Court dismisses collection fee claim due to lack of evidence but awards procedural costs to plaintiff.

Jugement commercial II No.92/2011

Audience publique du vendredi, vingt-et-un janvier deux mille onze.

Numéro du rôle : 131 230

Composition:

Odette PAULY, 1er vice-président ; Nathalie HILGERT, juge; Carole ERR, juge; Martine MATHAY, greffier;

E n t r e :

Maître ME.1.), avocat, ayant son adresse professionnelle à I-(…), agissant en sa qualité de commissario de la société anonyme de droit italien « SOC.1.), en abrégé SOC.1.) S.p.A. », inscrite au registre de commerce italien « Registro Imprese di Pesaro e Urbino (…) del 19/02/1996 R.E.A. (…) », établie et ayant son siège social à I-(…), élisant domicile en l'étude de Maître Jean-Paul NOESEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

demandeur, comparant par Maître Jean-Paul NOESEN susdit, e t :

la société anonyme SOC.3.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro B (…), défenderesse, comparant par Maître Emilie WATY, avocat, en remplacement de Maître Marc THEISEN, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

F A I T S :

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 21 juillet 2010, le demandeur a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître le mardi, 3 août 2010 à 9.00 heures du matin devant le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre de vacation, siégeant en matière commerciale à Luxembourg, Cité Judiciaire, Bâtiment TL, 1er étage, salle TL.1.04, pour:

L'affaire fut enrôlée sous le numéro 131 230 du rôle pour l'audience publique de vacation du 3 août 2010. Elle fut utilement retenue devant la deuxième chambre à l’audience publique du 24 novembre 2010, audience lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit:

Maître Jean-Paul NOESEN donna lecture de l'assignation et exposa ses moyens.

Maître Emilie WATY exposa les moyens de sa partie.

Le tribunal remit l’affaire à l’audience publique du 9 décembre 2010 pour prise en délibéré.

Lors de cette audience les mandataires des parties réitérèrent leurs moyens.

Sur ce le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le j u g e m e n t qui suit :

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique REYTER, en remplacement de l‘huissier de justice Jean-Claude STEFFEN du 21 juillet 2010, Maître ME.1.) pris en sa qualité de commissario de la société anonyme de droit italien « SOC.1.), en abrégé SOC.1.) S.p.A., a fait donner assignation à la société anonyme SOC.3.) S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour s’entendre condamner à lui payer la somme de 368.897 EUR avec les intérêts au taux directeur de la Banque Centrale Européenne à partir du trentième jour des factures réclamées, sinon de la demande en justice. Il demande encore la condamnation de la défenderesse à lui payer une montant de 3.000 EUR à titre de dédommagement raisonnable pour frais de recouvrement non compris dans les dépens répétitibles le tout sur base de la loi du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard sinon sur base de l‘article 240 nouveau du Code de Procédure Civile. Il demande finalement l‘exécution provisoire du présent jugement avec offre de fournir caution.

A l’appui de sa demande, Maître ME.1.) fait exposer que la société défenderesse lui redoit du chef de factures impayées, s’étalant entre octobre 2005 et juin 2006, le montant de 368.897 EUR et que, malgré toutes démarches et rappels, la défenderesse refuse de régler les montants redus sans raison valable. Le demandeur verse un décompte ainsi que les factures réclamées et se base sur le principe de la facture acceptée.

La société défenderesse invoque in limine litis la nullité de l‘assignation pour défaut de qualité du demandeur alors que l‘assignation aurait dû être lancée par les liquidateurs de la société de droit italien SOC.1.) S.p.A..

Au fond, elle fait valoir que l‘article 109 du Code de commerce est inapplicable en l‘espèce et que les relations entre parties, domiciliées dans deux Etats contractants, sont régies par la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises du 11 avril 1980 (ci-après la « Convention de Vienne ») .

La société SOC.3.) S.A. fait encore plaider qu’une partie de la créance réclamée a été éteinte par compensation et qu’il y a eu accord entre parties pour régler le solde par paiements échelonnés.

A l’appui de son raisonnement, elle invoque un courriel du 30 janvier 2007 émanant du bénéficiaire économique de la société de droit luxembourgeois SOC.2.) S.A. (actuellement SOC.3.)).

