Court dismisses plaintiff's claim for damages due to procedural abuse and procedural costs.

Jugement commercial II No 315/10

Audience publique du jeudi, quatre mars deux mille dix.

Numéros 122656, 125275 et 125650 du rôle

Composition :

Odette PAULY, 1er vice-président ;

Nadine WALCH, 1er juge ;

Nathalie HILGERT, juge ;

Mireille REMESCH, greffier.

I. (122 656)

E n t r e :

l’institution de retraite complémentaire INSTITUTION, établie et ayant son siège social à

F-(…), (…), représentée par son directeur général actuellement en fonctions, inscrite sous

le numéro de Siret (…);

élisant domicile en

l’étude

de Maître

François BROUXEL, avocat, demeurant à

Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître François BROUXEL, avocat susdit, assisté de

Maître Hagen REINSBERG, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t :

1. la société anonyme SOC A.)

S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre

de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…) ;

2. la société anonyme SOC B.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre

de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 45 991 ;

défenderesses, comparant par Maître Marc

ELVINGER, avocat, demeurant à

Luxembourg,

3. la société anonyme SOC F.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre

de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…) ;

défenderesse, comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat, demeurant à

Luxembourg,

4. la société anonyme SOC C.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre

de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…) ;

5. la société de droit suisse SOC D.) AG, établie et ayant son siège social à CH-(…), (…),

représentée par ses organes sociaux actuellement en fonctions, inscrite au registre de

commerce et des sociétés dans l’index central des raisons de commerce de la

confédération suisse sous le numéro CH-(…) ;

défenderesses, comparant par Maître Marc

ELVINGER, avocat, demeurant à

Luxembourg,

6. la société anonyme SOC E.)

S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre

de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…) ;

défenderesse, comparant par Maître Marc KLEYR, avocat, demeurant à Luxembourg,

7. le sieur L.) , pris en sa qualité d’ancien membre du conseil d’administration de la société

LUXALPHA SICAV, demeurant à L-(…), (…) ;

8. le sieur M.) , pris en sa qualité d’ancien membre du conseil d’administration de la

société LUXALPHA SICAV, demeurant à L-(…), (…);

9. le sieur N.) , pris en sa qualité d’ancien membre du conseil d’administration de la

société LUXALPHA SICAV, demeurant à B-(…), (…) ;

10. le sieur O.) , pris en sa qualité d’ancien membre du conseil d’administration de la

société LUXALPHA SICAV, demeurant à L-(…), (…) ;

défendeurs, comparant par Maître Véronique HOFFELD, avocat, en remplacement de

Maître Gilles DUSEMON, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

11. le sieur P.) , pris en sa qualité d’ancien membre du conseil d’administration de la

société LUXALPHA SICAV, demeurant à L-(…), (…), actuellement sans domicile ni

résidence connus ;

défendeur, comparant par Maître

Pierre-Olivier WURTH, avocat, demeurant à

Luxembourg,

12. le sieur Q.) , pris en sa qualité d’ancien membre du conseil d’administration de la

société LUXALPHA SICAV, demeurant à L-(…), (…);

défendeur, comparant par Maître Lucy DUPONG, avocat, demeurant à Luxembourg,

13. le sieur R.) , pris en sa qualité d’ancien membre du conseil d’administration de la

société LUXALPHA SICAV, demeurant à L-(…), (…), actuellement demeurant à F-

(…),(…);

défendeur, comparant par Maître Romain ADAM, avocat, demeurant à Luxembourg,

assisté de Maître Gerhard KUHN, avocat, demeurant à Büttikon (Suisse).

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II. (125 275)

E n t r e :

la société anonyme SOC E.)

S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre

de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…) ;

élisant domicile en l’étude de Maître Marc KLEYR, avocat, demeurant à Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Marc KLEYR, avocat susdit,

e t :

1. la société d’investissement à capital variable LUXALPHA SICAV, établie et ayant son

siège social à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue John F. Kennedy, inscrite au registre de

commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 98 874, déclarée en état de

liquidation judiciaire par jugement rendu en date du 2 avril 2009, représentée par ses

liquidateurs ci-après qualifiés ;

2. Maître Alain RUKAVINA, avocat, demeurant à L-2016 Luxembourg, 10A, boulevard de

la Foire, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire et de représentant des investisseurs et

des créanciers de la SICAV LUXALPHA, préqualifiée ;

3. le sieur Paul LAPLUME, réviseur d’entreprises, demeurant à L-6113 Junglinster, 42,

rue des Cerises, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire et de représentant des

investisseurs et des créanciers de la SICAV LUXALPHA, préqualifiée ;

défendeurs, comparant par Maître Marie-Paule KETTENMEYER, avocat, demeurant à

Luxembourg, en remplacement de Maître Alain RUKAVINA, avocat préqualifié.

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III. (125 650)

E n t r e :

1. la société anonyme SOC A.)

S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre

de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…) ;

2. la société anonyme SOC B.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre

de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…) ;

3. la société anonyme SOC C.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre

de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…) ;

4. la société de droit suisse SOC D.) AG, établie et ayant son siège social à CH-(…), (…),

représentée par ses organes sociaux actuellement en fonctions, inscrite au registre de

commerce et des sociétés dans l’index central des raisons de commerce de la

confédération suisse sous le numéro CH-(…) ;

élisant domicile en l’étude de Maître Marc ELVINGER, avocat, demeurant à Luxembourg,

demanderesses, comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat susdit,

e t :

1. la société d’investissement à capital variable LUXALPHA SICAV, établie et ayant son

siège social à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue J.-F. Kennedy, inscrite au registre de

commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 98 874, déclarée en état de

liquidation judiciaire par jugement rendu en date du 2 avril 2009, représentée par ses

liquidateurs ci-après qualifiés ;

2. Maître Alain RUKAVINA, avocat, demeurant à L-2016 Luxembourg, 10A, boulevard de

la Foire, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SICAV LUXALPHA, préqualifiée ;

3. le sieur Paul LAPLUME, réviseur d’entreprises, demeurant à L-6113 Junglinster, 42,

rue des Cerises, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SICAV LUXALPHA,

préqualifiée ;

défendeurs, comparant par Maître Marie-Paule KETTENMEYER, avocat, demeurant à

Luxembourg, en remplacement de Maître Alain RUKAVINA, avocat préqualifié.

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I. (122 656)

F a i t s :

Par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg en date des 25, 26 et 27

mai 2009, la demanderesse a fait donner assignation aux défendeurs à comparaître le

vendredi, 26 juin 2009 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire,

Bâtiment CO, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur

le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

II. (125 275)

F a i t s :

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN, en remplacement de

l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg, en date du 28 octobre 2009, la

demanderesse a fait donner assignation en intervention aux défendeurs à comparaître le

vendredi, 6 novembre 2009 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire,

Bâtiment CO, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur

le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

III. (125 650)

F a i t s :

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane GLODEN, en remplacement de

l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette, en date du 6 novembre

2009, les demanderesses ont fait donner assignation en intervention aux défendeurs à

comparaître le vendredi, 20 novembre 2009 à 9.00 heures devant le tribunal

d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière

commerciale, Cité Judiciaire, Bâtiment CO, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle CO.1.01,

pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier

ci-après reproduit :

L’affaire introduite par exploit d’huissier des 25, 26 et 27 mai fut inscrite sous le numéro

122 656 du rôle pour l’audience publique du 26 juin 2009 devant la deuxième chambre,

siégeant en matière commerciale, audience lors de laquelle l’affaire fut mise au rôle

général et reproduite à l’audience publique du 23 octobre 2009.

L’affaire introduite par exploit du 28 octobre 2009 fut inscrite sous le numéro 125 275 du

rôle pour l’audience publique du 6 novembre 2009 devant la deuxième chambre, siégeant

en matière commerciale.

L’affaire introduite par exploit du 6 novembre 2009 fut inscrite sous le numéro 125 650 du

rôle pour l’audience publique du 20 novembre 2009 devant la deuxième chambre,

siégeant en matière commerciale.

