Court annulled shareholders' meeting for violating mandatory quorum rules under Commercial Code Article 67(5).

Jugement commercial VIe No 430 / 2010

Audience publique du jeudi, dix-huit mars deux mille dix.

Numéro 126383 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente, Jean-Paul MEYERS, premier juge, Carole BESCH, juge, Manuela FLAMMANG, greffière.

E n t r e :

la société anonyme LITTLE SISTER S.A., établie et ayant sons siège social à L- 2730 Luxembourg, 67, rue Michel Welter, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 118540, élisant domicile en l’étude de Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

1. la société anonyme LUXANIMATION PARTICIPATION S.A., établie et ayant son siège social à L-2449 Luxembourg, 11, boulevard Royal, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 116894, défenderesse,

comparant par Maître Olivier RODESCH, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Karine VILRET-HUON, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

2. la société par actions simplifiée MOONSCOOP S.A.S., établie et ayant son siège social à F-75010 Paris, 14, rue Alexandre Parodi, représentée par son président actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce sous le numéro SIRET 38462937400057,

défenderesse,

comparant par Maître Aurélia FELTZ, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

3. Madame A.), sans état connu, demeurant à B-(…), défenderesse,

défaillante.

Faits :

Par exploit d’huissier de justice suppléant Gilles Hoffmann de Luxembourg du 1er décembre 2009, la société anonyme Little Sister s.a. a fait donner assignation à la société anonyme Luxanimation Participation s.a., Moonscoop s.a.s. et à Madame A.) à comparaître à l’audience du vendredi, 18 décembre 2009 à 9 heures du matin devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro 126383 du rôle pour l’audience publique du

18 décembre 2009 et remise à celle du 22 décembre 2009 devant la sixième chambre, siégeant en matière commerciale.

Elle fut retenue à l’audience publique du 3 mars 2010, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit : Maître Marc Thewes donna lecture de l’exploit introductif d’instance et exposa les moyens de sa partie. Maître Olivier Rodesch répliqua et exposa les moyens de sa partie. Maître Aurélia Feltz répliqua et exposa les moyens de sa partie. Madame A.) ne se présenta pas à l’audience. Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le jugement qui suit : Par acte d’huissier de justice du 1er décembre 2009, la société anonyme Little Sister s.a. a fait donner assignation à la société anonyme Luxanimation Participation s.a., à la société par actions simplifiée de droit français Moonscoop s.a.s. et à A.) à comparaître devant le tribunal de ce siège pour voir annuler l’assemblée générale de la société Luxanimation du 19 novembre 2009, ainsi que les décisions prises lors de cette assemblée, au motif qu’elle a été tenue en violation de l’article 67 (5) de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales. La demanderesse requiert encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000,- € à charge des défenderesses, ainsi que la possibilité d’exécuter le jugement à intervenir par provision nonobstant toute voie de recours et sans caution. La société Little Sister expose à l’appui de sa demande qu’elle détient 20% des actions de la société Luxanimation, que la société Moonscoop est actionnaire de cette société à concurrence de 60% des actions, les 20% restants étant détenues par A.), en précisant qu’il existe une dispute entre actionnaires au sein de la société Luxanimation, que suite à une convocation du 9 novembre 2009, une assemblée générale des actionnaires de la société Luxanimation s’est tenue le 19 novembre 2009, que dès le début de cette assemblée, elle a demandé la prorogation de l’assemblée sur base de l’article 67, alinéa 5 de la loi précitée du

10 août 1915, que cette demande a été actée au procès-verbal, mais que l’assemblée a décidé de passer outre et que certaines résolutions ont été prises lors de l’assemblée en question. La demanderesse estime que, dans la mesure où elle représente 20% des actions de la société Luxanimation, l’article 67 (5) précité lui confère le droit de demander la prorogation de l’assemblée et que cette prorogation est obligatoire et que toute décision prise en dépit de cette demande de prorogation doit être annulée en raison de la violation d’une règle impérative prévue par la loi.

