Luxembourg court dismisses foreign plaintiff's claim for asset transfer due to failure to provide security bond.

Jugement civil II No.1647/10

Audience publique du vendredi, vingt-neuf octobre deux mille dix.

Numéro 121 355 du rôle

Composition:

Odette PAULY, 1er vice-président ; Nathalie HILGERT, juge ; Carole ERR, juge ; Martine MATHAY, greffier.

E n t r e :

la société SOC1.) SPC, une « segregated portfolio company » constituée sous la loi des Cayman Islands, établie et ayant son siège social à (…), (…), (…) Cayman Islands, représentée par ses directeurs actuellement en fonctions, partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg en date du 3 avril 2009,

comparant par Maître André LUTGEN, avocat constitué, demeurant à Luxembourg, e t :

la société anonyme de droit luxembourgeois SOC3.) (Luxembourg) S.A., actuellement établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), partie défenderesse aux fins du prédit exploit ENGEL, comparant par Maître François KREMER, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

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L e T r i b u n a l :

Par exploit de l’huissier de justice Guy Engel de Luxembourg du 3 avril 2009 SOC1.) SPC, une « segregated portfolio company » constituée sous la loi des Îles Cayman a fait donner assignation à société anonyme SOC3.) (LUXEMBOURG) S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, selon la procédure applicable en matière civile, pour principalement,

voir dire que la partie défenderesse est tenue de restituer, et partant s’entendre condamner à transférer sur un compte titre ouvert auprès d’un nouveau dépositaire de la demanderesse les titres et instruments financiers de la nature et en quantités suivant l’énumération de l’exploit introductif d’instance endéans le délai de huit jours ouvrables à courir de la date de la signification du jugement de condamnation et sous peine d’une astreinte de 10 millions d’euros par jour de retard, voir encore dire que la partie défenderesse est tenue de restituer, et partant s’entendre condamner à payer à la demanderesse, par transfert sur un compte ouvert auprès d’un nouveau dépositaire de la demanderesse, sous réserve d’augmentation en cours d’instance, la somme de USD 39.773.894,10 et la somme de EUR 9.556.837,99, sous réserve de toute autre somme, même supérieure à allouer par le Tribunal, et chacune avec les intérêts légaux à courir à compter de l’assignation en justice jusqu’à solde, subsidiairement, s’agissant seulement des titres et instruments financiers, à considérer qu’il soit établi que la défenderesse ne soit pas en mesure de procéder à la restitution en raison d’une indisponibilité des titres et instruments financiers sur les marchés boursiers, s’entendre condamner à payer à la défenderesse, à titre de dommages-intérêts, sur base de sa responsabilité contractuelle, pour violation de son obligation de restitution, la somme de USD 2.020.495.724,18 sous réserve d’augmentation en cours d’instance, sous réserve de toute autre somme, même supérieure à allouer par le Tribunal, le tout avec les intérêts légaux à courir à compter de l’assignation en justice jusqu’à solde, plus subsidiairement, s’agissant seulement des titres et instruments financiers, s’entendre condamner à payer, pour violation de ses obligations de contrôle et de surveillance et violation des obligations professionnelles auxquelles la partie défenderesse est tenue, notamment en application des articles 36 et 36-21 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle que modifiée ( ci-après Loi de 1993) ou toute autre disposition applicable, principalement sur base de sa responsabilité contractuelle, subsidiairement délictuelle la somme de USD 2.020.495.724,18 sous réserve d’augmentation en cours d’instance, sous réserve de toute autre somme, même supérieure à allouer par le Tribunal, le tout avec les intérêts légaux à courir à compter de l’assignation en justice jusqu’à solde.

SOC1.) SPC demande la condamnation de la partie défenderesse au montant de EUR 50.000 sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi que la condamnation aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître André Lutgen qui affirme en avoir fait l’avance.

A l’appui de sa demande, la société SOC1.) SPC expose qu’elle a été constituée le

24 mars 2004 suivant la loi des Îles Cayman, qu’elle est une segregated portfolio company, que le 29 mars 2004 elle a conclu avec la défenderesse, anciennement dénommée The Bank of Bermuda ( Luxembourg) SA, un «Custodian Agreement » et un « Administration Agreement » soumis à la loi luxembourgeoise et attribuant compétence exclusive aux juridictions luxembourgeoises, qu’en application de cette dernière convention, tous les actifs du fonds ont été confiés à la défenderesse, qui a conclu un Sub-custody agreement avec la société SOC2.) LLC (ci-après SOC2.)) actuellement en liquidation, qu’à la date du 30 novembre 2008 les actifs du fonds sont constitués suivant les états fournis par la défenderesse d’un certain nombre de titres, ainsi que de la somme de USD 39.773.884,10 et EUR 9.556.837,99.