Les affaires furent utilement retenues aux audiences publiques des 25 et 26 novembre

2009, respectivement des 2 et 3 décembre 2009, audiences lors desquelles les débats

eurent lieu comme suit :

Maître François BROUXEL, assisté de Maître Hagen REINSBERG, donna lecture de

l’assignation introductive d’instance ci-avant reproduite et exposa ses moyens.

Maître Marc ELVINGER répliqua et exposa les moyens de ses parties.

Maître Fernand ENTRINGER répliqua et exposa ses moyens.

Maître Marc KLEYR répliqua et exposa ses moyens.

Maître Véronique HOFFELD, en remplacement de Maître Gilles DUSEMON, exposa ses

moyens.

Maître Pierre-Olivier WURTH exposa ses moyens.

Maître Lucy DUPONG exposa ses moyens.

Maître Romain ADAM exposa ses moyens.

Maître Marie-Paule KETTENMEYER, en remplacement de Maître Alain RUKAVINA,

exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit les affaires en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

j u g e m e n t q u i s u i t :

Par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg des 25, 26 et 27 mai 2009,

l’institution de retraite complémentaire INSTITUTION, a fait donner assignation à 1. la

société anonyme SOC A.)

S.A., 2. la société anonyme SOC B.) S.A., 3. la société

anonyme SOC F.) S.A., 4. la société anonyme SOC C.) S.A., 5. la société de droit suisse

SOC D.) AG, 6. la société anonyme SOC E.) S.A., 7. L.) , 8. M.) , 9. N.) , 10. O.) , 11. P.) ,

12. Q.)

et à 13. R.)

à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour y entendre condamner SOC A.) ,

SOC D.) AG, SOC B.), SOC F.), SOC E.) , L.) , M.) , N.) , O.) , P.) , R.)

et Q.)

solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour le tout, sinon pour telle quote-part qu’il

appartiendra au tribunal de fixer, à payer à la partie demanderesse à titre de préjudice

matériel, principalement, le montant de 24.515.745,32 EUR, subsidiairement, le montant

de 27.189.068,- EUR, à titre du gain manqué, principalement 7.703.369,29 EUR,

subsidiairement 161.178,88 EUR, à titre infra subsidiaire 145.331,22 EUR sous réserve de

tout autre montant encore à parfaire postérieurement à la date du 22 mai et suivant ce

qu’il appartiendra, au titre de préjudice de réputation 5.000,- EUR, au titre de préjudice de

défense 520.000,- EUR, avec les intérêts légaux à compter du 15 décembre 2008, date à

laquelle le rachat aurait dû être exécuté.

L’institution de retraite complémentaire INSTITUTION demande que l’intérêt soit majoré

de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la signification du

jugement.

L’institution de retraite complémentaire INSTITUTION demande la condamnation solidaire,

sinon in solidum, sinon chacun pour le tout, sinon pour telle quote-part qu’il appartiendra

au tribunal de fixer d’SOC A.) , SOC D.) AG, SOC B.), SOC F.), SOC E.) , L.) , M.) , N.) ,

O.) , P.) , R.) et Q.) à payer à la partie demanderesse le montant de 100.000,- EUR au

vœu de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

L’institution de retraite complémentaire INSTITUTION demande la condamnation solidaire,

sinon in solidum, sinon pour telle quote-part qu’il appartiendra au tribunal de fixer de SOC

A.) S.A., SOC D.) AG, SOC B.), SOC F.), SOC E.) , L.) , M.) , N.) , O.) , P.) , R.) et Q.) à

tous frais et dépens de l’instance.

L’institution de retraite complémentaire INSTITUTION demande à voir déclarer le présent

jugement commun à la société SOC C.) S.A.

A l’appui de sa demande, l’institution de retraite complémentaire INSTITUTION explique

que le 25 octobre 2006, le 26 décembre 2006, le 27 février 2008 et le 26 mars 2008 elle a

souscrit par l’intermédiaire de son dépositaire, la banque BQUE, des parts de LUXALPHA

pour une valeur totale de 24.515.745,32 EUR, que suivant la dernière VNI calculée au 17

novembre 2008, son portefeuille était valorisé à 27.189.068,- EUR, que le 15 décembre

2008, elle a demandé le rachat de la totalité des actions qu’elle détenait dans LUXALPHA

SICAV, que des communiqués du conseil d’administration ont précisé que les actifs du

compartiment LUXALPHA SICAV ont été confiés à la société Z.) , qu’en date du 3 février

2009, la CSSF indique que décision a été prise de retirer LUXALPHA SICAV de la liste

officielle des organismes de placement collectif en vue de la liquidation judiciaire de

LUXALPHA SICAV, que par jugement du 2 avril 2009, LUXALPHA SICAV a été mise en

liquidation par décision du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg.

L’institution de retraite complémentaire INSTITUTION invoque, à titre principal, la

responsabilité contractuelle sur base de l’article 36 de la loi du 20 décembre 2002

concernant les organismes de placement collectif (ci-après la loi de 2002) d’SOC A.) et, à

titre subsidiaire, la responsabilité délictuelle d’SOC A.) .

L’institution de retraite complémentaire INSTITUTION invoque la responsabilité de la

société SOC D.) AG, en sa qualité de promoteur, qu’elle estime être assimilé à un

dirigeant, sur base de l’article 59 alinéa 2 de la loi concernant les sociétés commerciales

du 10 août 1915 et sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil.

L’institution de retraite complémentaire INSTITUTION invoque la responsabilité délictuelle

des sociétés de gestion, SOC B.) et SOC F.), et du réviseur d’entreprises SOC E.) .

L’institution de retraite complémentaire INSTITUTION invoque la responsabilité des

administrateurs de LUXALPHA, sur base de l’article 59 alinéa 2 de la loi concernant les

sociétés commerciales du 10 août 1915 et sur base des articles 1382 et 1383 du Code

civil.

L’institution de retraite complémentaire INSTITUTION allègue à titre principal un préjudice

à hauteur du prix de rachat calculé suivant la dernière valeur nette d’inventaire connue, à

titre subsidiaire à hauteur des montants investis.

La partie demanderesse réclame un gain manqué certain résultant du préjudice subi du

fait d’avoir eu à demander le rachat de ses parts. A titre principal, la partie demanderesse

évalue ce gain manqué sur une période de détention de 5 ans, soit du 1er janvier 2009 au

31 décembre 2013, à un taux de 7% sur la valeur nette d’inventaire des parts à

27.189.068,- EUR. Elle invoque aussi une impossibilité d’investissement du montant de

27.189.068,- EUR, qui placé sur le marché monétaire suivant une rémunération moyenne

basée sur la moyenne des taux mensuels EONIA, du 29 décembre 2008 au 22 mai 2009,

aurait rapporté la somme de 161.178,88 EUR. A titre subsidiaire, elle évalue le gain

manqué sur une période de détention de 5 ans, à un taux de 7% sur le montant de

24.515.745,32,- EUR.

La partie demanderesse invoque à titre de préjudice découlant de ses statuts et des

contrats d’adhésion conclus avec ses cotisants, la perte enregistrée sur LUXALPHA

SICAV, qui a dû être largement absorbée par ses fonds propres, ce qui donne au

préjudice subi un caractère distinct, que la partie demanderesse a dû provisionner pour

dépréciation les montants nécessaires à l’accomplissement des prestations financières

convenues contractuellement et réglementairement avec ses cotisants, soit en l’espèce la

somme de 27.189.068,- EUR.

La demanderesse allègue un préjudice pour avoir investi dans un OPCM dans lequel elle

n’aurait jamais dû investir, au motif que LUXALPHA n’étant pas « coordonnée » au sens

de la Directive européenne 85/611/CEE, que ce préjudice doit être évalué à 27.189.068,-

EUR.