La société Little Sister avance que les assemblées du 19 novembre 2009 et du 2 mars 2010 n’avaient pas le même ordre du jour et qu’elles n’ont pas voté de la même façon, que l’assemblée du 2 mars 2010 ne précise pas qu’elle annule les décisions prises en novembre, mais ne fait qu’empiler deux séries de résolutions qui ne sont pas parfaitement compatibles, de sorte qu’il demeure incertain laquelle des décisions il y a lieu d’appliquer. La société Luxanimation s’oppose à la demande formulée et argue que la demande est irrecevable faute d’intérêt à agir dans le chef de la demanderesse, dans la mesure où il y a eu régularisation de l’assemblée en question.

Elle précise qu’une nouvelle assemblée a été convoquée en date du 2 février 2010, que cette assemblée a été prorogée, conformément à la demande présentée par la société Little Sister, à la date du 2 mars 2010, qu’à cette date, l’assemblée a pris les mêmes décisions que celles prises en date du 19 novembre 2009, selon un ordre du jour identique, sauf que A.) a démissionné de son poste d’administrateur et que le représentant de la société Moonscoop au conseil d’administration a été remplacé, de sorte que la situation a été régularisée en tous points et dans le respect de la loi.

Cette défenderesse soutient en deuxième lieu que la société Little Sister met tout en œuvre pour retarder la mise en cause de sa responsabilité d’administrateur de la société Luxanimation, et/ou de celle de B.), et elle lui reproche à ce titre de commettre un abus de minorité en ayant sollicité la prorogation de l’assemblée en question. La société Moonscoop se rallie aux conclusions de la société Luxanimation et précise que l’assemblée dont l’annulation est requise est sans effet, dans la mesure où aucune des décisions en question n’a été appliquée, mais qu’il y a eu régularisation par la tenue d’une nouvelle assemblée en date du 2 mars 2010 qui a pris des décisions identiques.

Les deux défenderesses réclament chacune l’allocation d’une indemnité de procédure de 25.000,- € à charge de la société Little Sister, qui augmente sa demande tirée de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile à 5.000,- €. L’acte introductif d’instance ayant été remis le 3 décembre 2009 à A.) en personne, cette défenderesse, qui n’a pas comparu, a informé le tribunal par courrier qu’elle n’entendait pas se présenter à l’audience, de sorte qu’il y a lieu de statuer, conformément à l’article 79, alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile, par un jugement réputé contradictoire à son égard.

Le tribunal précise que la note de plaidoiries remise par la société Luxanimation n’est prise en compte que pour autant qu’elle reprend les arguments développés lors des plaidoiries orales et qu’elle est écartée des débats pour le surplus. Les défenderesses soulèvent en premier lieu l’irrecevabilité de la demande faute d’intérêt à agir dans le chef de la société Little Sister, dans la mesure où l’assemblée du 19 novembre 2009 aurait été régularisée, les résolutions en question ayant été prises lors d’une assemblée du 2 mars 2010, dûment prorogée. En effet, pour pourvoir agir valablement en justice, il faut qu'une personne ait un intérêt à agir qui soit personnel et direct, né et actuel (cf. DALLOZ, Encyclopédie de Procédure civile, v° action N. 60 ;

GIVERDON, La qualité; condition de recevabilité de l'action en justice D. 1952, Chron. 85). Le recours à la justice ne doit en effet être ouvert que si le demandeur peut espérer en retirer un certain avantage, et s'il apparaît que l'exercice d'une action en justice ne présente aucune utilité pour un plaideur, le juge peut déclarer la demande irrecevable. L'intérêt constitue ainsi une condition générale d'existence de l'action, il est exigé de toute partie au procès. Ainsi, et dans la mesure où il est admis en jurisprudence et en doctrine que certaines irrégularités affectant des actes d’organes sociaux peuvent être régularisées, il y a lieu de vérifier si l’assemblée litigieuse du 19 novembre 2009 est entachée de quelque nullité et, dans l’affirmative, si cette irrégularité a été valablement couverte par les actions entreprises ultérieurement, afin de déterminer, si la société demanderesse a encore, à la date de ce jour, un intérêt à voir annuler les décisions en question.

