Court dismisses security claim for lack of certainty and liquidity while rejecting counterclaims for abuse.

Ordonnance commerciale IIe N° 1214/09

Audience publique tenue le mercredi, 14 octobre deux mille neuf, à quinze heures, par Nous Odette PAULY, 1er vice-président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, assistée du greffier Mireille REMESCH. _______________________________________________________________________

Dans la cause

e n t r e :

la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l., établie et ayant son siège social à L- (...), représentée par son gérant unique actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...) ;

élisant domicile en l’étude de Maître Guy LOESCH, avocat, demeurant à Luxembourg, demanderesse, comparant par Maître Guy LOESCH, avocat susdit, assisté de Maître Tom LOESCH, avocat, demeurant à Luxembourg, e t :

la société à responsabilité limitée SOC.2.) S. à r.l., établie et ayant son siège social à L- (...), représentée par ses gérants actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...) ;

défenderesse, comparant par Maître Pit RECKINGER, avocat, assisté de Maître Yves PRUSSEN, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

_______________________________________________________________________

Vu les requête, ordonnance et exploit d’assignation ci-après annexés.

Après avoir entendu en Notre audience du 28 septembre 2009 les mandataires des parties en leurs conclusions.

Nous avons rendu à l’audience publique de ce jour l’ o r d o n n a n c e qui suit :

Par exploit de l’huissier de justice Pierre Biel de Luxembourg du 18 septembre 2009 la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. a fait donner assignation à la société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. à comparaître devant le vice-président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir enjoindre à la société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. de fournir à la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. au titre de sa créance résultant de son assignation au fond du 2 mars 2009, une sûreté sous la forme d’une garantie bancaire à première demande ou d’une sûreté d’ordre personnel ou d’ordre réel, d’un montant en principal de 112.500.000,- EUR, sinon 103.000.000,- EUR, ou tout autre montant même supérieur à déterminer par le tribunal, voir dire que faute par la société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. de fournir la sûreté endéans le délai fixé, la créance de la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. deviendra immédiatement exigible.

A l’appui de sa demande, la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. expose qu’en date du 19 décembre 2008 BQUE.1.) a conclu un contrat de prêt d’un montant de 123.000.000,- EUR avec, d’une part, la demanderesse, en qualité de garant et de coobligée, et, d’autre part la société d’investissement à capital variable SOC.3.) SICAV, dont la demanderesse était l’actionnaire unique, que par contrat de gage premier en rang portant sur 75% des actions détenues dans SOC.3.) du même jour, la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. a contracté l’obligation de garantir l’exécution des obligations incombant à l’emprunteur SOC.3.).

Il résulte du dossier que le 3 février 2009, suite à différents incidents, la Banque a dénoncé avec effet immédiat le contrat de prêt et a notifié en date du 20 février 2009 à la demanderesse l’exécution du gage portant sur les actions d’SOC.3.), suite au nonremboursement de la dette.

Par arrêt de la Cour d’appel du 3 juin 2009 l’ordonnance du juge des référés ayant mis les prédites parts de société sous séquestre a été réformée. La Cour a retenu que la réalisation du gage est conforme à la convention des parties et aux dispositions de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, que la dénonciation du prêt à SOC.3.) et la réalisation du gage premier en rang furent faites dans des conditions de régularité apparentes.

Lors d’une assemblée du 10 juillet 2009, l’actionnaire unique de BQUE.1.) Luxembourg a approuvé la scission de cette dernière par constitution de deux nouvelles sociétés, la société anonyme Banque Havilland S.A. et la société de titrisation la société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. dont l’actif comprend entre autres « le bénéfice de toutes les garanties et autres sûretés sous n’importe quelle forme garantissant le Portefeuille de Prêts, ainsi que tous droits et obligations dérivant des documents de sûretés pertinents, y compris tous les actifs donnés en sûretés qui ont été appropriés par la Société, notamment les actions dans SOC.3.) Sicav Sif ».

La société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. soutient que les biens actuels de la société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. ne sont pas de nature à lui accorder la protection légale prévue par l’article 297(1) de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales et qu’il y a dès lors urgence d’enjoindre à la défenderesse de lui fournir une sûreté censée couvrir l’intégralité de sa créance.

Quant à la recevabilité de la demande

Après avoir exposé sa vue des faits la société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. a soulevé la nullité de l’exploit d’huissier introductif d’instance, ainsi que de la requête et de l’ordonnance du 17 septembre 2009 au motif que suivant extrait publié au Mémorial du 29 août 2009 le contrat de domiciliation signé par la demanderesse et son domiciliataire a été résilié avec effet immédiat le 31 juillet 2009, de sorte que la société demanderesse n’a plus de siège social.