L’institution de retraite complémentaire INSTITUTION expose qu’elle a subi un préjudice

moral important tenant à sa réputation et à la reconnaissance que lui portent les cotisants,

les bénéficiaires, les professionnels financiers, clients et investisseurs, évalué à la somme

de 5.000,- EUR.

L’institution de retraite complémentaire INSTITUTION évalue son préjudice de défense à

la somme de 520.000,- EUR, correspondant à la somme provisionnée pour les frais

d’avocat.

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN de Luxembourg du 28

octobre 2009, la société anonyme SOC E.) S.A. a fait donner assignation en intervention

à la société d’investissement à capital variable LUXALPHA SICAV, déclarée en liquidation

judiciaire par jugement du 2 avril 2009, représentée par ses liquidateurs judiciaires, à

Maître Alain RUKAVINA et à Monsieur Paul LAPLUME, pris en leur qualité de liquidateurs

de la société d’investissement à capital variable LUXALPHA SICAV et en leur qualité de

représentants des investisseurs et des créanciers de cette liquidation judiciaire, à

comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière

commerciale, afin de prendre position en ce qui concerne la recevabilité, ensuite en ce qui

concerne le bien-fondé de la demande principale et pour se voir déclarer commun le

présent jugement.

La partie demanderesse par intervention demande la condamnation des défendeurs sur

intervention à tous les frais et dépens de l’instance d’intervention, sinon à mettre ces frais

à charge de la partie demanderesse au principal.

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane GLODEN d’Esch-sur-Alzette du 6

novembre 2009, la société anonyme SOC A.) S.A., la société anonyme SOC B.) S.A., la

société anonyme SOC C.) S.A. et la société de droit suisse SOC D.) AG ont fait donner

assignation en intervention à la société d’investissement à capital variable LUXALPHA

SICAV, déclarée en liquidation judiciaire par jugement du 2 avril 2009 sur base de l’article

104(1) de la loi de 2002, représentée par ses liquidateurs judiciaires actuellement en

fonctions, à Maître Alain RUKAVINA et à Monsieur Paul LAPLUME, pris en leur qualité de

liquidateurs de la société d’investissement à capital variable LUXALPHA SICAV, à

comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière

commerciale, pour s’entendre déclarer commun le présent jugement.

Pour cause de connexité, il y a lieu de faire droit aux demandes de jonction et de joindre

ces demandes d’intervention à la demande principale afin d’y statuer par un seul et même

jugement.

Par exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de Luxembourg du 3 novembre 2009 la

société SOC F.) S.A., actuellement en liquidation, et P.)

ont fait donner assignation en

intervention à la Commission de Surveillance du Secteur Financier, à la société anonyme

SOC A.) S.A., à la société anonyme SOC B.) S.A., à la société anonyme SOC C.) S.A. et

à la société SOC D.) AG à comparaître par ministère d’avocat à la Cour devant le tribunal

d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, pour voir dire que les

assignées doivent prendre fait et cause pour les demandeurs, en principal, intérêts et frais,

voir évaluer la demande en intervention aux même montants que la demande originaire,

voir dire que la CSSF a failli à son obligation de surveillance dans l’intérêt public, voir dire

qu’il y a responsabilité contractuelle, sinon délictuelle des sociétés du groupe SOC A.) /

SOC B.) / SOC C.) SOC D.), s’entendre solidairement, sinon in solidum, condamner à

tenir les demandeurs quittes et indemnes de toute condamnation pouvant intervenir à leur

encontre, s’entendre condamner à des dommages-intérêts personnels pour chaque

demandeur en intervention de l’ordre de 500.000,- EUR avec les intérêts légaux à partir du

jour de l’assignation en intervention jusqu’à solde, les défenderesses en intervention

s’entendre condamner à tous les frais et dépens de l’instance, ainsi qu’au montant de

10.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

La société SOC F.) S.A. demande que le tribunal décide la surséance au vu de la mise en

intervention de la CSSF selon la procédure civile.

En vertu de l’article 484 du Nouveau Code de procédure civile, l’intervention ne pourra

retarder le jugement de la cause principale, quand elle sera en état.

Aux audiences des 25 et 26 novembre 2009, respectivement des 2 et 3 décembre 2009,

lors desquelles la demande principale a été exposée, la demande en intervention de P.)

et de la société SOC F.) S.A. n’était pas en état, de sorte qu’il n’y a pas lieu de surseoir à

statuer pour joindre ce rôle d’intervention à l’affaire principale.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice il a été convenu de l’accord de

toutes les parties en cause de limiter les premiers échanges de notes et les premières

plaidoiries aux problèmes de recevabilité de la demande de l’institution de retraite

complémentaire INSTITUTION avant de connaître du fond de l’affaire.

Avant toute autre défense, les parties défenderesses la société SOC F.) S.A., L.) , M.) ,

N.)

et O.)

soulèvent l’exception du libellé obscur pour défaut d’analyse correcte,

respectivement pour défaut d’indication du lien de causalité entre les fautes alléguées et le

dommage invoqué.

Q.)

soulève l’irrecevabilité de l’action, l’assignation étant nulle pour violation de l’article

153 du Nouveau Code de procédure civile, étant donné que conformément à l’article 1er

des statuts de la demanderesse et à l’article R922-12 du Code français de la sécurité

sociale sa dénomination est la suivante :

INSTITUTION, institution de retraite

complémentaire régie par le code de la sécurité sociale, adhérente de l’(…).

R.) soulève le défaut de qualité dans son chef, au motif que depuis le 15 décembre 2005

il n’a plus la qualité d’administrateur de LUXALPHA SICAV, pour le surplus il se rallie aux

conclusions des administrateurs.

P.)

critique la signification de l’exploit d’assignation lui destiné au motif que la partie

demanderesse a fait signifier cet acte à Luxembourg, 33A, avenue John F. Kennedy, soit

au siège social de la société LUXALPHA SICAV. Il soulève par ailleurs l’irrecevabilité de

l’exploit introductif d’instance, la demande ayant dû être introduite selon les règles et la

forme de la procédure civile, étant donné qu’elle n’est pas de la compétence du tribunal

d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, la qualité d’actionnaire de la

demanderesse étant contestée.

Les parties défenderesses SOC A.) / SOC B.) / SOC C.) SOC D.) soulèvent

l’incompétence ratione valoris du tribunal saisi pour

connaître de la demande en ce

qu’elle tend à l’allocation de dommages et intérêts pour un prétendu préjudice

supplémentaire et estiment qu’il appartient par ailleurs à la demanderesse de rapporter la

preuve qu’elle est valablement constituée, qu’elle est établie à l’adresse indiquée dans

l’assignation introductive d’instance et qu’elle est valablement représentée en justice par

son « Directeur Général, actuellement en fonctions » et elles concluent à la nullité de fond

de l’assignation.

Compétence ratione valoris du tribunal saisi

Les parties défenderesses SOC A.) / SOC B.) / SOC C.) SOC D.) soulèvent

l’incompétence du tribunal saisi pour connaître de la demande en ce qu’elle tend à

l’allocation des montants réclamés au titre de préjudices supplémentaires invoqués. Les

parties défenderesses SOC A.) / SOC B.) / SOC C.) SOC D.) soutiennent que la

demanderesse a chiffré le poste de ce préjudice à un montant dépassant 10.000,- EUR

exclusivement aux fins d’échapper à une incompétence rationae summae.

Aux termes des dispositions de l’article 10 du Nouveau Code de procédure civile « lorsque

plusieurs demandes formées par un ou plusieurs demandeurs contre un ou plusieurs

défendeurs collectivement, en vertu d’un titre commun, sont réunies en une même

instance, la compétence et le taux du ressort sont déterminés d’après la somme totale

réclamée, sans égard à la part de chacun d’entre eux dans cette somme ».