Il ressort des pièces, et il n’est pas contesté par les défenderesses, qu’au tout début de l’assemblée du 19 novembre 2009, la société Little Sister, en sa qualité d’actionnaire détenant 20% du capital social de la société Luxanimation, a demandé la prorogation de ladite assemblée sur base de l’article 67 (5) de la loi du 10 août 1015 concernant les sociétés commerciales et que le bureau de l’assemblée a décidé de passer outre cette demande, estimant que cet article n’était pas applicable, et qu’en conséquence, l’assemblée s’est poursuivie et sept résolutions ont été adoptées.

L’article 67 (5) précité dispose que « le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, a le droit de proroger, séance tenante, l’assemblée à quatre semaines. Il doit le faire sur la demande d’actionnaires représentant au moins le cinquième du capital social. Cette prorogation, qui s’applique également à l’assemblée générale appelée à modifier les statuts, annule toute décision prise. La seconde assemblée a le droit de statuer définitivement pourvu que, dans le cas de modification de statuts les conditions de présence exigées par l’article 67-

1 soient remplies ». Et, tel que l’a retenu la Cour d’appel dans un arrêt du 4 juillet 2007 (n° 31678 du rôle) « la prorogation (demandée conformément à l’article 67 (5) de la loi du 10 août 1915 précité) est obligatoire si elle se fait sur demande d’actionnaires représentant au moins le cinquième du capital social. Dans cette hypothèse, la prorogation n’est subordonnée à aucune autre condition. Elle découle de la volonté du législateur et non de la volonté du conseil d’administration dont le rôle est celui de l’exécutant de la volonté du législateur. (…) En l’absence du conseil d’administration, il [incombe] au bureau de l’assemblée générale extraordinaire, organe exécutif et disciplinaire de celle-ci, d’exécuter la volonté du législateur en ce qui concerne la prorogation », ce régime de « prorogation s’applique (…) quelle que soit la nature de l’assemblée et quel que soit l’objet de celle-ci » et « le non-respect du droit à la prorogation doit être sanctionné par la nullité de l’assemblée non prorogée et par la nullité des résolutions y prises », sans que cette nullité ne soit subordonnée à l’existence d’un grief, dans la mesure où elle « sanctionne (…) l’inobservation de règles impératives relatives au fonctionnement de l’assemblée générale auxquelles les actionnaires ne peuvent pas déroger ». Il découle de ce qui précède que l’assemblée du 19 novembre 2009, en ne faisant pas droit à la demande en prorogation faite, conformément à l’article 67

(5) de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, par la société Little Sister qui détient 20% des actions de la société Luxanimation, ainsi que les résolutions prises lors de cette assemblée sont nulles pour avoir été prises en violation de la règle impérative précitée. Il résulte ensuite des pièces que par convocation du 11 décembre 2009, une nouvelle assemblée a été convoquée pour le 21 décembre 2009, avec un ordre du jour largement semblable à celui de l’assemblée du 19 novembre 2009, que cette assemblée a été reportée par décision unanime au 20 janvier 2010, qu’une convocation a été émise avec un ordre du jour identique à celui de l’assemblée de décembre 2009, que cette assemblée du 20 janvier 2010 a encore été reportée par décision unanime au 2 février 2010, que cette assemblée du 2 février 2010 a été convoquée par courrier du 20 janvier 2010 avec un ordre du jour identique aux deux assemblées précédentes, que lors de cette assemblée du 2 février 2010, la société Little Sister a demandé à voir proroger l’assemblée conformément à l’article 67 (5) de la loi du 10 août 1915 et que l’assemblée a été prorogée au 2 mars 2010.

Suite à une convocation du 10 février 2010, l’assemblée de la société Luxanimation s’est finalement tenue le 2 mars 2010, avec un ordre du jour largement semblable à celui de l’assemblée litigieuse du 19 novembre 2009, l’ordre du jour du 2 mars 2010 différant de celui du 19 novembre 2009 en ce qu’il soumet à l’assemblée un audit juridique commissionné en décembre 2009 par le conseil d’administration, en ce qu’il propose une mission d’expertise reformulée et élargie pour l’audit à commissionner par l’assemblée et en ce qu’il prévoit la démission et la nomination d’administrateurs.