La partie demanderesse entend principalement obtenir la restitution des titres et instruments financiers, ainsi que des espèces par la défenderesse.

La partie demanderesse soutient que le contrat liant les parties s’analyse en un dépôt de valeurs mobilières, de titres et instruments financiers, ainsi que d’espèces, par simple inscription en compte, que la demanderesse étant un organisme de placement collectif, la défenderesse est dépositaire luxembourgeois d’un organisme de placement collectif et assume toutes les obligations qui pèseraient sur elle en vertu de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif et modifiant la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée, telle qu’elle a été modifiée (ci-après Loi de 2002).

La partie demanderesse analyse l’obligation dans le chef de la partie défenderesse comme une obligation de garde et de restitution, elle précise qu’un sous-dépôt lui est inopposable et n’est pas de nature à affecter de quelque manière que ce soit l’obligation de restitution du dépositaire.

La société SOC1.) SPC précise que la société anonyme SOC3.) (LUXEMBOURG) S.A. est entre autre tenue, en sa qualité d’établissement de crédit, de toutes les obligations qui lui incombent en vertu de la Loi de 1993, notamment des articles 36 et 36-1, plus précisément les obligations de surveillance d’actifs et de contrôle de régularité des opérations de l’OPC, que la société anonyme SOC3.) (LUXEMBOURG) S.A., en n’ayant pas vérifié la réalité et la véracité des données fournies par SOC2.) et s’être assurée de ce que les transactions opérées par SOC2.) comportaient une contrepartie réelle, la société anonyme SOC3.) (LUXEMBOURG) S.A. a causé à la société SOC1.) SPC un préjudice d’un montant équivalent à la valeur des titres énoncés.

La société anonyme SOC3.) (LUXEMBOURG) S.A. demande in limine litis la constitution d’une caution judiciaire par la société SOC1.) SPC, à concurrence d’un montant de EUR 1.650.000 en application de l’article 257 du Nouveau Code de procédure civile.

La société anonyme SOC3.) (LUXEMBOURG) S.A. conteste l’argumentation adverse au motif qu’elle repose sur des postulats inexacts. La partie défenderesse soutient que s’agissant des espèces déposées au nom de la demanderesse elle a satisfait à son obligation de restitution en exécutant les instructions de transfert reçues par son client et s’agissant des titres et instruments financiers elle n’en a jamais été le dépositaire.

Dans le cadre d’une bonne administration de la justice il y a lieu de statuer préalablement sur l’incident de la cautio judicatum solvi.

La société SOC1.) SPC soutient qu’en vertu de l’article 555 du Nouveau Code de procédure civile qui déroge aux dispositions de l’article 257 du même code, les étrangers sont dispensés de fournir caution en matière de commerce, que ses demandes sont de nature commerciale étant donné qu’elles se rattachent incontestablement au commerce exercé par la partie défenderesse et que donc ce moyen est à rejeter.

La société anonyme SOC3.) (LUXEMBOURG) S.A. fait valoir que les dispositions de l’article 555 du Nouveau Code de procédure civile sont devenues inopérantes, au vu de leur contrariété avec le nouveau texte de l’article 257 du Nouveau Code de procédure civile.

A titre principal, la société SOC1.) SPC dit que le risque de la voir condamner aux frais ou à des dommages-intérêts pour procédure téméraire et vexatoire est quasiinexistant puisque la partie défenderesse a, suivant ses conclusions du 18 août 2009, d’ores et déjà admis avoir « en compte », partant en dépôt auprès d’elle USD 6.755,67 et EUR 19.278.706,71 et qu’il n’est pas sérieusement contestable que ces montants devront lui être restitués.

La société SOC1.) SPC relève que le juge peut dispenser l’étranger de fournir caution en tenant compte de sa situation de fortune au Luxembourg, a fortiori lorsque le défendeur luxembourgeois a entre ses mains une somme détenue en compte pour l’étranger suffisante pour assurer les frais de procès.