Elle se base également sur un contrat de cession des actions de la société de droit luxembourgeois SOC.2.) S.A. conclu le 14 février 2007 qui fait état d’une liste des créanciers de la société SOC.2.) S.A. annexée au contrat et qui est conclu sous la condition que tous ces créanciers doivent faire parvenir au cessionnaire leur accord de différer leurs créances.

SOC.3.) fait finalement état de son compte fournisseur SOC.1.) S.p.A. établissant un solde de -168.090,10 EUR pour plaider que seul et tout au plus ce montant serait redu.

A titre subsidiaire, la partie défenderesse offre de prouver par l‘audition d‘un témoin la compensation intervenue ainsi que l’accord quant à un paiement échelonné du solde.

La société défenderesse réclame finalement une indemnité de procédure de 2.500 EUR sur base de l‘article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Quant au moyen tiré de la nullité de l’assignation, il résulte des jugements des 3 août 2006 et 6 février 2007 du tribunal de Pesaro que ME.1.) est un mandataire de justice pouvant représenter la demanderesse. Il a dès lors qualité pour intenter la présente instance.

C’est à juste titre que la partie défenderesse fait plaider que la Convention de Vienne, en tant que droit matériel, est en principe applicable en l’espèce. En effet, elle s’applique aux contrats de vente de marchandises entre des parties ayant leur établissement dans les Etats différents lorsque ces Etats sont des Etats contractants. Or, la Convention de Vienne est muette quant à l’extinction des obligations, notamment par compensation. Il en découle que, conformément à l’article 7 de la Convention de Vienne, « les questions concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément tranchées par elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s’inspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé ». Un renvoi est ainsi fait au droit international privé.

Conformément à la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Il est généralement admis que le choix de la loi applicable peut intervenir même après la conclusion du contrat et qu’on peut déduire la loi applicable de l’attitude des parties au cours de la procédure lorsqu’elles se réfèrent d’un commun accord apparent à une loi déterminée (M. GIULIANO et P. LAGARDE, Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, note sous article 3, n°5). En effet, l’attitude observée par les parties au cours du procès peut être prise en considération en tant que désignation tacite d’une loi. L’expression du choix peut ainsi résulter de l’acceptation par les deux parties de plaider selon une certaine loi (A. WEITZEL, G. RAVARANI, L. WEITZEL, Conflits de lois et de juridictions en droit luxembourgeois, Jurisclasseur, Droit comparé, fasc.3, n°58).

Il en découle qu’au vu du fait que la partie défenderesse n’a, à aucun moment, plaidé l’application d’une loi nationale autre que la loi luxembourgeoise, il y a lieu de considérer que les parties ont tacitement, mais certainement, désigné la loi luxembourgeoise pour régir leur relation contractuelle.

Aux termes de l’article 1315 du Code civil, «celui qui réclame l’exécution d’une obligation, doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. »

Comme, en l’espèce, la partie défenderesse ne conteste pas l’existence et le bien-fondé des factures réclamées mais se dit libérée par compensation, la charge de la preuve de cette compensation lui revient.

La société SOC.3.) S.A. se base en premier lieu sur un courriel du 30 janvier 2007 pour en déduire un arrangement transactionnel par voie de compensation et paiement de la moitié du solde.

Or, la pièce versée dans ce contexte fait état d‘un projet de proposition de courriel émanant de A.) à envoyer à l‘étude ET.1.) avec le texte suivant « nous sommes disposés à régler la situation débitrice à votre encontre, après compensation des comptes respectifs, via le versement pour solde et liquidation de 50% de la somme de votre créance. Le montant vous sera versé au moyen de l‘échelonnement suivant.... ».

Il en découle qu‘à défaut de disposer de la preuve de l‘envoi de ce courriel à la partie SOC.1.) S.p.A. et de la réponse de celle-ci, la pièce versée n‘établit nullement ni l‘existence d‘un arrangement effectivement trouvé, ni la teneur d‘un tel arrangement.

Pour corroborer ses affirmations, la demanderesse verse encore un contrat daté du 14 février 2007, conclu entre la société SOC.4.) S.A., d‘une part, et IMMO.1.), la société SOC.5.) S.A. et B.), d‘autre part, relatif à la cession des actions de SOC.2.) S.A. qui prévoit, dans ses considérants que « le Bilan complet état patrimonial et de Pertes et Profits à la date du 30 novembre 2006, comprenant la liste des créanciers de la Société sont vrais et corrects et ils ne contiennent aucune omission de faits ou des circonstances qui pourraient conduire à des fausses interprétations ou des résultants exposés dans le bilan ».