En procédant de la sorte, la société Luxanimation a certes pris en date du 2 mars 2010 des résolutions conformes à l’article 67 (5) de la loi du 10 août 1915 précitée, mais cette circonstance n’est pas de nature à régulariser l’assemblée du 19 novembre 2009. En effet, « la régularisation est une opération par laquelle l’organe compétent fait disparaître le vice dont est affecté un acte privant ainsi de tout objet l’action en nullité de ce acte » (L’annulation et la suspension des décisions des organes de sociétés, D.

Willermain, dans Actualités en droit des sociétés, Bruylant, 2006, n° 25, p. 96).

Or, selon l’article 67 (5) de la loi du 10 août 1915 précitée, l’assemblée dont la prorogation a été demandée par au moins 20% des actionnaires ne peut valablement délibérer, mais doit, à peine de nullité, être reportée à quatre semaines. Ainsi, le non respect de cette disposition impérative ne peut être « régularisé », dans la mesure où la « régularisation » consiste justement en l’annulation de l’assemblée et de ses résolutions et la convocation d’une nouvelle assemblée. Il n’est pas possible de « réparer » la violation de cet article pour arriver au résultat que l’assemblée en question et les décisions y prises soient maintenues – toutau-plus seront valables les décisions prises lors de la nouvelle assemblée. En l’espèce, force est de constater que l’assemblée du 2 mars 2010 a eu à connaître d’un ordre du jour légèrement différent de celui de l’assemblée du 19 novembre 2009, que des résolutions semblables mais non identiques ont été prises lors des deux assemblées, que l’assemblée du 2 mars 2010 ne s’est aucunement prononcée sur le sort des résolutions prises en novembre 2009, de sorte que ces décisions sont toujours « d’actualité » et n’ont été ni retirées, ni annulées – même si, à ce jour, elles sont restées « lettre morte ».

Il ressort de ce qui précède que la société Little Sister a intérêt à agir, qualité pour agir et que, de surcroît, sa demande en annulation de l’assemblée de la société Luxanimation du 19 novembre 2009 et des résolutions prises lors de cette assemblée est fondée. Le tribunal précise que l’annulation de l’assemblée du 19 novembre 2009 pour violation de l’article 67 (5) de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales ne préjudicie en rien aux décisions prises lors de l’assemblée du 2 mars 2010. Dans la mesure où les défenderesses n’établissent pas en quoi le recours au droit de faire proroger une assemblée érigé par le prédit article 67 (5) aurait dégénéré en l’espèce en un abus de minorité dans le chef de la demanderesse, ce moyen est à écarter.

Ceci d’autant plus que, par la suite, les actionnaires ont prorogé deux fois de suite l’assemblée par décisions unanimes, pour finalement la tenir en mars 2010. Vu l'issue du litige et dans la mesure où aucune des parties ne justifie en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens, il y a lieu de rejeter les demandes en allocation d'une indemnité de procédure formulées de part et d'autre. Les conditions de l’article 567 du Nouveau Code de procédure civile pour dispenser de la fourniture de caution n’étant pas remplies, le présent jugement n’est exécutoire par provision qu'à la charge de donner caution, ou de justifier de solvabilité suffisante.

Par ces motifs : le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant par un jugement réputé contradictoire à l’égard d’A.) et contradictoirement à l’égard des autres parties : reçoit la demande en la forme et la déclare fondée ; annule l’assemblée générale ordinaire de la société anonyme Luxanimation Participation s.a. du 19 novembre 2009, ainsi que toutes les décisions prises lors de cette assemblée ; rejette les demandes en allocation d'une indemnité de procédure formulées par les parties ; dit qu’il n’y a pas lieu de dispenser de la fourniture de caution en cas d’exécution provisoire du présent jugement ; condamne la société anonyme Luxanimation Participation s.a., la société par actions simplifiée de droit français Moonscoop s.a.s. et A.) aux frais de l'instance.