Banking fraud claim dismissed due to ten-year statute of limitations expiring before filing.

Jugement civil II No. 396/09

Audience publique du vendredi, vingt mars deux mille neuf.

Numéro 104 509 du rôle

Composition :

Odette PAULY, 1er vice-président ; Nathalie HILGERT, juge ; Carole ERR, juge ; Mireille REMESCH, greffier.

E n t r e :

le sieur X.), administrateur de sociétés, demeurant à (…) ;

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick KURDYBAN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO d’Esch-sur-Alzette, en date du 15 mai 2006, comparant par Maître Frédéric NOËL, avocat constitué, demeurant à Luxembourg, e t :

la société anonyme BQUE.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B … ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Patrick KURDYBAN, comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

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L e T r i b u n a l :

Par exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN en date du 15 mai 2006, X.) a fait donner assignation à la société anonyme BQUE.1.) S.A. (ci-après BQUE.1.)) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, pour la voir condamner au paiement du montant de 1.764.989,- USD avec les intérêts légaux à partir du prononcé du jugement à intervenir.

Il sollicite encore la condamnation de la société BQUE.1.) à tous les frais et dépens de l’instance, ainsi qu’à une indemnité de procédure de 2.500,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et demande à voir assortir le jugement à intervenir de l’exécution provisoire.

A l’appui de sa demande, X.) fait exposer qu’il a ouvert un compte bancaire auprès de la défenderesse au cours de l’année 1991, qu’un des sous-comptes a été ouvert ensemble avec une tierce personne, qu’il a déposé en date du 29 mai 1991 sur ce sous-compte un montant de 1.764.989,60 USD, que fin de l’année 2004 il a appris que ce compte avait été débité de la totalité du montant déposé sans aucune instruction signée de sa part, que suivant les conditions générales du compte, sa signature était cependant obligatoire pour toutes instructions de transfert sur les fonds déposés, que la tierce personne avec qui ce sous-compte avait été ouvert ne pouvait seule actionner le compte, que la banque est tenue principalement en sa qualité de dépositaire d’une obligation de restitution des montants en dépôt, qu’à titre subsidiaire la défenderesse est responsable sur base de la responsabilité contractuelle, sinon sur base de l’article 1384 alinéa 3 du Code civil, sinon encore plus subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil.

La partie défenderesse soulève in limine litis le principe de la cautio judicatum solvi sur base de l’article 257 du Nouveau Code de procédure civile au motif que l’article

14 de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 tendant à faciliter l’accès international à la justice, prévoyant la suppression de la cautio judicatum solvi pour les ressortissants des Etats contractants ayant leur domicile dans un des Etats-membres, ne saurait jouer en l’espèce, étant donné que le pays dans lequel le demandeur est domicilié -Corée du Sud-, n’est pas signataire de la prédite convention.

Elle demande qu’il soit sursis à statuer sur le fond jusqu’à évacuation de ce moyen.

Elle soulève encore l’irrecevabilité de la demande pour cause de prescription de l’action sur base de l’article 189 du Code de commerce.

Quant au fond, elle conteste toute responsabilité dans son chef et demande à ce que la partie demanderesse soit déboutée de sa demande.

A titre reconventionnel, la société BQUE.1.) sollicite la condamnation de X.) au paiement du montant de 3.000,- EUR sur base de l’article 6-1 du Code civil sinon sur base de l’article 1382 et 1383 du même code.

Elle sollicite finalement sa condamnation à tous les frais et dépens de l’instance ainsi qu’à une indemnité de procédure de 2.500,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Quant à la demande principale

X.) conclut au rejet du principe de la cautio judicatum solvi au motif qu’il possède des immeubles ainsi qu’un compte bancaire au Luxembourg, de sorte qu’il peut faire face aux frais encourus par la procédure, même s’il n’a pas son domicile sur le territoire luxembourgeois.

L’article 257 du Nouveau Code de procédure civile se lit comme suit :

« Tous étrangers, demandeurs principaux ou intervenants, seront tenus, si le défendeur le requiert, avant toute exception, de fournir caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels ils pourraient être condamnés. »

L’article 555 du Nouveau Code de procédure civile retient :

« Les étrangers demandeurs ne peuvent être obligés, en matière de commerce, à fournir une caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels ils pourront être condamnés, même lorsque la demande est portée devant un tribunal civil dans les lieux où il n’y a pas de tribunal de commerce. »

Pour apprécier si l’on se trouve en « matière de commerce » dans le sens de l’article

555 du Nouveau Code de procédure civile, il y a lieu de rechercher quelle est la nature de l’obligation dont l’exécution est poursuivie.