La jurisprudence et la doctrine disent « qu’en l’absence de toute précision ou restriction

légale, la notion de "titre commun" figurant à l’article 10, doit s’entendre non pas dans le

sens étroit d’acte ou d’écrit constatant l’existence du droit d’où procède l’action, auquel

cas cet article ne s’appliquerait qu’en matière contractuelle, mais dans le sens plus large

de cause juridique génératrice des droits. La disposition particulière de l’article 10

s’applique donc aussi bien lorsque la cause est délictuelle ou quasi-délictuelle que

lorsqu’elle est commune à la pluralité des demandeurs ou des défendeurs » (cf. Solus et

Perrot, Droit judiciaire privé, T.II, La compétence, n° 450).

En l’occurrence, la partie demanderesse invoque comme cause commune du préjudice

invoqué tant à titre principal qu’à titre complémentaire les fautes et omissions collectives

des parties défenderesses.

Partant, il importe peu à quel montant la demanderesse chiffre son préjudice de défense,

étant donné les parties défenderesses ne contestent pas l’évaluation par la partie

demanderesse des montants réclamés à titre de préjudice principal.

La compétence du tribunal est déterminée par la valeur totale des prétentions, qui, en

l’espèce, dépasse par le seul préjudice principal le seuil de compétence du tribunal

d’arrondissement, qui est partant compétent en raison de la valeur du litige pour connaître

des différents chefs de demandes.

La représentation en justice de la partie demanderesse

Relèvent de la loi luxembourgeoise les mentions que doit contenir l’exploit qui introduit une

instance au Grand-Duché de Luxembourg. L’article 153 du Nouveau Code de procédure

civile énonce que si le requérant est une personne morale, l’assignation doit indiquer, à

peine de nullité, sa forme, sa dénomination et son siège social et, au cas où le requérant

est inscrit au registre de commerce, le numéro sous lequel il est inscrit lorsque l’action

trouve sa cause dans un acte de commerce.

L’appréciation des pouvoirs au sein d’une personne morale relève de sa loi nationale. Il

s’en suit que la question de savoir qui au sein de la demanderesse a pouvoir pour la

représenter en justice est tranchée conformément à la loi française.

La partie Q.) se prévaut de l’article R922-12 du Code français de la sécurité sociale qui

dispose que: « La dénomination d’une institution de retraite complémentaire est suivie de

la mention: institution de retraite complémentaire régie par le code de la sécurité sociale et

du nom de la fédération à laquelle elle adhère » et soutient que la dénomination figurant

dans l’assignation ne répond pas à cette exigence légale.

La partie demanderesse réplique que l’alinéa 2 de ce même article précise que cette

mention figure obligatoirement dans les statuts, le règlement et tous les documents

concernant les droits et obligations des membres adhérents et participants de l’institution

de retraite complémentaire ou de la fédération définis à l’article L.922-12 et que dès lors

cette mention n’est pas obligatoire dans les actes introductifs d’instance.

L’article 153 du Nouveau Code de procédure civile exige que l’assignation indique la

dénomination de la partie demanderesse sans imposer que cette dénomination soit suivie

des mentions relatives au code de la sécurité sociale et à la fédération à laquelle la

demanderesse adhère.

Par ailleurs, n’est affectée que d’une irrégularité de forme, l’assignation délivrée par une

société sous son nom commercial, dès lors que la capacité d’ester en justice est attachée

à la personne, quelle que soit sa désignation (Cass.fr., chambre civile 2 du 11 décembre

2008, no 07-18.511).

Partant, il y a lieu de rejeter ce moyen d’irrecevabilité.

Les parties défenderesses SOC A.) / SOC B.) / SOC C.) SOC D.) formulent toutes

réserves relatives à l’existence légale de la personne morale demanderesse et

soutiennent qu’il appartient au tribunal de vérifier, sur base des pièces communiquées en

cause si la parties demanderesse est valablement constituée, établie à l’adresse indiquée

et représentée en justice par l’organe renseigné dans l’assignation.

En considération des pièces produites en cause par la partie demanderesse, il appartient

aux parties défenderesses soit de préciser l’irrégularité de fond affectant la demande, soit

d’établir le grief subi en relation avec une irrégularité formelle à déterminer.

A défaut de critique précise il y a lieu de rejeter ce moyen.

Le libellé obscur

Suivant l’article 154 du Nouveau Code de procédure civile, l’assignation doit contenir

l’objet et l’exposé sommaire des moyens, aucune disposition légale n’exige que le

demandeur qualifie spécialement l’action qu’il intente, qu’il développe le lien causal entre

la faute alléguée et le préjudice invoqué. Il suffit que le défendeur ne puisse se méprendre

sur la portée de l’action dirigée contre lui.

En l’espèce, tant la société SOC F.) que les administrateurs n’ont pas pu se tromper sur

la signification et les conséquences de l’action en responsabilité dirigée contre eux.

Partant, ce moyen est à rejeter.

Signification de l’assignation au domicile professionnel de P.)

P.)

invoque la nullité de l’exploit introductif d’instance pour violation de l’article 155 du

Nouveau Code de procédure civile au motif que la signification n’a été faite ni à personne,

ni à domicile. En effet, l’exploit introductif d’instance a été signifié à l’adresse de son

domicile professionnel, à savoir le siège social de la société LUXALPHA SICAV. P.)

reproche au demandeur et à l’huissier de ne pas avoir effectué les diligences requises afin

de trouver son adresse privée en Belgique.

Il soutient encore avoir subi un préjudice dans la mesure où il ne dispose pas de l’original

de l’assignation lancée à son encontre et dans la mesure où il n’est en possession que

d’une copie de l’original adressé à la société SOC F.) .

Aux termes de l’article 155 du Nouveau Code de procédure civile, « (1) la signification d’un

acte d’huissier de justice est faite à la personne du destinataire en tout lieu où l’huissier de

justice le trouve.

(2) La signification est faite à personne lorsque la copie de l’acte est délivrée en mains

propres du destinataire. (…).

(…)

(5) Si la signification ne peut être faite à la personne du destinataire, la copie de l’acte est

délivrée au domicile du destinataire. S’il n’y demeure pas ou à défaut de domicile, la copie

de l’acte est délivrée au lieu de sa résidence principale. (…). »

Aux termes de l’article 157 du Nouveau Code de procédure civile, « lorsque la personne à

qui l’acte doit être signifié n’a ni domicile, ni résidence connus, l’huissier de justice dresse

un procès-verbal, où il relate avec précision les diligences qu’il a accomplies pour

rechercher le destinataire de l’acte. Le procès-verbal mentionne la nature de l’acte et le

nom du requérant. Le même jour, ou au plus tard le premier jour ouvrable suivant,

l’huissier de justice envoie au destinataire, à la dernière adresse connue, par lettre

recommandée et avec avis de réception, la copie de l’acte et une copie du procès-verbal.

La même formalité est accomplie par lettre simple envoyée le même jour. (…) ».

Il résulte de l’exploit d’assignation que l’huissier de justice a procédé selon les formalités

prévues à l’article 157 du Nouveau Code de procédure civile pour le cas où le destinataire

n’a ni de domicile, ni de résidence connus et qu’il a dès lors dressé un procès-verbal de

recherche et qu’il a envoyé une copie de l’exploit d’assignation à la dernière adresse

connue, à savoir l’adresse professionnelle de P.) sise à L-1855 Luxembourg, 33A avenue

J.F. Kennedy.

Le procès-verbal de recherche du 26 mai 2009 indique que P.) « n’est déclaré nulle part,

de sorte qu’il faut en conclure que ce dernier est actuellement sans domicile, ni résidence

connus ».

Or, l’article 157 précité du Nouveau Code de procédure civile impose à l’huissier de relater

avec précision les diligences qu’il a accomplies pour rechercher le destinataire de l’acte.

En se bornant à affirmer, sans explications supplémentaires, que le destinataire de l’acte

n’est déclaré nulle part, l’huissier n’a pas mis le tribunal en mesure de vérifier les

dilligences effectivement entreprises (Jurisclasseur, Procédure civile, Fasc. 141 :

Notification des actes de procédure, n°108).

Cette irrégularité de la signification est sanctionnée par une nullité pour vice de forme

(Jurisclasseur, Procédure civile, Fasc. 141 : Notification des actes de procédure, n°110).