Aux termes de son article 2, le Contrat stipule que « les présent contrat produira ses effets dès que les conditions suivantes auront été remplies: que tous les créanciers de la société SOC.2.) S.A., tels que spécifiquement énumérés et détaillés à l‘annexe 5 du présent acte, laquelle, après avoir été signée par les parties, sera réputée faire partie intégrante de celui-ci, fassent parvenir à SOC.4.) S.A. leur accord de différer leurs créances au 16 février 2007 au plus tard, selon les modalités et les conditions à convenir au cas par cas avec chacun de ceux-ci ».

La société SOC.1.) S.p.A. figure effectivement à l‘annexe 5 du contrat de cession précité avec une créance de 173.714,75 EUR, de même qu‘au document intitulé « Balance Clients-Fournisseurs au 11 décembre 2006 ».

Outre le fait que le prétendu accord de ne payer que la moitié de la somme redue ne résulte nullement des termes dudit contrat, la partie défenderesse, en tant que tiers audit contrat, ne saurait s‘en prévaloir pour établir une compensation à l‘égard d‘un autre tiers audit contrat et ce, conformément au principe de l‘effet relatif des contrats. En effet, la créance de SOC.1.) S.p.A. a été fixée à un montant déterminé dans le cadre du contrat de cession des actions par des parties tierces au présent litige. Ce montant ne peut en aucun cas lier SOC.1.) S.p.A..

La pièce n°4 versée par la partie défenderesse comme étant un état du compte fournisseur SOC.1.) S.pA. en liquidation dans les comptes de SOC.3.) ne saurait être qualifié de livre de commerce au sens de l‘article 17 du Code de commerce et valoir comme élément de preuve mais doit être considérée comme un document unilatéral confectionné par la défenderesse sans valeur probante particulière.

En relation avec la pièce n°5 de la défenderesse, à savoir le Grand Livre au 5 mai 2008, de laquelle se dégagerait l‘existence de la créance de SOC.1.) S.p.A. à concurrence de 168.090,10 EUR seulement, la partie demanderesse fait état du caractère irrégulier de l‘encodage effectué pour lui réfuter toute force probante.

Aux termes de l‘article 17 du Code de commerce, « les livres de commerce, régulièrement tenus, peuvent être admis par le juge pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce ». Il en découle que les livres comptables régulièrement tenus peuvent faire la preuve non seulement contre le commerçant qui tient ces livres, mais même en sa faveur (Cour d’appel, 21 janvier 2009, n°33045 du rôle ; Jurisclasseur, civil, Art.1329 à 1333, fasc. unique: Contrat et obligations, n°33).

Il n‘en est pas ainsi des livres de commerce irrégulièrement tenus. L‘irrégularité peut provenir de diverses causes dont notamment l‘absence de continuité dans la tenue de ces livres (Jurisclasseur, op cit., n°44).

En l‘espèce, les factures ne sont pas encodées dans un ordre chronologique, l‘encodage n‘utilise pas de numérotation croissante mais toutes les factures sont enregistrées sous le numéro 0000001, de sorte qu’il y a lieu de considérer que le Grand Livre n’est pas tenu de manière régulière. Il en découle que la preuve de la compensation alléguée n’est pas rapportée par la défenderesse.

A titre subsidiaire, la défenderesse fait une offre de preuve à deux volets aux termes de laquelle:

« 1. le 15 mai 2006, sans préjudice quant à une date plus exacte, s‘est opérée d‘un commun accord entre SOC.1.) S.p.A et SOC.2.) S.A. (devenue SOC.3.)) une compensation entre les dettes et créances respectives des parties à concurrence d‘un montant de EUR 168.090,10, tel que ce montant figure sur l‘état de compte fournisseur SOC.1.) S.p.A. dans les comptes de SOC.3.) ainsi que dans le grand livre de SOC.3.) au

5 mai 2008.

2. Un accord est intervenu en date du 30 janvier 2007 entre Messieurs A.) et B.) tant en leur qualité de bénéficiaires économiques de SOC.2.) S.A. qu‘en leur qualité de liquidateurs de SOC.1.) S.p.A pour que SOC.2.) S.A. verse à SOC.1.) S.p.A 50% du montant de EUR 168.090,10 pour solde de tout compte et moyennant paiement échelonné ».

