Court allows breach of contract claim against HSBC for failing to transfer fund proceeds to the client.

Jugement commercial II No 144/2012

Audience publique du vendredi, vingt-sept janvier deux mille douze.

Numéro 137 984 du rôle

Composition :

Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président ; Nadine WALCH, 1er juge ; Julie MICHAELIS, juge-délégué ; Claude FEIT, greffier.

E n t r e :

la Stiftung de droit du Fürstentum Liechtenstein STIFTUNG1.) STIFTUNG, établie et ayant son siège social à c/o Shelter Trust Anstalt, FL-(…), (…), immatriculée au Öffentlichkeitsregister Liechtenstein sous le numéro FL-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, élisant domicile en l’étude de Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour susdit, e t :

la société anonyme HSBC SECURITIES SERVICES (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant son siège social à L-1160 Luxembourg, 16, boulevard d’Avranches, représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 28 531, défenderesse, comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

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F a i t s :

Par exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette en date du 1er juin 2011, la demanderesse a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître le vendredi, 10 juin 2011 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, Bâtiment CO, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro 137 984 du rôle pour l’audience publique du

10 juin 2011 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, audience lors de laquelle l’affaire fut mise au rôle général.

L’affaire fut reproduite à l’audience publique du 8 juillet 2011 et utilement retenue à l’audience publique du 15 décembre 2011, audience lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Max MAILLIET donna lecture de l’assignation introductive d’instance ci-avant reproduite et exposa ses moyens.

Maître François KREMER répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le j u g e m e n t q u i s u i t :

La Stiftung de droit du Fürstentum Liechtenstein STIFTUNG1.) STIFTUNG (ci-après « STIFTUNG1.) ») détenait 1451,57 actions intitulées Primeo Select Fund EUR Class Shares d’un fonds d’investissement du droit des îles Cayman dénommé Primeo Select Fund, ce fonds étant gardé (voir prospectus page 17 "custodian" ) auprès de la société HSBC Securities Services (Luxembourg) S.A. (ci-après "HSSL"). Les titres de STIFTUNG1.) étaient enregistrés sous la Holder ID : 00781601.

Le 27 mai 2008, STIFTUNG1.) a écrit le courrier suivant à HSSL : “Please transfer all assets remaining on the above account as follows : Banque Pasche (Liechtenstein) AG (…) in favour of STIFTUNG1.)”. Ce courrier fut réceptionné par HSSL le 2 juin 2008.

Le 17 juin 2008, HSSL a écrit à STIFTUNG1.): “Please find enclosed the confirmation of order received for your redemption in the name of STIFTUNG1.) from the Primeo Select Fund EUR Class Shares. Due to the new anti-money laundering requirements in place with our Luxembourg regulators, we need to receive the following documents in order to complete this redemption request: (suit la liste des documents demandés)”. Cette lettre fut accompagnée d’une “confirmation of order received” datée du 4 juin 2008 dont il ressort "we confirm receipt of your instruction to REDEEM from Primeo Select Fund EUR Class Shares at the next dealing date". Il y est spécifié: “Upon completion of the transaction a confirmation of the trade will be forwarded to you. Completion of the transaction depends upon receipt of signed original documentation. Note1: KYC documents required”.

Par un courrier du 1er juillet 2008, reçu par HSSL le 4 juillet 2008, la trust enterprise de STIFTUNG1.) s’est adressée à HSSL pour signaler que la confirmation de l’ordre n’était pas jointe à la lettre. Elle ajoute : "Please also note that according to our lettre of 27 May 2008 (..), we did not request to redeem the Primeo Select Fund EUR Class Shares but rather to have them transferred to our safe custody account with Banque Pasche (…)”. Ce courrier contenait en outre certains documents KYC demandés par la Banque.

Par un courriel du 18 novembre 2008 adressé à la trust enterprise de STIFTUNG1.), HSSL a requis la production de documents KYC complémentaires.

Le 19 novembre 2008, cette trust enterprise a répondu que les documents supplémentaires seraient envoyés par DHL le plus rapidement possible et elle a demandé confirmation de la date et du prix de vente des Primeo Select Fund EUR Class Shares.

Le 26 novembre 2008, HSSL a confirmé avoir reçu certains documents et a requis la production de 2 documents supplémentaires, à savoir une copie des derniers comptes vérifiés et une liste de bénéficiaires économiques. Elle a ajouté : “I can confirm that your redemption was placed for trade date 01/07/08 with the NAV of 30/06/08 : 37,87 EUR”.

Le 2 décembre 2008, la trust enterprise de STIFTUNG1.) a informé la banque que la Fondation n’avait pas de comptes certifiés et qu’elle n’était pas disposée à fournir une liste des bénéficiaires.