P.) affirme avoir subi un préjudice dans la mesure où il ne dispose pas de l’original de

l’assignation mais d’une simple copie de l’acte délivré à SOC F.) .

Or, il y a lieu de relever que la copie, dont P.) dispose, est identique à l’original et que

seules les modalités de remise de l’acte diffèrent selon les destinataires. Par ailleurs, P.)

a été représenté dès le premier appel de la cause, de sorte qu’il a été en mesure de

préparer utilement sa défense et ce dans les mêmes conditions que les autres

défendeurs.

Il en découle que, faute pour P.) de prouver un grief résultant de la signification viciée, il y

a lieu de rejeter le moyen de nullité de l’exploit introductif d’instance.

Les titulaires des parts de la Sicav

Les parties défenderesses contestent que la INSTITUTION, institution de retraite

complémentaire, soit à considérer comme actionnaire de la société LUXALPHA SICAV au

motif qu’elle n’est pas inscrite au registre des actionnaires de LUXALPHA.

Même si à l’audience le représentant des parties SOC A.) / SOC B.) / SOC C.) SOC D.) a

exprimé le souhait de voir vider cette contestation dans le cadre du présent procès, il y a

lieu de retenir que cette contestation mettant en doute que les demandeurs soient

titulaires du droit litigieux, n’est pas du domaine des irrecevabilités, mais affecte le fond la

demande.

En effet, la question de l’existence effective du droit invoqué par le demandeur n’intéresse

pas la recevabilité de la demande, mais est une question de fond (cf. Solus et Perrot, Droit

jud. privé, T.1, nos 221, 262). L’existence effective du droit invoqué par le demandeur

n’est pas une condition de recevabilité de la demande, mais uniquement la condition de

son succès au fond, en d’autres termes, de son bien-fondé (Cour, 26 juin 1979, Pas. 24,

312, Cass. fr. du 18 octobre 2007, no 06-19.677).

La recevabilité de la demande dirigée contre P.)

P.) soutient que le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale n’est pas

compétent pour connaître de la demande dirigée contre lui par la partie demanderesse au

motif que cette dernière ne serait pas actionnaire de la société LUXALPHA, de sorte que

l’article 631 du Code de commerce ne serait pas applicable.

L’article 631 du Code de commerce donne compétence au tribunal d’arrondissement,

siégeant en matière commerciale, pour connaître des contestations entre administrateurs

et associés pour raison d’une société de commerce.

Il n’existe dans le Grand-Duché de Luxembourg aucun tribunal de commerce proprement

dit, alors qu’aucune loi ne porte création d’une telle juridiction (CSJ 15.2.1978, Pas. 24, p.

122).

Cette attribution de compétence se résoudra en un problème de procédure.

Il n’appartient pas au demandeur de déroger aux règles procédurales relevant de

l’organisation judiciaire en assignant le défendeur suivant la procédure commerciale,

lorsque le litige relève légalement des matières civiles devant être instruites suivant la

procédure civile ou en agissant suivant la procédure civile lorsque le litige est commercial

(Lux. 23.12.93, Cour 15.7.94, Cour 7.12.94, no du rôle 15 385, Lux, 24.02.1995, no 43 190

du rôle).

Comme il vient d’être dit ci-avant, la preuve de la propriété des actions de la société

LUXALPHA est un problème de fond.

En alléguant être actionnaire, la partie demanderesse a, à bon droit, assigné P.) en sa

qualité d’administrateur selon la procédure commerciale.

La qualité pour agir de l’actionnaire

Les parties défenderesses dénient à la

INSTITUTION, institution de retraite

complémentaire, la qualité pour exercer la présente action, au motif que cette action

appartient à la société LUXALPHA SICAV.

En l’occurrence, il y a lieu de résoudre le problème de savoir si la partie demanderesse,

en alléguant la qualité d’actionnaire de la société anonyme LUXALPHA Sicav dans son

chef, a qualité pour agir contre les parties défenderesses en cause.

En vertu de l’article 50 du Nouveau Code de procédure civile seules les parties

introduisent l’instance, hors les cas où la loi en dispose autrement.

La qualité pour agir est le pouvoir en vertu duquel une personne exerce une action en

justice pour faire reconnaître l’existence d’un droit méconnu ou contesté (cf. Solus et

Perrot, « Droit judiciaire privé », T 1, no. 262). La qualité pour agir est le titre juridique

conférant le droit d’agir, c’est-à-dire le droit de solliciter le juge qu’il examine le bien fondé

d’une prétention. Elle constitue pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une

situation concrète donnée.

A qualité pour agir toute personne qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet d’une

prétention. Toute personne, qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui

appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame a un intérêt à

agir en justice et donc qualité pour agir.

Toutefois, parfois la qualité est dissociée de l’intérêt. Bien qu’une personne ait un intérêt

direct et personnel à l’action, elle n’a pas la qualité à agir. C’est le cas des actions dites

« attitrées », qui ne sont ouvertes qu’à certaines personnes habilitées à cet effet. A

l’inverse, les actions dites « banales » sont ouvertes à tous. Cette restriction d’agir en

justice doit résulter obligatoirement de la loi. Le législateur n’attribue qualité qu’à certaines

personnes qui pourraient avoir un intérêt à agir. Il le fait dans le cadre des actions qui

tendent à l’anéantissement d’une situation juridique.

En l’occurrence, le jugement du 2 avril 2009 a déclaré applicables les dispositions légales

relatives à la liquidation de la faillite sous réserves du mode de vérification des créances et

le jugement a dit que les liquidateurs représentent tant la société dissoute que ses

investisseurs et créanciers.

Toutefois en l’espèce, la partie demanderesse soutient que l’article 36 de la loi du 20

décembre 2002 lui accorde une action directe, qui est sans relation avec le droit des

sociétés qui ne distinguerait dès lors pas entre les actions sociales et les actions

individuelles.

Partant, dans un premier ordre, il y a lieu d’analyser l’article 36 de la loi de 2002 avant de

se pencher sur les actions soumises au droit commun.

- Action dirigée contre la société anonyme SOC A.), dépositaire du fonds, sur base de

l’article 36 de la loi de 2002

La INSTITUTION, institution de retraite complémentaire, argumente de l’article 36 de la loi

de 2002 en faisant valoir que ce texte lui accorde une action directe contre la banque

dépositaire.

En principe, l’action directe permet au créancier d’exercer son droit de gage sur le

patrimoine du débiteur, en agissant contre le débiteur de celui-ci, le sous-débiteur. A

la différence de l’action oblique, elle donne au créancier un droit propre contre le

sous-débiteur : celui-ci devient débiteur direct du créancier, sans l’intermédiaire du

patrimoine du débiteur (cf. Malaurie et Aynès, Obligations, t.3, no 88). Elle permet à un

créancier de poursuivre directement, en son nom et pour son propre compte, le débiteur

de son débiteur (cf. Terré, Simler et Lequette, Les obligations, no 1090).

Selon la thèse classique, l’action directe constitue un mécanisme sui generis, qui n’est pas

rattaché à un mécanisme connu du droit des obligations, et ne peut donc être légitimée

que par la volonté expresse du législateur.

L’article 36 de la loi de 2002 dit que : « Le dépositaire est responsable, selon le droit

luxembourgeois, à l’égard des actionnaires de tout préjudice subi par eux résultant de

l’inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de ses obligations. ».

La partie demanderesse se prévaut en premier ordre de la directive 85/611/CEE du

Conseil du 20 décembre 1985.

Selon l’article 288 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (ancien article

189 du traité de Rome), la directive fixe un but à atteindre, mais laisse aux États le choix

des moyens pour y arriver. Ainsi, contrairement aux règlements, les directives nécessitent

une intervention des États. En l’occurrence, la loi de 2002, respectivement la loi du 30

mars 1988, ont transposé en droit national la directive en cause. Par ailleurs, ladite

directive n’est pas un texte au sommet de l’ordre juridique communautaire, tel que le traité,

elle concède aux Etats une marge de manœuvre pour sa mise en œuvre, de sorte qu’il y a

lieu de lui refuser un effet direct horizontal.