Le premier volet de l‘offre de preuve ne précise pas entre quelles personnes, pouvant engager les sociétés respectives, ce prétendu accord aurait été conclu. De même, faisant état d‘un accord du 15 mai 2006 pour une compensation à concurrence d‘un solde de 168.090,10 EUR, « tel que ce montant figure sur l‘état de compte fournisseur SOC.1.)

SPA ainsi que dans le grand livre de SOC.3.) au 5 mai 2008 », l‘offre de preuve est en contradiction avec le contrat de cession des actions de la société SOC.2.) S.A. conclu en date du 14 février 2007 qui fait état d‘une dette d‘un montant de 173.714,75 EUR.

Quant au deuxième volet de l‘offre de preuve, il résulte des pièces versées que par jugement du 3 août 2006, Maître ME.1.) a été désigné commissaire judiciaire dans le cadre de la procédure de concordat judiciaire.

A défaut d‘établir que, conformément au droit italien, les liquidateurs de la société SOC.1.) S.p.A ont toujours eu le droit de convenir avec les débiteurs de la société une réduction de leur créance et un paiement échelonné, il y a lieu de considérer que l‘offre de preuve est non pertinente.

L‘offre de preuve, dénuée de pertinence et de précision, est ainsi à rejeter.

La partie défenderesse ne prouvant pas l‘extinction d‘une partie de la créance réclamée par voie de compensation, et ne faisant état d‘aucun autre moyen justifiant le non paiement du montant réclamé, il y a lieu de faire droit à la demande et de la condamner à payer au demandeur le montant principal réclamé de 368.897 EUR.

Le demandeur réclame les intérêts de retard, conformément à l‘article 5 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard, à partir du trentième jour des factures réclamées. Or, les factures mentionnent sous la rubrique « payment » « 53 virement 90 jours fin de mois ». Il convient dès lors de condamner la défenderesse aux intérêts prévus à l‘article 5 de la loi précitée à partir des échéances respectives des factures.

La partie demanderesse sollicite encore la condamnation de la partie défenderesse à lui payer la somme de 3.000 EUR à titre de dédommagement raisonnable pour frais de recouvrement sur base de l’article 8 de la loi modifiée du 18 avril 2004 qui dispose que : « Par dérogation à l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, à défaut de paiement dans les délais visés à l’article 3 et à condition qu’il soit en droit de réclamer des intérêts de retard, le créancier peut réclamer au débiteur un dédommagement raisonnable pour tous les frais de recouvrement non compris dans les dépens encourus par suite du retard de paiement. ».

La loi stipule dans ses articles suivants que « les frais de recouvrement visés à l’article 8 doivent être appuyés de toutes les pièces justificatives et ne sauraient en aucun cas être disproportionnés par rapport au montant de la dette ».

En l’espèce, la partie demanderesse se borne à verser les factures réclamées sans produire la moindre autre pièce supplémentaire justifiant les frais de recouvrement réclamés, de sorte qu’elle est à débouter de ce chef de la demande.

La demande, formulée à titre subsidiaire, en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à déclarer fondée, alors qu’il paraît inéquitable de laisser à charge de la partie demanderesse l’entièreté des frais exposés non compris dans les dépens.

Le tribunal évalue ex aequo et bono les frais exposés non compris dans les dépens à 1.000 EUR.

La société SOC.3.) S.A. est à débouter de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure, alors qu’il est de principe que la partie qui succombe ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement qui en tant que jugement commercial est exécutoire par provision de plein droit à charge pour la partie demanderesse de se conformer à l’article 567 du Nouveau Code de Procédure Civile. Si la partie demanderesse entend donner caution, il lui est loisible de se conformer à l’article

568 du Nouveau Code de procédure civile.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, déclare la demande recevable,

la dit fondée,

condamne la société anonyme SOC.3.) S.A. à payer à Maître ME.1.), agissant en sa qualité de commissario de la société anonyme de droit italien « SOC.1.), en abrégé SOC.1.) S.p.A. », la somme de 368.897 EUR avec les intérêts prévus à l‘article 5 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard à partir des échéances respectives des factures jusqu‘à solde, dit non fondée la demande de Maître ME.1.) en allocation des frais de recouvrement visés à l’article 8 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard,

condamne la société anonyme SOC.3.) S.A. à payer à Maître ME.1.) une indemnité de procédure de 1.000 EUR sur base de l‘article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

déboute la société anonyme SOC.3.) S.A. de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, condamne la société anonyme SOC.3.) S.A. aux frais et dépens de l‘instance.