Ce courriel a fait l’objet d’une concertation et une note du 4 décembre à 15:17 retient l’accord suivant de Madame A.) de la trust enterprise : “They agree with the fact that the shares have been sold and are now awaiting the cash. Initially they wished to transfer but they accept the redemption placed”.

Le 4 décembre 2008 à 17:25, la banque a envoyé un courriel à la trust enterprise de STIFTUNG1.) pour l’informer que si des comptes certifiés n’étaient pas disponibles, il fallait envoyer des comptes non certifiés et que la liste de bénéficiaires était indispensable au regard de la législation luxembourgeoise. Ces documents furent envoyés le 29 janvier 2009 par STIFTUNG1.) et des notes internes à la banque font état de ce qu’ils furent reçus le 2 février 2009.

Le 12 décembre 2008, après la découverte de la fraude B.), le Board of directors de PRIMEO Fund a décidé de suspendre toutes opérations par rapport au fonds et la suspension formelle fut publiée le 17 décembre 2008.

Le 23 janvier 2009 le fonds a décidé une liquidation volontaire.

Prétentions et moyens des parties

Par exploit d’huissier du 1er juin 2011, STIFTUNG1.) a régulièrement assigné HSSL à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale.

Elle demande la condamnation de HSSL au paiement du prix de rachat, soit la somme de 54.970,96 EUR avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 24 juin 2009, sinon du 8 juin 2010, sinon à partir de la demande en justice et jusqu’à solde.

Subsidiairement, elle demande la même condamnation à titre d’indemnisation du préjudice subi du fait de l’absence du paiement du prix de rachat.

Elle réclame par ailleurs une indemnité de 5.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Dans la motivation de son assignation, elle demande par ailleurs l’exécution provisoire et sans caution du jugement au titre de l’article 244 du Nouveau Code de procédure civile.

STIFTUNG1.) estime que HSSL a agi comme son mandataire et qu’elle avait aussi les obligations d’un banquier d’exécuter les ordres du client.

Elle reproche à HSSL d’avoir commis une faute contractuelle en ne payant pas le prix du rachat sur le compte de STIFTUNG1.) dès l’exécution de l’ordre, de ne pas s’être comporté avec la diligence nécessaire en n’ayant pas consigné le prix du rachat sur un compte spécifique transitoire ouvert au nom du demandeur, ainsi que d’avoir agi avec une légèreté blâmable en n’ayant pas sollicité rapidement la documentation nécessaire dont elle aurait eu besoin au titre de la législation anti-blanchiment.

Elle souligne que l’obligation de la Banque de se conformer aux dispositions concernant la lutte contre le blanchiment est tout-à-fait détachée de l’exécution du contrat de mandat par lequel elle est liée au demandeur au rachat.

En ce qui concerne l’absence de consignation, elle ajoute que, une fois l’ordre de rachat donné, les produit du rachat ne devraient plus se trouver dans le patrimoine du fonds, mais sur les comptes du banquier dépositaire au nom et pour compte de la requérante.

Elle fait encore valoir que la demande de rachat a été exécutée en juillet 2008 mais que les documents anti-blanchiment n’ont été demandés qu’en novembre 2008.

Elle conclut que le préjudice subi équivaut au prix de rachat perdu, c’est-à-dire 1451,57 actions, multipliés par la VNI (valeur nette d’inventaire) des titres de 37,87 EUR, ce qui donne la somme de 54.970,96 EUR.

La partie défenderesse, HSSL, requiert que les demandes de STIFTUNG1.) soient déclarées irrecevables, sinon non fondées.

Elle demande à son tour une indemnité de 5.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Elle précise qu’elle est déléguée de l’agent administratif du fonds ce qui comprendrait la fonction d’agent de transfert qui tient notamment le registre des actionnaires de PRIMEO FUND.

Elle réfute la thèse selon laquelle elle aurait agi en tant que mandataire de la partie demanderesse. HSSL et STIFTUNG1.) n’entretiendraient aucune relation de compte ou relation contractuelle.

Elle réexamine les faits pour en tirer la conclusion que le rachat ne fut finalement confirmé par STIFTUNG1.) qu’en date du 4 décembre et que les documents requis ne lui furent remis qu’en date du 2 février 2009, c’est-à-dire à une date où toutes les opérations par rapport au fonds étaient suspendues.

Elle conteste être le banquier dépositaire de STIFTUNG1.) et elle affirme ne pas être l’acheteur des actions PRIMEO FUND. Elle serait seulement liée contractuellement au fonds mais non à la partie demanderesse.

Elle conteste également toute faute délictuelle. La banque ne serait pas débitrice du prix de vente et seul le fonds aurait pu consigner ce prix.

Elle estime que la demande serait prématurée et devrait être présentée dans le cadre de la liquidation du fonds.