Néanmoins, en vertu du principe de la primauté, en cas de conflit entre la norme

communautaire et la norme interne, la première prévaut, de sorte que la loi interne est à

interpréter à la lumière du texte européen.

Les parties défenderesses se réfèrent aux travaux parlementaires (Doc. parl. no 3172

Commentaire des articles) relatifs à l’ancien article 35, l’actuel article 36, disant que : « Cet

article a trait au régime de la responsabilité du dépositaire des actifs d’une sicav. Tout

comme en matière de fonds communs de placement, la directive abandonne le régime de

la responsabilité du dépositaire au droit national et énonce une responsabilité pour

inexécution ou mauvaise exécution fautives des obligations. Le texte de l’article 35 est dès

lors analogue à celui de l’article 18 (1) du présent projet de loi pour la question de la

responsabilité du dépositaire. Il est néanmoins à noter qu’en matière de sicav, le

dépositaire n’est pas tenu des obligations de surveillance énoncées sous l’article 17 (2) b)

et c) pour les fonds communs de placement. Ainsi, il n’a pas d’obligation de s’assurer que

le calcul de la valeur des parts est effectué conformément à la loi ou aux documents

constitutifs. De même, il n’assume pas la responsabilité quant à la conformité à la loi ou au

règlement de gestion des instructions de la société de gestion. En effet, la structure

juridique et le fonctionnement des sicav se différencient de ceux des fonds communs de

placement. Quant à la faculté pour un investisseur d’intenter, en lieu et place de la société

d’investissement elle-même, une action en responsabilité à l’encontre du dépositaire: ce

sont les principes du droit des sociétés qui s’appliquent en la matière. Il n’est dès lors pas

nécessaire de revenir sur cette question pour les sociétés d’investissement. »

La banque dépositaire soutient que la jurisprudence relative à la responsabilité des

dirigeants sociaux est pleinement transposable à l’action en responsabilité dirigée contre

elle. La partie défenderesse se réfère encore aux législations belge et française

transposant la directive européenne en droit national qui s’appuient également sur le droit

commun de la responsabilité des administrateurs de sociétés.

C’est à bon droit que la banque dépositaire procède à une comparaison des articles 19 et

36 de la loi de 2002. L’article 19 de la loi se réfère à la responsabilité du dépositaire dans

le cadre des fonds communs de placement, revêtant la forme contractuelle ces derniers

ne jouissent pas d’une personnalité juridique propre, tandis l’article 36 se rapporte aux

organismes revêtant la forme statutaire.

L’article 19 alinéa 2 précise que: « A l’égard des participants, la responsabilité est mise en

cause par l’intermédiaire de la société de gestion. Si la société de gestion n’agit pas,

nonobstant sommation écrite d’un participant, dans un délai de trois mois à partir de la

sommation, ce porteur de parts peut mettre en cause directement la responsabilité du

dépositaire. »

Cette disposition est la transposition en droit interne de l’article 9 de la directive qui prévoit

qu’à l’égard des participants, la responsabilité peut être mise en cause directement, ou

indirectement par l’intermédiaire de la société de gestion, selon la nature juridique des

rapports existant entre le dépositaire, la société de gestion et les participants. Dans le

cadre des organismes de forme contractuelle le texte communautaire a laissé le choix au

législateur national entre une mise en cause directe ou indirecte (article 9 de la directive).

L’article 19 de la loi accorde au participant une action individuelle contre la banque

dépositaire après mise en demeure infructueuse de la société de gestion.

Les articles 4 et 14 de la directive concernent l’étendue de la responsabilité du dépositaire

et les articles 9 et 16 se rapportent à la mise en cause de cette responsabilité.

L’article 16 de la directive dit que: « Le dépositaire est responsable, selon le droit national

de l’Etat où est situé le siège statutaire de la société d’investissement, à l’égard de la

société d’investissement et des participants, de tout préjudice subi par eux et résultant de

l’inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations. »

L’article 16 de la directive, qui concerne les sociétés d’investissement, ne parle pas de

mise en cause directe ou indirecte, mais se réfère expressément au droit national de la

société d’investissement.

Contrairement au développement de la partie demanderesse, le silence de l’article 16

quant à une mise en cause directe ou indirecte ne saurait être analysé comme une

disposition qui n’a pas laissé de choix aux Etats membres et qui leur a imposé

l’introduction d’une action directe au bénéfice des actionnaires.

C’est à bon droit que dans le commentaire de l’article 35 du projet de loi (actuellement

article 36 de la loi) il est fait référence aux principes du droit des sociétés, car ce

raisonnement ne fait que transposer la disposition de l’article 16 de la directive, qui vise

expressément la mise en cause de la responsabilité du dépositaire par l’actionnaire selon

le droit national de la société d’investissement. Ainsi la banque dépositaire engage sa

responsabilité selon le droit national de la société d’investissement à l’égard de cette

dernière et l’action de l’investisseur contre le dépositaire se trouve également soumise à

cette législation, notamment à la loi sur les sociétés.

Partant, il y a lieu de conclure que les normes communautaire et interne ne sont pas en

conflit et que tant l’analyse du texte national que celle du texte communautaire ne

permettent pas d’y reconnaître une action directe expresse au profit de l’actionnaire d’une

société d’investissement à l’égard du dépositaire.

Une certaine doctrine met en cause et discute l’analyse restrictive du domaine des actions

directes et soulève que leur apparition doit beaucoup plus à une interprétation

jurisprudentielle audacieuse qu’à une réelle volonté législative. La jurisprudence

contemporaine interprète largement les textes, y découvrant parfois des actions directes

qui n’y figuraient pas, et crée même de toute pièce certaines actions directes, lorsqu’il

existe une étroite connexité entre la créance du créancier contre le débiteur et celle du

débiteur contre le sous-débiteur.

Avant de dire si une telle interprétation est de mise, il y a lieu de se pencher sur le

mécanisme juridique de l’action directe.

L’analyse du régime des actions directes retient que l’action directe, dans son exercice,

est doublement limitée: d’une part, son titulaire ne peut l’exercer que si et dans la mesure

où il est créancier du débiteur principal; d’autre part, le sous-débiteur n’est obligé envers le

créancier que si et dans la mesure où il est débiteur du débiteur principal (cf. Malaurie et

Aynès, Obligations, t. 3, no 90).

Dans ses conclusions, la partie demanderesse décrit elle-même l’action directe comme

« l’action directe est de façon générale, celle qui permet à un créancier de poursuivre

directement, en son nom et pour son compte, un tiers, qui est (en principe) débiteur de

son débiteur. »

Or, une condition primordiale fait défaut dans le chef de l’actionnaire-investisseur: il n’est

pas créancier de LUXALPHA SICAV pour les sommes dont condamnation est requise.

En effet, même si on distingue entre les actions introduites avant la liquidation de la

société et celles introduites postérieurement, il y a lieu de dire que l’actionnaire d’une

société non dissoute a uniquement un droit financier au dividende, il n’est sûrement pas

créancier de sa part d’actif, et, en cas de liquidation de la société, si les associés d’une

société dissoute, qui se survit pour les besoins de sa liquidation, ont un droit ouvert au

partage du reliquat de l’actif après paiement du passif, ils ne sont pas pour autant des

créanciers (Cour de Cass. fr., chambre civile 1 du 2 oct. 2002, N° de pourvoi: 99-10947).

En considération de ce développement, il y a lieu de conclure que l’actionnaire ne dispose

pas d’une action directe contre la banque dépositaire.

- Action de droit commun de l’actionnaire contre les tiers responsables

En l’occurrence, il y a lieu de retenir que les limites à la liberté d’ester en justice de la

demanderesse sont inhérentes, soit à sa qualité d’associé, soit à la procédure collective

en cours.