Est commerciale de sa nature, la demande portée devant un tribunal contre un commerçant du chef de faits commis dans l’exercice de son commerce ou comme une conséquence de son commerce ou s’y rattachant directement (Cour, 4 juillet 2007, n° 31 600 du rôle).

La présente demande est portée contre une banque dépositaire du chef de transfert de fonds déposés, partant elle est de nature commerciale et dans ces conditions, la caution judiciaire ne saurait être exigée.

Le moyen de la caution judicatum solvi est partant à rejeter.

La partie défenderesse soulève encore la prescription décennale de l’article 189 du Code de commerce, pour conclure que la demande de X.) est irrecevable, étant donné que l’action intentée en date du 15 mai 2006 porte sur des retraits litigieux remontant à 1992 et qu’elle est prescrite.

La partie demanderesse conteste l’application de l’article 189 du Code de commerce au motif que la prescription trentenaire édictée par l’article 2262 du Code civil doit jouer en l’espèce. En ce qui concerne le point de départ de la prescription, elle soutient que le délai de la prescription n’a pas commencé à courir étant donné qu’elle n’avait pas connaissance de la situation de son compte car elle n’a jamais reçu des extraits de compte ou des informations relatives à la clôture de ce compte, qu’en tout état de cause elle se trouvait dans l’impossibilité d’agir avant l’année 2004, affirmation dont elle s’est réservée le droit de prouver le bien-fondé par la production de pièces ou l’audition de témoins, qu’en tout état de cause elle est toujours en relations d’affaires avec la banque et en vertu du principe d’unicité des comptes, chaque opération effectuée sur un compte vaut pour l’autre suivant ce principe, de sorte qu’aucun délai de prescription n’a commencé à courir avant 2004.

Aux termes de l’article 189 du Code de commerce, les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes.

Lorsque la relation commerciale met en rapport un commerçant et un non-commerçant, l’acte est considéré comme mixte.

La disposition de l’article 189 du Code de commerce est à interpréter dans le sens qu’elle s’applique également à un acte mixte.

Il suffit en conséquence qu’une des parties, au moins, au rapport d’obligation soit commerçante, quelle que soit sa position, débitrice ou créancière et que l’obligation litigieuse soit née à l’occasion du commerce du cocontractant commerçant. (cf. T.A.

16 octobre 2007, n° 106 221 du rôle).

La prescription prévue par l’article 189 du Code de commerce a pour motif principal de faire coïncider le domaine de la prescription avec celui de l’obligation pour le commerçant de conserver pendant dix ans les livres de commerce. Il résulte clairement dudit article que la prescription décennale est normalement applicable à toutes les obligations nées entre les parties dont une seule est commerçante à condition qu’elles soient nées à l’occasion du commerce de la partie commerçante. (cf. C.A. 17 mars 2005, n° 28 863 du rôle).

Dans la mesure où dans le cadre de l’obligation litigieuse une partie est commerçante, à savoir BQUE.1.), et que cette obligation est née à l’occasion du commerce de cet organisme, la prescription décennale de l’article 189 du Code de commerce trouve application en l’espèce.

La prescription éteignant moins l’obligation elle-même, que la faculté d’en demander la sanction en justice, le point de départ du délai de la prescription décennale de l’article 189 du Code de commerce est le jour où l’obligation peut être mise à exécution par une action en justice. (cf. R. HOUIN, La prescription décennale des obligations commerciales, RTD comm. 1949 p.3 ; Encyclopédie Dalloz, Droit commercial, V° Prescription Nos 34 + 35 ; PLANIOL et RIPERT, Obligations ; T. VII Prescription extinctive N° 1352).

Il résulte du document intitulé « Courrier à domicilier en banque » signé en date du 3 janvier 1990 par X.) qu’il demandait à ce que toute correspondance relative au compte n° 6 176/4900 soit retenue à la banque et que les extraits de compte ne lui soient pas envoyés à son domicile.