A titre subsidiaire, la société SOC1.) SPC dit que le montant sollicité doit être ramené à un montant raisonnable, qu’en effet, en vertu de l’article 50 du règlement grand-ducal concernant les droits et émoluments alloués aux avoués et aux avocats du 21 mars 1974, le droit des avocats et avoués qui assistent et représentent une partie devant le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale est limité à la moitié du droit fixe et au quart du droit proportionnel alloué en matière civile, que dans la mesure où la procédure a été introduite selon la procédure applicable en matière civile et que des conclusions écrites doivent être prises, par extension du champs d’application de l’article 50 paragraphe 2 du prédit règlement le droit proportionnel s’établirait tout au plus à la moitié du droit proportionnel pris en compte.

La société SOC1.) SPC tient à souligner que tous ses actifs se trouvent entre les mains de la partie défenderesse qui en est la banque dépositaire et elle demande donc à ce que la somme fixée soit prélevée sur le numéraire que la défenderesse dit avoir « en compte » pour la demanderesse et que ce montant soit viré, principalement, sur un compte spécial ouvert au nom de la demanderesse, soit auprès de la défenderesse, soit auprès d’une banque luxembourgeoise tierce à désigner, la banque étant désignée séquestre, ou subsidiairement soit viré auprès de la caisse des consignations.

La société anonyme SOC3.) (LUXEMBOURG) S.A. demande à voir ordonner que la demanderesse fournisse caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels elle pourrait être condamnée, à concurrence d’un montant de EUR 1.900.000, sinon tout autre montant même supérieur.

La société anonyme SOC3.) (LUXEMBOURG) S.A. conclut qu’aucun cas de dispense prévu à l’article 258 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile n’est donné en l’occurrence, que dès lors le fait que la demanderesse dispose en compte, à ce jour, d’avoirs en espèces d’un montant supérieur à la demande de caution formulée ne la dispense pas de donner caution, qu’en outre lesdits avoirs sont sujets à revendication de la part de parties tierces.

La société anonyme SOC3.) (LUXEMBOURG) S.A. se réfère à l’article 258 (1) deuxième phrase du Nouveau Code de procédure civile qui prévoit que le jugement peut remplacer la caution par toute autre sûreté et demande le rejet des propositions de la partie adverse de mise sous séquestre, respectivement de consignation, étant donné qu’elles sont contraires au texte, que le séquestre et la consignation constituent un dépôt et non une sûreté et qu’elles visent des sommes faisant actuellement l’objet de revendications de la part de tiers.

La société anonyme SOC3.) (LUXEMBOURG) S.A. souligne qu’elle a été assignée suivant les règles de la procédure civile et qu’en conséquence il y a lieu de faire droit à sa demande de caution judicaire pour le montant de EUR 1.840.215,46 plus les frais de traduction, de signification et autres indemnité et dépens à allouer, soit EUR 1.900.000,00.

La société anonyme SOC3.) (LUXEMBOURG) S.A. demande acte qu’elle s’oppose à ce que la caution à fournir par la demanderesse soit remplacée par une autre sûreté ou par une consignation portant sur le numéraire détenu sur le compte de la demanderesse, étant donné qu’en premier lieu le séquestre et la consignation constituent un dépôt et non une sûreté et qu’en second lieu les sommes détenues en compte font l’objet de revendications, notamment de la part du Trustee de SOC2.), qui a intenté le 14 juillet 2009 une action tendant à récupérer le montant de USD 578 millions à l’encontre de la demanderesse aux fins de récupérer les montants transférés par SOC2.) depuis 6 ans et à l’encontre de la défenderesse pour toutes les sommes détenues sur les compte de la partie adverse.

La société SOC1.) SPC fait valoir qu’elle a son siège social sur le territoire d’un Etat membre de l‘Union européenne et membre du Conseil de l’Europe.

La société SOC1.) SPC invoque encore l’article 63 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne figurant au chapitre 4 prévoyant la libre circulation des capitaux entre les Etats membres et les pays tiers, l’article 47 paragraphe 2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et l’article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne des droits de l’homme pour dire que la partie adverse ne saurait solliciter l’application de l’article 257 du Nouveau Code de procédure civile.

A titre subsidiaire, la société SOC1.) SPC demande à voir ordonner à la partie défenderesse de prélever le montant fixé par le tribunal sur le numéraire que la défenderesse dit avoir « en compte » pour la demanderesse et de virer ce montant entre les mains de la caisse de consignation.