A l’audience les mandataires de la société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. ont déclaré renoncer au moyen de nullité résultant de l’absence de siège social pour le cas où la demanderesse apporterait la preuve de la conclusion d’un nouveau contrat de domiciliation. Néanmoins dans sa note déposée en cours de délibéré la défenderesse a maintenu son moyen de nullité eu égard au fait que la nouvelle convention permet au domiciliataire de la résilier à tout moment avec effet immédiat.

En vertu de l’article 153 du Nouveau Code de procédure civile « Tout acte d’huissier de justice indique à peine de nullité ... ... 2) b) si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination et son siège social. » Une fausse indication de domicile ou de siège social est une nullité de forme soumise aux exigences de l’article 264 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile. Ce texte est de la teneur suivante : « Aucune nullité de forme des exploits ou des actes de procédure ne pourra être prononcée que s’il est justifié que l’inobservation de la formalité, même substantielle, aura pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie adverse ».

Les termes de « porter atteinte aux intérêts » sont considérés comme étant synonymes de « causer grief ».

Il appartient à celui qui allègue le grief qui a prétendument causé l’irrégularité, d’en établir, et l’existence, et le lien de causalité entre l’irrégularité et le grief (JURISCLASSEUR : Nullité des actes de procédure ; vices de forme, fascicule no 137, no 73).

La notion du grief visé par l’article 264 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile ne comporte aucune restriction (Cour de cassation no 18/03 du 20 mars 2003, numéro 1959 du registre). Le grief susceptible de conduire à l’annulation doit être apprécié in concreto, en fonction des circonstances de l’espèce. Ainsi, le grief peut être considéré comme étant constitué chaque fois que l’irrégularité a pour conséquence de déranger le cours normal de la procédure.

Une irrégularité dommageable peut donc être celle qui désorganise la défense de l’adversaire (Cour, 23 janvier 2008, no 31038 du rôle).

Toutefois, la circonstance, que le contrat de domiciliation a été résilié et que suite à la publication de cette dénonciation la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. ne dispose plus de siège social à ladite adresse, n’est pas de nature à entraîner la nullité de l’acte étant donné que cette inexactitude n’a pu laisser aucun doute, dans l’esprit de la partie défenderesse, quant à l’identité de la partie demanderesse et n’a par conséquent pas pu induire en erreur la société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. sur cette identité ou déranger cette dernière dans l’organisation de sa défense. Ce d’autant plus qu’une nouvelle convention de domiciliation vient d’être signée.

La demande présentée par la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. dans le délai de la loi, est dès lors à déclarer recevable en la pure forme.

La société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. conteste que la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. soit titulaire d’une créance certaine et liquide née antérieurement à la publication de la scission.

La créance invoquée par la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. résulte de l’assignation au fond d’une demande tendant à voir ordonner à la société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. la restitution des actions détenues par BQUE.1.) comme conséquence de l’exécution de son gage en premier rang, sous peine d’une astreinte, à voir condamner la défenderesse à lui payer la somme de 103.000.000,- EUR à titre de préjudice matériel et moral et en ordre subsidiaire à voir condamner la défenderesse à lui payer la somme de 112.500.000,- EUR.

La société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. reconnaît que sa créance n’est pas encore échue, étant donné qu’il s’agit d’une créance de dommages-intérêts dont l’instruction est pendante devant le juge du fond. La partie demanderesse soutient que même les titulaires d’une créance litigieuse peuvent requérir une sûreté et que le seul critère à retenir est celui d’une créance non échue.

L’article 297 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales dispose que : « (1) Les créanciers des sociétés participant à la scission, dont la créance est antérieure à la date de publication des actes constatant la scission prévue à l’article

302 peuvent, nonobstant toute convention contraire, dans les deux mois de cette publication, demander au magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement, dans le ressort duquel la société débitrice a son siège social, siégeant en matière commerciale et comme en matière de référé, la constitution de sûretés pour des créances échues ou non échues au cas où l’opération de scission réduirait le gage de ces créanciers. La demande est rejetée si le créancier dispose de garanties adéquates ou si celles-ci ne sont pas nécessaires, compte tenu de la situation financière des sociétés participant à la scission. La société débitrice peut écarter cette demande en payant le créancier même si la créance est à terme. Si la sûreté n’est pas fournie dans le délai fixé, la créance devient immédiatement exigible.