Les affirmations du demandeur suivant lesquelles il n’aurait pas eu connaissance des extraits de compte ou de la clôture du compte litigieux jusqu’en 2004 sont dépourvues d’incidence juridique, alors que la jurisprudence est unanime pour retenir que le fait que les clients ont donné l’ordre à la banque de conserver à son siège le courrier les concernant ne saurait évidemment leur servir de prétexte à une éventuelle ignorance des opérations effectuées en leur nom (cf. Cour d’Appel, 9 février 1994, n° du rôle 12 984 Pas. 29, 315).

Quant à l’impossibilité d’agir soulevée par le demandeur, celle-ci reste à l’état de pure allégation et n’est corroborée par aucune pièce pertinente. X.) se contente en effet de verser une feuille avec les dates de départ et arrivée en Corée de laquelle il résulte qu’il n’a pas quitté le territoire coréen entre 1997 et 2005, sans cependant indiquer la raison de son impossibilité de se déplacer.

Lorsqu’une personne est titulaire de plusieurs comptes dans une même banque, il est de principe que ces comptes fonctionnement de manière indépendante. En cas d’ouverture de sous-comptes, la fusion des soldes supposera une convention à cet effet (voir Jurisclasseur Banque fasc. 250, n° 8).

La présomption d’indépendance des comptes peut être renversée par le comportement des parties si celles-ci agissent de telle manière qu’on puisse conclure à une volonté tacite d’union des différents comptes.

En l’espèce, X.) ne rapporte ni la preuve d’une telle convention écrite d’unicité de compte établie entre les parties, ni d’un comportement permettant de conclure qu’il avait exprimé la volonté d’une telle unicité. Il s’ensuit que le compte sur lequel l’opération litigieuse a été effectuée doit être considéré comme un compte indépendant.

En matière de compte de dépôt, la prescription de dix ans court du jour de la clôture du compte. (voir Jurisclasseur Banque, fasc. 200, n° 188). Le compte litigieux ayant été clôturé en octobre 1992 par la partie défenderesse après que le solde du compte était de zéro, de sorte que le délai de prescription de dix ans a commencé à courir à partir d’octobre 1992.

L’article 189 du Code de commerce est une disposition générale qui s’applique à toutes les obligations, qu’il s’agit des actions en responsabilité contractuelle que des actions tendant à engager la responsabilité délictuelle.

L’action de X.) basée sur les faits s’étant produits en octobre 1992 étant prescrite en date du 15 mai 2006, jour de l’assignation en justice, sa demande est dès lors à déclarer irrecevable.

Quant à la demande reconventionnelle

La société anonyme BQUE.1.) S.A. demande reconventionnellement à se voir allouer une indemnité de 3.000,- EUR pour procédure vexatoire et abusive sur base de l’article 6-1 du Code civil, sinon sur base de l’article 1382 et 1383 du Code civil.

Il a été longtemps considéré que l’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action ne dégénéraient en abus que s’ils constituaient un acte de malice ou une erreur grossière équipollente au dol. Depuis un arrêt de la Cour de Cassation française du 10 janvier 1994 (Bull. civ. I, n° 310), il est admis que « toute faute dans l’exercice des voies de droit est susceptible d’engager la responsabilité des plaideurs » (Cour d’appel, 21 mars 2002, n° 25 297 du rôle).

En l’espèce, une telle faute laisse d’être établie dans le chef de la partie demanderesse et en plus la société BQUE.1.) reste en défaut de prouver l’existence d’un quelconque dommage dans son chef résultant de cette action, de sorte qu’elle est à débouter de ce chef de la demande.

Quant à l’indemnité de procédure

Au vu du sort réservé à sa demande, X.) est à débouter de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure, alors qu’il est de principe que la partie qui succombe ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

La demande de la société BQUE.1.) en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à déclarer fondée, alors qu’il paraît inéquitable de laisser à charge de la partie défenderesse l’entièreté des frais exposés non compris dans les dépens.

Le tribunal évalue ex aequo et bono les frais exposés non compris dans les dépens au montant de 1.000,- EUR.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, le président de chambre entendu en son rapport,

déclare la demande principale irrecevable ;

reçoit la demande reconventionnelle en la forme ;

la dit non fondée ;

condamne X.) à payer à la société anonyme BQUE.1.) S.A. une indemnité de procédure de 1.000,- EUR ;

condamne X.) aux frais et dépens de l’instance.