Appréciation du tribunal.

STIFTUNG1.) ne recherche pas la responsabilité de HSSL en tant que dépositaire du fonds sur base des articles 34 et 36 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, mais en sa qualité d’agent de transfert.

En cette qualité, HSSL reçoit les ordres de rachat de l’actionnaire, les transmet au fonds et transfère la valeur de rachat au donneur d’ordre.

Dès lors, du moment que HSSL a reçu des instructions de la part de STIFTUNG1.) et qu’elle a d’ailleurs confirmé la réception de ces instructions dans son courrier du 17 juin 2008, elle a forcément agi comme mandataire de STIFTUNG1.), c’est-à-dire dans le cadre d’une relation contractuelle et c’est à bon droit que la partie demanderesse a pu baser sa demande, principalement, sur les règles du mandat.

Les faits démontrent que HSSL a compris l’ordre de STIFTUNG1.) du 27 mai 2008, reçu le 2 juin 2008, comme étant un ordre de vente (order to redeem) et qu’elle a transmis cet ordre de vente pour que la transaction ait lieu à la prochaine date prévue pour le rachat, à savoir le dernier jour ouvrable de la fin du mois (page 28 du prospectus, redemption of shares), donc le 30 juin 2008, conformément à la confirmation d’ordre.

Dès le 1er juillet 2008, la transaction avait donc été effectuée, et la banque n’établit nullement qu’elle l’ait annulée suite à la lettre du 1er juillet, reçue le 4 juillet 2008, d’après laquelle la trust enterprise de STIFTUNG1.) précise qu’elle n’a pas voulu vendre, mais juste transférer les avoirs. Il est en effet établi que HSSL et STIFTUNG1.) étaient finalement d’accord, le 4 décembre 2008, que les actions avaient été vendues (« they agree with the fact that the shares have been sold »).

Il appartenait donc au mandataire HSSL de transférer le produit de la vente à STIFTUNG1.). HSSL ne peut en effet prétendre, d’une part, avoir donné l’ordre de vente, et, d’autre part, avoir laissé le produit de la vente dans le fonds.

Si le transfert des fonds s’est heurté pendant un certains laps de temps à une documentation anti-blanchiment lacuneuse fournie par STIFTUNG1.), il n’en reste pas moins que cet empêchement n’existe plus depuis le 4 février 2009. C’est depuis cette date au plus tard que HSSL n’a pas rempli ses obligations en tant que mandataire en ne transférant pas la contrepartie de la vente des actions, à savoir le montant de 54.970,96 EUR tel qu’il résulte de la confirmation de vente, à STIFTUNG1.).

Aux termes de l’article 1991 du Code civil, le mandataire répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution.

Le fait pour HSSL de ne pas avoir transféré le montant du rachat a causé à STIFTUNG1.) un dommage correspondant au montant du rachat et il convient donc de condamner la défenderesse au paiement du montant de 54.970,96 EUR à titre de dommages et intérêts.

HSSL succombe dans ses prétentions. Sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est par conséquent à rejeter.

Il serait par contre inéquitable de laisser à charge de STIFTUNG1.) les frais qui ne peuvent être répétés et sa demande basée sur le même article est à déclarer fondée pour la somme de 1.000,- EUR.

En ce qui concerne la demande de STIFTUNG1.) tendant à obtenir l’exécution provisoire du présent jugement sans caution, il convient de rappeler que les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de plein droit, mais moyennant caution. L’exécution provisoire sans justification de solvabilité suffisante ne peut être ordonnée que dans les cas autorisés par l’article 567 du Nouveau Code de procédure civile, à savoir, lorsqu’il y a titre non attaqué ou condamnation précédente dont il n’y a pas appel. Tel n’étant pas le cas en l’espèce, il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement sans caution.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, reçoit la demande en la forme ;

la déclare fondée ;

condamne la société HSBC Securities Services (Luxembourg) S.A. à payer à la Stiftung de droit du Fürstentum Liechtenstein STIFTUNG1.) STIFTUNG la somme de 54.970,96 EUR avec les intérêts au taux légal à partir de la mise en demeure du 24 juin 2009 jusqu’à solde ;

déboute la société HSBC Securities Services (Luxembourg) S.A. de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

condamne la société HSBC Securities Services (Luxembourg) S.A. à payer à la Stiftung de droit du Fürstentum Liechtenstein STIFTUNG1.) STIFTUNG la somme de 1.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

déboute la Stiftung de droit du Fürstentum Liechtenstein STIFTUNG1.) STIFTUNG de sa demande en exécution provisoire du présent jugement sans caution ;

condamne la société HSBC Securities Services (Luxembourg) S.A. aux frais et dépens de l’instance.