A titre tout à fait subsidiaire, la demanderesse demande à être reçue à donner en garantie des frais et dommages et intérêts visés par l’article 257(1) du Nouveau

Code de procédure civile un nantissement sur le numéraire que la défenderesse dit avoir en compte pour la demanderesse et ce à concurrence du montant qui serait fixé par le tribunal.

Quant au principe de la caution judiciaire

Par la loi du 13 mars 2009 relative aux procédures européennes d’injonction de payer et de règlement des petits litiges le Titre XI du Livre IV de la Première Partie du Nouveau Code de procédure civile, est complété et modifié comme suit: «Paragraphe Ier.- De la caution judiciaire Art. 257. (1) En toutes matières, les personnes, physiques ou morales, autres que celles visées au premier paragraphe, demandeurs principaux ou intervenants étrangers, sont tenues, si le défendeur le requiert, avant toute exception, de fournir caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels elles peuvent être condamnées. Le défendeur peut requérir que caution soit fournie, même pour la première fois, en cause d’appel, s’il est intimé.

(2) Aucune caution pour le paiement des frais et dommages-intérêts résultant d’un procès ne peut être exigée des personnes, physiques ou morales, qui ont leur domicile ou leur résidence sur le territoire:

– d’un Etat membre de l’Union européenne,

– d’un Etat membre du Conseil de l’Europe, ou

– d’un Etat avec lequel le Luxembourg est lié par une convention internationale qui stipule la dispense d’une telle caution. Art. 258. (1) Le jugement, qui ordonne la caution, fixe la somme jusqu’à concurrence de laquelle elle est fournie. Il peut aussi remplacer la caution par toute autre sûreté.

(2) Le demandeur est dispensé de fournir la caution:

– s’il consigne la somme fixée,

– s’il justifie que ses immeubles, situés au Luxembourg, sont suffisants pour assurer le paiement des frais et dommages-intérêts résultant du procès, ou

– s’il fournit un gage conformément à l’article 2041 du Code civil.

(3) Au cours de l’instance, à la demande d’une partie, le tribunal peut modifier l’importance de la somme ou la nature de la sûreté fournie.»

La société SOC1.) SPC s’oppose à l’application de la nouvelle disposition à la présente instance au motif que cet article ne modifie, ni n’abroge l’article 555 du Nouveau Code de procédure civile prévu au Titre XXVIII relatif à la procédure devant le tribunal siégeant en matière commerciale qui dit que les étrangers demandeurs ne peuvent être obligés, en matière de commerce, à fournir une caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels ils pourront être condamnés, même lorsque la demande est portée devant un tribunal civil dans les lieux où il n’y a pas de tribunal de commerce.

La partie demanderesse conclut que la caution judiciaire n’est pas applicable en matière commerciale.

En l’occurrence, deux textes se confrontent, d’un côté le nouvel article 257 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile, qui vise « toutes matières », et de l’autre côté l’article 555 du même code, qui se réfère « en matière de commerce », en effet contrairement à l’article 16 du Code civil, le législateur n’a pas abrogé le prédit article 555.

Pour apprécier si l’on se trouve en « matière de commerce » dans le sens de l’article

555 du Nouveau Code de procédure civile, il y a lieu de rechercher quelle est la nature de l’obligation dont l’exécution est poursuivie.

Est commerciale de par sa nature, la demande portée devant un tribunal contre un commerçant du chef de faits commis dans l’exercice de son commerce ou comme une conséquence de son commerce ou s’y rattachant directement.

Conformément à l’article 1ier de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, les sociétés commerciales sont celles qui ont pour objet des actes de commerce.

La société anonyme figure parmi les six espèces de sociétés commerciales proprement dites reconnues comme telles par la loi. Les opérations que feront ces sociétés seront commerciales et sont soumises aux lois et usages du commerce.

Du fait que la société anonyme SOC3.) (LUXEMBOURG) S.A. est une société commerciale de par sa forme, les opérations par elle faites sont commerciales (cf. Arrêt commercial de la Cour d’Appel du 4 juillet 2007 Numéro 31600 du rôle).

Comme le litige porte sur ces opérations, la demande est à considérer comme demande commerciale.

Il résulte tant des documents parlementaires (Exposé des motifs Doc. parl. No 5837), que des recommandations de la Conférence nationale de la Justice, que du droit belge dont le législateur s’est inspiré, qu’il est proposé de prévoir la caution judiciaire également en matière commerciale.

