € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire et une somme de 5.000,- € sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

C. Maître A.) demande à être mise hors cause au motif qu’aucune demande n’est formulée à son encontre. Elle requiert également à se voir allouer une indemnité de procédure de 1.000,- €.

D. Il est admis par la doctrine et la jurisprudence que dans une action qui tend à voir constater la nullité d’une délibération, il faut mettre en cause tous ceux qui veulent faire usage de la délibération et ensuite la société elle-même, car c’est surtout elle que la nullité intéresse et c’est d’elle qu’émane la délibération. Une telle mise en cause de ceux, c’est-à-dire des associés, qui veulent faire usage de la délibération est valablement faite au moyen d’une demande en déclaration de jugement commun qui a pour effet de leur rendre le jugement opposable et de les empêcher de faire usage de la délibération dont l’annulation sera le cas échéant ordonnée (Cour d’appel du 2 juin 1999 numéro 21265 Pas.31, 204).

La raison de cette exigence est fondée sur le problème de l’opposabilité de la décision à intervenir à l’égard des actionnaires de la société qui n’ont pas été appelés dans la procédure.

Ainsi les actionnaires qui n’ont pas été mis en cause ne peuvent faire valoir aucun moyen de défense concernant la validité respectivement l’intérêt social des résolutions qui ont été prises.

Il résulte des pièces versées en cause que l’augmentation de capital social de la société en commandite par actions de droit luxembourgeois Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A. décidée en date du 29 avril 2010 (la décision actuellement litigieuse) a été suivie par la souscription de 322 actions de la classe C d’une valeur nominale de 1,- € par action : 145 actions ont été souscrites par la société DC Bel, avec adresse à (…), B-(…), Belgique ; 145 actions ont été souscrites par B.), avec adresse (…), F-(…), France ; 16 actions ont été souscrites par C.), (…) F-(…), France et 16 actions ont été souscrites D.), (…), F-(…), France.

Les personnes directement concernées par la souscription sont ainsi parfaitement identifiées et le tribunal en déduit que contrairement à l’argumentation développée par la demanderesse, il n’était pas « impossible » de les mettre en cause afin de leur rendre opposable la décision à intervenir et de leur permettre le cas échéant de donner leur point de vue.

L’action en nullité poursuivie aux termes de l’exploit du 13 janvier 2011 pouvant en l’espèce avoir pour effet d’anéantir rétroactivement les résolutions prises lors des différentes assemblées, il y a lieu de retenir que cette action risque de porter préjudice aux intérêts des actionnaires souscripteurs des 322 actions de catégorie C et qu’ils ont dès lors intérêt à faire partie de l’instance.

Il s’ensuit que le moyen est fondé et que la demande est à déclarer irrecevable.

Faute par les défenderesses Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A. en liquidation et Ipe Tank And Rail Investment S.à.r.l. d’avoir établi que la demanderesse a commis un abus de droit ou toute autre faute ayant pu leur causer un préjudice, il n’y a pas lieu de leur accorder des dommages et intérêts. La demande y afférente est partant à rejeter.

Compte tenu de l’issue du litige, il y a lieu d’allouer à chacune des trois parties défenderesses une indemnité de procédure de 1.000,- € et de rejeter la demande en payement d’une telle indemnité formulée par la société Sofigue.

Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale et selon la procédure civile, statuant contradictoirement ;

dit la demande irrecevable,

condamne la société civile sous forme de société privée à responsabilité limitée de droit belge Sofigue S.p.r.l. à payer à chacune des parties suivantes : la société en commandite par actions de droit luxembourgeois Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A. en liquidation , la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois Ipe Tank And Rail Investment S.à.r.l et Maître A.), une indemnité de procédure de 1.000,- €,

rejette la demande en payement d’une indemnité de procédure introduite par la société privée à responsabilité limitée de droit belge Sofigue S.p.r.l., laisse les frais de l’instance à charge de la société privée à responsabilité limitée de droit belge Sofigue S.p.r.l..