Conformément à l’article 26 de la loi de 2002, le droit commun des sociétés anonymes est

applicable aux SICAV, pour autant qu’il n’y est pas dérogé par ladite loi.

Il est de principe que la personnalité de l’actionnaire individuel disparaît et est en quelque

sorte absorbée par la société, dotée d’une individualité juridique distincte de l’individualité

des différents associés qui la composent.

En tant qu’ils possèdent des actions d’une société, les actionnaires se trouvent avoir par là

même, et par l’intermédiaire de la société personne morale un droit indirect, médiat, à une

fraction correspondante de l’actif social de la société (cf. Guy-Auguste Likillimba, Le

préjudice individuel et/ou collectif en droit des groupements, RTDcom 2009, page 1, no

20).

Les actionnaires ne sont pas les ayants droit de la société.

En l’occurrence, la demanderesse met en cause, en sa qualité d’actionnaire de la société

d’investissement, la responsabilité des cocontractants de cette dernière pour leur

demander réparation des dommages par elle subis du fait des fautes ou omissions

imputées aux parties défenderesses.

Les actionnaires n’ont pas la qualité pour exercer en justice un droit dont seule la société

peut être titulaire: la personnalité morale leur interdit d’élever des prétentions au lieu et

place de la société, en application de la règle selon laquelle « nul ne plaide pour autrui

sans pouvoir ». Seule la société bénéficie de la qualité pour agir en responsabilité, dès

lors qu’elle est la victime potentielle d’un fait dommageable: l’existence de la personnalité

morale conduit à vérifier si le préjudice a été subi dans le patrimoine social ou dans celui

des actionnaires.

Contrairement aux conclusions de la partie demanderesse, l’existence de l’intérêt à agir

pour obtenir réparation du préjudice allégué est une condition de recevabilité de sa

demande.

C’est à bon droit que les parties défenderesses citent la décision du 10 août 1891 (Pas. 3

page 537) qui dit que « Chaque fois que les actionnaires ont éprouvé un dommage ut

universi, c’est à la collectivité des actionnaires qu’il appartient d’en demander réparation,

et dans ce cas l’action doit être refusée à l’actionnaire ut singulus; si au contraire, le

préjudice ne frappe qu’un ou plusieurs actionnaires ut singuli, ils sont en droit d’agir

individuellement, et leur action est recevable. »

A l’opposé de la loi française (article 1843-5 du Code civil), ni le Code civil

luxembourgeois, ni la loi concernant les sociétés commerciales du 10 août 1915 n’ont

ouvert d’action subsidiaire aux actionnaires.

Bien que les articles de doctrine et les décisions de justice en cette matière se rapportent

le plus souvent à la réparation du préjudice de l’actionnaire subi du fait des fautes

commises par le dirigeant social, les principes qui y ont été dégagés valent également

pour les actions en responsabilité engagées par les actionnaires contre d’autres

cocontractants de la société. Ce d’autant plus qu’en l’espèce, la responsabilité alléguée

des parties défenderesses n’est visée que dans le cadre des rapports externes de la

société LUXALPHA SICAV dans lesquels l’actionnaire est pleinement considéré comme

un tiers.

Il apparaît que le critère permettant de distinguer le préjudice social du préjudice individuel

réparable consiste dans le fait que ce dernier va directement affecter la valeur des titres

ou la situation patrimoniale de l’actionnaire sans que le patrimoine de la société n’ait été

atteint. Le préjudice individuel réparable est celui qui affecte directement le patrimoine de

l’actionnaire sans impliquer en même temps une atteinte au patrimoine social ou un

appauvrissement de ce dernier. Le préjudice individuel ne doit pas constituer une simple

répercussion du préjudice social et doit, par conséquent, être déconnecté d’une perte qui

affecterait l’actif social (Frédéric Danos, La réparation du préjudice individuel de

l’actionnaire, no13, RJDA 5/08, page 471).

Cependant même si un actionnaire dispose d’une action individuelle en réparation d’un

préjudice distinct de celui de la société et des autres actionnaires, la recevabilité d’une

telle action en responsabilité est soumise à l’allégation de ce préjudice personnel et la

jurisprudence impose au demandeur de caractériser ce préjudice distinct (Cass. com.

française, 7 mars 2006, no 04-16536, Bulletin 2006 IV, N° 61, p. 61 ).

La partie demanderesse invoque un préjudice matériel, un gain manqué, un préjudice de

réputation et un préjudice de défense.

Au titre de préjudice matériel la demanderesse se prévaut de la perte de la valeur de ses

parts détenues dans le capital de la société d’investissement, à titre subsidiaire, elle

invoque le même préjudice subi à hauteur des montants investis.

Les préjudices subis à ce titre par les associés d’une société constituent non un dommage

propre à chaque associé, un préjudice spécial, distinct, indépendant du préjudice social,

mais un dommage subi par la société elle-même. Le dommage causé à l’actionnaire n’est

que le « corollaire » de ce préjudice social (Cass. com., 26 janvier 1970, no 67-14.787,

Cass. com., 18 juillet 1989, no 87-20.261, Cass. com., 1er avril 1997, no 94-18.912,).

En matière de société anonyme ayant pour objet le placement collectif de capitaux, le lien

entre le patrimoine de la société et la valeur de la part est des plus directs, cette dernière

résultant de la valeur nette d’inventaire. Il existe une assimilation parfaite entre le capital

de la société, la valeur de son actif net et la valeur des parts en circulation. Les pertes

subies par les actifs de la société représentent la somme mathématique des pertes subies

par les actionnaires pris individuellement.

Il découle de ce développement que le préjudice principal allégué par la INSTITUTION,

institution de retraite complémentaire, la dévalorisation des actions détenues, constituant

en même temps la perte de l’actif de la société LUXALPHA SICAV, n’est que la

répercussion du préjudice social.

A titre de gain manqué la INSTITUTION, institution de retraite complémentaire, réclame à

titre principal le montant de 7.703.369,29 EUR suite à la demande de rachat, consistant

dans la perte des intérêts pendant cinq ans du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2013 sur

la valeur nette d’inventaire de ses parts.

Dans un arrêt du 23 mai 2000 (no 97-19.817), la Cour de cassation française a retenu que

le préjudice constitué par l’immobilisation de leur créance dans la procédure collective de

leur débiteur ne constituait pas un préjudice distinct de ceux des autres créanciers.

Par analogie, le préjudice du gain manqué résultant de l’immobilisation de ses

investissements n’est pas un préjudice individuel à la partie demanderesse, mais il affecte

tous les actionnaires.

En outre, pour que sa demande soit recevable, le demandeur doit non seulement alléguer

un préjudice individuel, propre, mais il faut établir également un lien de causalité direct

entre le préjudice invoqué et les fautes imputées aux parties défenderesses.

La Cour de cassation française, dans un arrêt du 25 novembre 1986, a retenu, au vu des

articles 1382 et 1383 du Code civil, qu’en déterminant que les préjudices invoqués

résultaient seulement de "l’immobilisation et de la dépréciation" des diverses créances et

de la perte des intérêts, la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales qui

découlaient de ses constatations.

Les tribunaux luxembourgeois s’inspirent en matière de responsabilité de la théorie de la

causalité adéquate. Ainsi dans un arrêt du 22 juin 1994, la Cour retient que « le préjudice

doit être la conséquence directe, la suite nécessaire du fait et de l’acte dommageable.

Pour opérer le choix entre les différents antécédents du dommage, tracer une limite à la

série causale, la méthode la plus simple consiste à examiner la continuité de

l’enchaînement causal. Dès qu’un événement s’est interposé dans l’enchaînement, une

rupture est intervenue ; le dommage n’est pas réparable car il est indirect. »

L’arrêt du 20 février 2002 se réfère encore à l’événement qui intervient pour rompre

l’enchaînement causal, soulignant que « le lien de causalité doit s’arrêter nécessairement

dès l’instant que, prenant un à un les maillons qui constituent la chaîne des événements,

depuis le fait initial jusqu’au préjudice allégué, on constate à un moment donné une

initiative prise par la victime ou par un tiers » (cf. Georges RAVARANI, La responsabilité

civile des personnes privées et publiques, 2 éd., Pasicrisie Luxembourgeoise 2006, nos

906 et suivants).