Même si l’article 555 du Nouveau Code de procédure civile n’a pas été abrogé explicitement par la loi nouvelle, un acte de législation peut également faire l’objet d’une cessation implicite ou tacite.

L’abrogation implicite résulte de l’incompatibilité des dispositions de la loi nouvelle avec les dispositions antérieures. Elle suppose une contrariété entre les textes ; pour qu’elle prenne place, il faut que les textes ancien et nouveau soient incompatibles ; c’est une question d’appréciation dans chaque cas (Pierre Pescatore, Introduction à la science du droit, page 308).

Eu égard à l’impossibilité d’harmoniser les deux textes, il y a lieu de dire que le nouveau texte a implicitement abrogé l’ancien, que partant la caution judiciaire peut être requise en toutes matières.

La société SOC1.) SPC a son siège social aux Îles Cayman.

En considération de l’alinéa second de l’article 257 du Nouveau Code de procédure civile, il y a lieu de déterminer si les îles Cayman font partie d’un Etat membre de l’Union Européenne.

La détermination du territoire des Etats membres se fait par renvoi au droit interne de ces Etats.

Comme les territoires ultra-marins britanniques (British Overseas Territories), c’est-àdire les Pays et territoires d'Outre-mer (PTOM figurant à l’annexe IV(actuellement annexe II) du traité CE) associés britanniques, ne font juridiquement pas partie intégrante du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord ( cf. Dalloz Répertoire de droit communautaire Territoire communautaire § 42 et JurisClasseur Europe Traité > Fasc. 470 no 71et Fasc 473), la partie demanderesse, domiciliée aux Îles Cayman, n’a pas son siège social sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne ou d’un Etat membre du Conseil de l’Europe.

L’article 198 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ancien article

182 TCE) dit que:« Les États membres conviennent d'associer à l'Union les pays et territoires non européens entretenant avec le Danemark, la France, les Pays-Bas et le Royaume-Uni des relations particulières. Ces pays et territoires, ci-après dénommés «pays et territoires», sont énumérés à la liste qui fait l'objet de l'annexe

II. Le but de l'association est la promotion du développement économique et social des pays et territoires, et l'établissement de relations économiques étroites entre eux et l'Union dans son ensemble. Conformément aux principes énoncés dans le préambule du présent traité, l'association doit en premier lieu permettre de favoriser les intérêts des habitants de ces pays et territoires et leur prospérité, de manière à les conduire au développement économique, social et culturel qu'ils attendent. »

Cet article ne stipule pas de principe de non discrimination et d’égalité de traitement en général, mais sert de fondement au régime applicable à la libre circulation des travailleurs et à la liberté d’établissement et de prestation de services domiciliés dans ces pays et territoires associés.

La société SOC1.) SPC se réfère encore à l’article 63 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne qui dit que : « 1. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites.

2. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux paiements entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites. »

La partie demanderesse soutient que suivant arrêt du 26 septembre 1996 (affaire D.

D. et F.) de la Cour de Justice des Communautés européennes, une règle de procédure nationale d’un Etat membre, telle que celle qui oblige les ressortissants et les personnes morales d’un autre Etat membre, lorsqu’ils sont non résidents, à constituer une « cautio judicatum solvi » lorsqu’ils entendent agir en justice à l’encontre d’un de ses ressortissants ou d’une société y établie, entre dans le champs d’application du traité CE au sens de l’article 6 paragraphe 1, de celui-ci et est soumis au principe de non discrimination posé par cet article.

Dans ses conclusions prises le 14 septembre 2010 dans le cadre d’une demande préjudicielle relative à la caution judiciaire du Tribunal de commerce de Bruxelles (F.

G. & Cie Affaire C-291/09) l’avocat général Sharpston a retenu que : « 34. La jurisprudence constante de la Cour confirme que la législation nationale requérant la cautio judicatum solvi relève du champ d’application du traité . Toutefois, jusqu’à présent, la jurisprudence de la Cour a concerné des requérants au principal qui étaient ressortissants d’un État membre plutôt que d’un État tiers.

35. Ainsi, par exemple, l’affaire D. D. et F. concernait une société immatriculée au Royaume-Uni tenue de verser une caution pour les dépens dans le cadre d’une action engagée en Suède pour demander le paiement de produits qu’elle avait livrés. La Cour a jugé que: «[e]n interdisant ‘toute discrimination exercée en raison de la nationalité’, [l’article 12 CE] exige, dans les États membres, la parfaite égalité de traitement des personnes se trouvant dans une situation régie par le droit communautaire et des ressortissants de l’État membre considéré». C’est pourquoi elle a considéré que la réglementation suédoise permettant d’imposer à des ressortissants étrangers de verser une caution pour les dépens constituait une discrimination directe fondée sur la nationalité.