(2) Dans la mesure où un créancier ou un obligataire de la société scindée n’a pas eu satisfaction de la part de la société à laquelle l’obligation a été transférée conformément au projet de scission, les sociétés bénéficiaires sont tenues solidairement pour cette obligation. La responsabilité solidaire des sociétés bénéficiaires est toutefois limitée à l’actif net attribué à chacune d’entre elles. »

Le commentaire de cet article résultant des travaux parlementaires est de la teneur suivante : « Article 297 Cet article reprend les règles de protection des créanciers des sociétés participant à la scission telles qu’elles sont prévues à l’article 12 de la directive. Les mêmes règles de protection se trouvent d’ailleurs inscrites à l’article 268 à propos de l’opération de fusion. Il convient cependant de préciser que l’article 297, pour éviter tout malentendu, parle à la fois des créances échues et non échues pour souligner que ce sont toutes les créances nées avant la publication du projet de scission qui sont visées. Le texte de l’article 268 peut en effet laisser un doute à ce sujet, même si le commentaire de l’article exprime clairement l’idée que c’est à la fois le porteur de créances échues et non échues qui est protégé, à condition bien entendu que ce créancier disposait déjà de garanties avant la scission. Il est par ailleurs prévu que si une obligation a été clairement attribuée dans le projet de scission à une société bénéficiaire, la responsabilité de celle-ci n’est pas limitée. Toutefois, un créancier qui n’a pas trouvé pleine satisfaction auprès de cette société peut réclamer le solde des autres sociétés bénéficiaires qui en sont solidairement responsables. Cette responsabilité est toutefois limitée à l’actif net attribué à chacune d’entre elles. »

Tant les lois belge que française diffèrent de la disposition luxembourgeoise en cette matière, malgré le fait que ces textes ont une même origine européenne, soit l’article 12 de la SIXIÈME DIRECTIVE DU CONSEIL du 17 décembre 1982 fondée sur l’article 54 paragraphe 3 point g) du traité et concernant les scissions des sociétés anonymes (82/891/CEE) retenant que :

« 1. Les législations des États membres doivent prévoir un système de protection adéquat des intérêts des créanciers des sociétés participant à la scission pour les créances nées antérieurement à la publication du projet de scission et non encore échues au moment de cette publication.

2. À cet effet, les législations des États membres prévoient au moins que ces créanciers ont le droit d’obtenir des garanties adéquates lorsque la situation financière de la société scindée ainsi que celle de la société à laquelle l’obligation sera transférée conformément au projet de scission rend cette protection nécessaire et que ces créanciers ne disposent pas déjà de telles garanties. (1) JO no L 61 du 5.3.1977, p. 26. »

Toutefois, l’origine commune des textes français, belge et luxembourgeois permet de se référer aux jurisprudences étrangères en matière de fusion et de scission de sociétés.

Il appert clairement du commentaire de l’article 297(1) de loi modifiée concernant les sociétés commerciales qu’il vise toutes les créances échues et non échues nées avant la publication du projet de scission.

Il y a donc lieu de définir le terme « créance », ainsi que de distinguer entre l’existence de la créance de la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. et les caractères revêtus par cette créance.

Quant à la créance

Conformément au lexique de termes juridiques l’expression « créance » est généralement utilisée pour désigner le droit d’exiger la remise d’une somme d’argent.

En prévoyant dans l’article 297(1) alinéa 1 in fine la faculté pour la société débitrice d’écarter la demande en payant le créancier, le législateur visait indubitablement seules les créances de sommes d’argent comme fondement de la présente demande.

La présente action n’est donc ouverte ni au créancier d’une obligation de faire, ni à celui d’une obligation de donner. Cette conclusion est confirmée par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation française du 15 juillet 1992.

En l’occurrence, la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. demande en ordre principal la restitution des actions représentant le capital d’SOC.3.) par elle données en gage de sorte que sa demande se basant sur ce chef est à rejeter.

En droit, l’inexécution de l’obligation de faire se résout finalement en dommages-intérêts et à ce titre la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. réclame en ordre subsidiaire la réparation de son dommage par l’allocation d’une somme de 112.500.000,- EUR.

Partant il y a lieu de savoir à quel moment cette créance est née dans le patrimoine de la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l..

Quant à l’existence de la créance

Conformément à l’exploit introductif d’instance du 2 mars 2009 la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. base sa demande sur la responsabilité contractuelle de la Kauphing Bank, notamment l’exécution fautive de ses obligations.

Les moments où l’on peut situer la naissance de la créance de réparation de la victime sont nombreux, s’agissant du préjudice résultant de l’inexécution il y a lieu de distinguer si au moment où le créancier introduit l’action en responsabilité contractuelle l’inexécution est d’ores et déjà consommée ou si une exécution satisfactoire est encore possible. Dans le premier cas, c’est au jour de l’inexécution et partant du dommage qu’il faut situer la naissance du droit à réparation du créancier. Dans le second cas, puisque le débiteur peut imposer l’exécution en nature, même en cours d’instance, dès lors qu’elle présente encore un intérêt pour le créancier, le préjudice consécutif à l’inexécution n’existe de façon avérée qu’au jour du jugement condamnant le débiteur à réparer. La date du jugement coïncide avec celle du dommage. (cf. Jurisclasseur Code civil article 1382 à 1383 fasc. 201).