La doctrine (cf. Bruno Petit, RTD com 1997, p. 647, Marc Sénéchal, L’effet réel de la

procédure collective : Essai sur la saisie collective du gage commun des créanciers, page

702 et suivantes) explique cette solution par le critère de la continuité de l’enchaînement

causal: dès qu’un événement s’interpose dans l’enchaînement, une rupture intervient de

sorte que le dommage, qui n’est pas une conséquence inévitable du fait initial, ne peut

être réparé en raison d’une causalité indirecte.

Par un arrêt du 13 mars 2007 (no 06-13.325), la Cour de cassation française a retenu

que la vente d’un immeuble personnel imposée par la banque, en raison du

non-remboursement de l’emprunt ayant servi à financer l’apport consenti par un associé à

une société soumise à une procédure collective, ne constitue pas un préjudice distinct de

l’associé, qui avait prévu de rembourser ce prêt grâce à la rémunération de l’apport.

Appliqué au préjudice résultant de l’immobilisation des investissements cela signifie que

l’indisposition des sommes investies découle des règles et du déroulement de la

procédure de retrait d’agrément, voire de la liquidation de la Sicav.

Ce dernier raisonnement concerne également les différents préjudices allégués par la

INSTITUTION, institution de retraite complémentaire, à titre de préjudice découlant soit de

son statut, soit de la violation de ses règles de gouvernance interne.

La partie demanderesse omet de caractériser le lien causal direct entre ces préjudices, qui

résultent de son propre statut, et les fautes imputées aux parties défenderesses.

La partie demanderesse réclame un préjudice moral pour un montant de 5.000,- EUR

tenant à la réputation et la reconnaissance que lui portent les cotisants, bénéficiaires,

professionnels financiers, clients et investisseurs.

Selon la doctrine, ceux qui demandent la réparation de l’atteinte à la réputation de la

personne morale ne sont pas tant préoccupés par l’état « psychologique » ou « affectif »

de cette personne morale qu’ils représentent que par les effets hautement probables

qu’auront les atteintes à l’honneur, ces effets sont la fuite de clientèle, on redoute une

perte de chiffre d’affaires et une dépréciation de la valeur de l’entreprise, ce type de

préjudice n’est pas un véritable préjudice moral, il s’agit plutôt d’un dommage matériel (cf.

Le préjudice moral des personnes morales, JCP G, 2003, I, 145 par Véronique Wester-

Ouisse).

A défaut par la demanderesse de caractériser l’atteinte à sa réputation, par d’autres

éléments permettant de distinguer ce préjudice moral du préjudice matériel invoqué, ce

chef de sa demande est à déclarer irrecevable. En effet, pour une société commerciale

l’atteinte à sa réputation et à la reconnaissance se résout en une perte financière, entraîne

un déficit de son activité, une fuite ou un détournement de clientèle, donc un préjudice

matériel qui se confond au préjudice ci-avant analysé.

Le préjudice moral caractérisé par la demanderesse n’a, dans le contexte des faits gisants

à la base de la demande, à savoir allégation de la perte des investissements dans la Sicav

LUXALPHA suite à l’affaire Z.), pas suffisamment d’existence concrète et autonome par

rapport aux désagréments liés à la perte matérielle.

La INSTITUTION, institution de retraite complémentaire, omettant d’alléguer et de

caractériser dans l’exploit d’assignation un préjudice personnel distinct de celui subi par la

société LUXALPHA SICAV et qui soit en lien causal direct avec les fautes imputées aux

parties défenderesses, sa demande est à déclarer irrecevable.

La INSTITUTION, institution de retraite complémentaire, demande encore réparation de

son préjudice de défenses, qui correspond à la somme de 520.000,- EUR qu’elle a

provisionnée pour les frais d’avocats.

Le coût engendré par le fait de consulter un avocat et de charger ce dernier de la

défense de ses intérêts n’est plus en relation causale directe avec les fautes imputées aux

parties défenderesses. En effet, ces frais sont la conséquence du choix de la partie

demanderesse de provisionner cette somme en vue de se faire assister par un avocat et

c’est ce choix qui a interrompu l’enchaînement causal entre la faute alléguée et le

préjudice réclamé.

Partant la demande de la INSTITUTION, institution de retraite complémentaire, est à

déclarer irrecevable.

Les demandes en intervention

Il est admis en jurisprudence que l’extinction de l’instance principale ne peut qu’entraîner

la disparition de l’intervention qui ne tend qu’à appuyer les prétentions d’une partie et qui,

revêtant un caractère accessoire, est nécessairement liée à la demande originaire (Cass.

soc., 9 oct. 1986, n° 83-45.747 : Bull. civ. 1986, V, n° 488. – Cass. 2e civ., 20 janv. 1977 :

Bull. civ. 1977, II, n° 14. – Cass. 3e civ., 10 mai 1977 : Bull. civ. 1977, III, n° 195).

L’intervention forcée suivra le même sort que la demande initiale.

La demande principale ayant été déclarée irrecevable, il y a lieu de dire que les

interventions forcées en déclaration de jugement commun, respectivement de mise en

cause ne sont, en conséquence, pas recevables.

Les dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire

Quant à la demande en obtention de dommages et intérêts pour procédure téméraire et

vexatoire, il faut partir du principe que l’exercice de l’action en justice est libre. Ceci signifie

qu’en principe l’exercice de cette liberté ne constitue pas une faute, même de la part de

celui qui perdra le procès. En effet, chacun doit pouvoir défendre ses droits en justice sans

craindre de se voir reprocher le simple fait d’avoir voulu soumettre ses prétentions à un

tribunal en prenant l’initiative d’agir ou en résistant à la demande adverse (Jurisclasseur,

Procédure civile, fasc. 125, action en justice, n° 61). L’exercice des voies de droit n’est

répréhensible qu’au cas où le plaideur a commis un abus. A ce propos, il est admis que

toute faute dans l’exercice des voies de droit est susceptible d’engager la responsabilité

des plaideurs (Cass. fr. 10 janvier 1994, Bull. civ. I, n° 310 ; Cour d’appel, 21 mars 2002,

n° 25 297 du rôle) et que l’abus de procédure n’exige ni la mauvaise foi, ni le dol et peut

résulter d’un comportement fautif (Cass. civ. 2ème, 5 mai 1978, Bull. civ. II, n° 116).

Les défendeurs restent en défaut d’établir la moindre faute dans le chef de la partie

demanderesse, ainsi qu’un éventuel dommage en découlant, de sorte qu’ils sont à

débouter de leur demande en obtention d’une indemnité pour procédure téméraire et

vexatoire.

L’indemnité de procédure

La demande des parties défenderesses en allocation d’une indemnité de procédure sur

base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile n’est pas fondée alors qu’elles

ne justifient pas en quoi il serait inéquitable de laisser les frais non compris dans les

dépens à leur charge.

La partie qui succombe doit supporter les frais conformément au principe général de

l’article 238 du Nouveau Code de procédure civile.

Comme une partie qui a succombé ne peut obtenir une indemnité de procédure, la

demande afférente de la INSTITUTION, institution de retraite complémentaire, est à

abjuger.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement,

se déclare compétent pour connaître de la demande principale ;

reçoit les demandes principale et en intervention en la pure forme ;

joint les demandes principale et en intervention pour y statuer par un seul jugement ;

déclare la demande principale irrecevable ;

déclare les demandes en intervention sans objet ;

rejette les demandes en dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire ;

déboute les parties respectives de leurs demandes en obtention d’une indemnité de

procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

laisse les frais des demandes en intervention à charge des parties demanderesses par

intervention ;

laisse

les frais de la demande principale à charge de l’institution de retraite

complémentaire INSTITUTION.