36. Il me semble que deux éléments ressortent de l’arrêt D. D. et F., ainsi que d’arrêts similaires. Premièrement, la cautio judicatum solvi est incompatible avec l’article 12 CE lorsqu’elle distingue entre des personnes devant le juge national «dans une situation régie par le droit communautaire» sur le fondement de la nationalité au détriment des ressortissants étrangers. Deuxièmement, une telle réglementation porte atteinte au droit d’un requérant de jouir des libertés fondamentales garanties par le traité, car la possibilité (lorsque cela est nécessaire) de faire valoir des prétentions devant le juge compétent constitue un corollaire indispensable de l’exercice de ces droits. …

39. Récemment, dans l’arrêt V., la Cour a jugé que deux conditions devaient être remplies pour que l’article 12 CE s’applique: «[c]ette disposition [l’article 12 CE] concerne les situations relevant du champ d’application du droit communautaire dans lesquelles un ressortissant d’un État membre subit un traitement discriminatoire par rapport aux nationaux d’un autre État membre sur le seul fondement de sa nationalité et n’a pas vocation à s’appliquer dans le cas d’une éventuelle différence de traitement entre les ressortissants des États membres et ceux des États tiers».

40. À mon avis, il convient de lire la formule employée dans la jurisprudence de la Cour en matière de caution judicatum solvi, qui parle de «personnes se trouvant dans une situation régie par le droit communautaire» en tenant compte de l’arrêt V.. Ainsi, le requérant au principal devrait remplir deux conditions: premièrement, que la situation en cause relève du champ d’application du droit communautaire; deuxièmement, que le requérant soit un ressortissant d’un État membre qui a subi un traitement discriminatoire.

41. Comme G. est une société monégasque, il en résulterait qu’elle ne peut pas invoquer l’article 12 CE. …

46. La cautio judicatum solvi n’est pas une réglementation commerciale. Elle se rapporte à la nationalité du requérant et non pas à l’origine des produits, et son objectif n’est pas de réglementer le commerce. Elle ne constitue pas non plus une condition directement liée à la livraison de marchandises qui, telles les réglementations en matière d’emballage ou d’étiquetage, pourrait servir à discriminer les importations et donc à entraver la libre circulation. Il s’agit plutôt d’une disposition de procédure civile. Son application dépend de deux évènements. Premièrement, un litige doit survenir à la suite de la conclusion d’un contrat (en l’espèce, de livraison de marchandises) et conduire à une action devant les juridictions belges. Deuxièmement, le défendeur dans une telle action doit être un ressortissant belge qui choisit de se prévaloir de l’article 851 du Code judiciaire belge.

47. C’est pourquoi, à mon avis, l’application de l’article 851 du Code judiciaire belge est trop incertaine et indirecte pour constituer une entrave à la libre circulation des marchandises aux fins de l’article 28 CE. »

En s’appuyant sur les conclusions de l’avocat général il y a lieu de dire que la société demanderesse ayant son siège aux Îles Cayman ne peut invoquer le principe de non discrimination inscrit à l’article 12 et que la caution judicaire ne constitue pas une entrave à la libre circulation des capitaux, étant donné qu’elle n’est pas directement liée aux mouvements de capitaux.

Par ailleurs, on ne connaît pas en l’occurrence l’origine des capitaux, objet du litige, si ces capitaux sont d’origine luxembourgeoise, alors les dispositions communautaires invoquées ne sont pas applicables.

En considération de ces éléments, ce moyen est à rejeter.

Les Îles Cayman ne sont pas liées avec le Grand-Duché de Luxembourg par une convention internationale qui stipule la dispense d’une caution judiciaire.

La société défenderesse est partant fondée à solliciter qu'il soit imposé à la partie demanderesse de verser une caution de l’étranger.

Quant au montant de la caution à fournir

Suivant la doctrine belge, la ratio legis de cette disposition (article 851 du Code judiciaire belge) est d'éviter qu'un étranger condamné à des dommages-intérêts par un juge belge échappe à l'exécution du jugement parce qu'il disparaît sans que l'on puisse suivre sa trace, parce qu'il n'a pas de biens saisissables en Belgique ou parce que la loi de son pays ne reconnaît pas les jugements rendus en Belgique (voir Rouard P., Traité élémentaire de droit judiciaire privé, III, Bruxelles, Bruylant, 1977, nº 513).