Ainsi conformément au développement qui précède, la créance litigieuse réclamée en ordre subsidiaire et se basant sur une obligation dont en ordre principal l’exécution en nature est exigée, n’est pas encore née dans le patrimoine de la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. à la date de la publication des actes constatant la scission.

En effet, la naissance d’une créance d’une somme d’argent dans le patrimoine de la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. dépend des suites d’une instance encore pendante et à l’heure actuelle, il n’est pas possible de préjuger du sort de la demande de la société SOC.1.) S.à r.l., ni de l’existence même de ladite créance, de sorte que la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. n’est pas titulaire d’une créance née antérieurement à la date de la publication des actes constatant la scission comme l’exige le prédit article 297 de la loi modifiée du 10 août 1915 pour donner ouverture à la présente demande.

Quant aux caractères de la créance

Il résulte clairement de l’article 297(1) de la loi modifiée du 10 août 1915 que les créanciers de dettes non échues peuvent faire valoir leurs droits en vue de la protection de leurs intérêts.

La partie défenderesse invoque des jurisprudences belge et française décidant qu’une créance purement éventuelle, n’étant ni certaine, ni liquide, ne peut permettre une action sur base de l’article 297(1) précité.

La partie défenderesse base son raisonnement sur les conditions auxquelles est soumise une créance servant de base à une saisie conservatoire. La saisie conservatoire du droit commercial a pour effet de mettre sous main de justice les biens appartenant au débiteur pour l’empêcher d’en disposer. En l’espèce, la partie demanderesse requiert la constitution d’une garantie à son seul bénéfice, une mesure assurant une protection plus efficace qu’une saisie conservatoire, étant donné que le bénéficiaire de la sûreté demandée n’a pas à affronter le concours des autres créanciers de la société défenderesse. Dans cet ordre d’idée la conclusion s’impose que par analogie la créance du demandeur soit certaine dans son principe.

La créance doit également être liquide. L’évaluation est nécessaire pour le défendeur qui doit être fixé sur le montant des prétentions de son créancier au cas où pour écarter la présente demande il veut payer le montant à ce dernier, comme le prévoit l’article 297(1) alinéa 1er in fine de la loi modifiée du 10 août 1915.

Ce raisonnement se trouve confirmé par un arrêt de la chambre commercial de la Cour de cassation française du 16 juillet 1985 qui exige du créancier d’une somme d’argent qu’il justifie, à une date antérieure à la publication du projet de fusion, du caractère certain liquide et exigible de sa créance. Les textes en matière de fusion et scission étant identiques sur le point en litige, les décisions en matière de fusion sont transposables aux scissions.

En considération de ce développement la demande de la société SOC.1.) S.à r.l. est à rejeter pour n’être ni certaine dans son principe, ni liquide.

Quant aux demandes reconventionnelles

La société SOC.2.) S.à r.l. demande paiement d’une indemnité de 10.000,- EUR pour procédure abusive et vexatoire et d’une indemnité de procédure de 5.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Il a été longtemps considéré que l’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action ne dégénéraient en abus que s’ils constituaient un acte de malice ou une erreur grossière équipollente au dol. Depuis un arrêt de la Cour de cassation française du 10 janvier 1994 (BCI numéro 310), il est admis que « toute faute dans l’exercice des voies de droit est susceptible d’engager la responsabilité des plaideurs » (cf. Cour d’appel , Civil, 21.3.2002, no du rôle 25297).

Une faute engage la responsabilité civile de la partie demanderesse à l’égard de la partie défenderesse, si cette dernière prouve avoir subi un préjudice (cf. Cour 16 février 1998, no 21687 et 22631 du rôle).

Indépendamment du fait qu’en l’espèce, aucun préjudice n’est prouvé ni même allégué, au vu des éléments de la cause, aucune faute n’est établie, on ne saurait dire que la demanderesse aurait agi de façon téméraire ou avec une légèreté blâmable, de sorte que cette demande est à rejeter.

Faute par la partie défenderesse de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge des sommes par elle exposées et non comprises dans les dépens la demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à abjuger.

P a r c e s m o t i f s :

Nous Odette PAULY, 1er vice-président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, statuant contradictoirement,

recevons la demande en la pure forme ;

la déclarons recevable ;

rejetons la demande principale ;

rejetons les demandes reconventionnelles en allocation d’indemnités pour procédure abusive et vexatoire et basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

laissons les frais de l’instance à charge de la demanderesse.