En l’occurrence, la partie défenderesse conclut à voir ordonner à la partie adverse de fournir caution pour le montant de 1.900.000 € en se référant aux éventuels frais et émoluments auxquels la partie demanderesse pourra être condamnée suivant les règles de la procédure civile, notamment au droit proportionnel estimé à 1.840.215,46€.

Le juge n’a pas de pouvoir d’appréciation discrétionnaire en matière de caution judicatum solvi et les conditions légales remplies, il a l’obligation d’ordonner que cette caution soit fournie.

Le jugement doit arbitrer le montant possible des frais et dommages-intérêts dont la caution garantira le paiement. Les dépens comprennent les frais du procès luimême, les honoraires de l’avocat n’entrent pas dans les dépens (cf. Encyclopédie Dalloz Procédure civile et commerciale V. Caution judicatum solvi nos 36 et 38).

Il résulte des développements qui précèdent que la demande en condamnation présente un caractère commercial.

Dans ces conditions, l’avoué au profit duquel la distraction des dépens sera prononcée ne peut prétendre qu’à la liquidation des dépens telle qu’elle découle de l’article 50 du règlement grand-ducal du 21 mars 1974 concernant les droits et émoluments alloués aux avoués et aux avocats.

Les articles 6 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme n’interdisent pas purement et simplement d’exiger de l’étranger demandeur qu’il fournisse une caution mais impliquent qu’il faut rechercher si, dans son application concrète, le mécanisme de la cautio judicatum solvi constitue une entrave au libre accès à la justice.

S'il n'est pas exclu que les intérêts d'une bonne administration de la justice puissent justifier d'imposer une restriction financière à l'accès d'une personne à un tribunal, les juridictions doivent prendre suffisamment en compte la situation personnelle du requérant pour mettre en balance ses intérêts et ceux de l'administration de la justice.

L'obligation de constituer une sûreté, à peine d'irrecevabilité de la demande, est une restriction admise au droit d'accès à un juge (avis Comm. EDH du 10 déc. 1975, req. no 6958/75, DR, vol. 3, p. 155), sauf si l'exigence financière devenait si importante que ce droit d'accès serait atteint dans sa substance même. De la même façon, la caution imposée pour faire appel d'une décision est licite, si elle n'atteint pas le droit d'accès au juge d'appel dans sa substance même (CEDH 13 juill. 1995, T. M. c/Royaume-Uni, série A, no 316-B, RUDH 1996. 11, obs. F. Sudre (cf. Dalloz Répertoire de procédure civile Procès équitable no 157).

Afin d’éviter que la caution judiciaire à fournir par la partie demanderesse ne constitue un obstacle insurmontable à l’accès en justice, il y a lieu de fixer la caution judiciaire au montant de 60.000 €, ce montant permettant à la partie défenderesse de couvrir les premiers frais engendrés par l’exécution d’une éventuelle condamnation de la partie demanderesse aux frais et dépens de la présente instance.

Le demandeur, condamné à fournir caution doit présenter une personne qui s’engage à payer éventuellement la somme arbitrée par le juge. Cette caution peut être remplacée par une sûreté équivalente, gage, hypothèque, en particulier par la consignation de la somme indiquée. En effet, l’article 258 du Nouveau Code de procédure civile dit que le jugement, qui ordonne la caution, fixe la somme jusqu’à concurrence de laquelle elle est fournie et que le juge peut aussi remplacer la caution par toute autre sûreté.

Il résulte des conclusions des deux parties que les ordres de la partie demanderesse continuent à être exécutés sur le compte de dépôt ouvert auprès de la défenderesse. Partant il appartient à la partie demanderesse de procéder elle-même au dépôt de la somme fixée à la caisse de consignation.

La demande de la partie défenderesse est à déclarer fondée pour le prédit montant et aussi longtemps que ce montant n’aura pas été consigné, la procédure ne pourra progresser que sur la seule demande de la partie défenderesse.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, selon la procédure civile, statuant contradictoirement, ordonne à la partie demanderesse de fournir la caution de l’étranger et de consigner le montant de 60.000 euros à la caisse de consignation, dit pour droit qu’à défaut de versement de ce montant, le jugement ne pourra intervenir à sa demande.