Bankruptcy court rejects bank's request to bypass equal creditor principle via interest collection agreement.

Jugement commercial II No 1409/08

Audience publique du mercredi, dix-neuf novembre deux mille huit.

Composition:

Odette PAULY, 1ère vice-présidente, Nadine WALCH, 1er juge, Carole ERR, juge, Patrick KONSBRUCK, substitut du Procureur d'Etat, Martine MATHAY, greffier.

L E T R I B U N A L :

Vu la requête déposée le 6 novembre 2008 par la société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A., admise par jugement du 9 octobre 2008 à la procédure du sursis de paiement, saisissant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en vertu de l’article 60-2(15) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier au motif qu’il y a opposition entre ses organes et les administrateurs sur un certain nombre de points importants à la poursuite des activités de la Banque.

La société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. expose que la KREDITANSTALT für WIEDERAUFBAU, en abrégé KfW, a accordé à KAUPTHING neuf prêts avec une valeur totale d’environ 20 millions d’euros avec la condition que ces sommes soient mises à disposition d’un emprunteur final danois, un groupe de sociétés K/S SOC1.) LIEU1.), que la rémunération est constituée par la marge entre les taux d’intérêts des deux prêts, que dans le contrat de prêt et les conditions générales de KfW il est prévu qu’à titre de garantie les droits issus du prêt accordé à l’emprunteur final SOC1.) sont transférés à KfW, que le prêt avec KfW est soumis à la loi allemande, tandis que le prêt consenti à SOC1.) est régi par la loi danoise, que toutefois ce transfert à titre de garantie n’a pas été notifié à SOC1.).

Du fait que la société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. est soumise à la procédure du sursis de paiement, KfW prétend être en droit de notifier un cas résolutoire et de réaliser la sûreté. La société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. partage ce point de vue.

A titre de solution, KfW offre de conclure avec la requérante une convention aux termes de laquelle : « KfW ne soulèvera pas de cas résolutoire, néanmoins matériellement KfW recevra directement les intérêts et remboursements dudit prêt versés par l’emprunteur final, à charge pour KfW d’imputer les montants perçus sur les montants dus par KAUPTHING à KfW suivant le prêt les liant et de transférer à KAUPTHING la marge rémunératoire. »

La société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. soutient que le transfert à titre de garantie a été valablement réalisé tant suivant la loi allemande que suivant la loi danoise avant la date de déclaration du sursis de paiement.

La société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. estime que la convention projetée est avantageuse tant pour elle que pour ses créanciers, étant donné qu’elle lui permettra de conserver son droit à la marge commerciale, qu’en effet, si KfW invoque la réalisation de la condition résolutoire, la société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. sera privée de tout droit à cette marge.

Les administrateurs s’opposent à la demande de la société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. au motif que la convention projetée créerait une inégalité de traitement en favorisant un créancier de la société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. au détriment des autres créanciers.

En matière de cession de créance internationale, la loi du débiteur cédé est applicable quand aucune convention particulière n'est intervenue entre parties (cf. Cour 1er octobre 1963, 19, 206 et la doctrine y renseignée).

En l’occurrence, aucune des parties n’a fourni de document qui se prononce sur la régularité du transfert des droits à l’encontre de l’emprunteur final au profit de KfW par la simple conclusion des contrats de prêt respectifs, sans notification.

Il appert des pièces versées en cause que le 26 novembre 2004 KfW a conclu des contrats de prêt avec KAUPTHING BANK Iceland. Ces contrats, par le biais des conditions générales du prêteur, prévoient la cession des droits de créance existants ou futurs à l’égard de l’emprunteur final. L’article 8 alinéa 7 dit encore que la banque emprunteur peut recouvrer les remboursements des créances cédées jusqu’à révocation.

Le 21 septembre 2005 KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. et la société danoise K/S SOC1.) signent un contrat de prêt.

Le 3 octobre 2005 KAUPTHING BANK Iceland et KAUPTHING BANK LUXEMBOURG demandent à KfW le transfert du prêt de la maison-mère à la filiale.

Par courrier du 13 juillet 2006 KfW s’adresse à KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A dans les termes suivants : « Wir freuen uns Ihnen hiermit mitteilen zu können, dass wir Ihrem Wunsch nach Akkreditierung der KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. in unserem Hause entsprochen und eine Refinanzierungslinie für das inländische Investitionsgeschäft in der gewünschten Höhe eingeräumt haben… »

Eu égard aux écrits versés il échet de relever que seule la KAUPTHING BANK Iceland a accepté le prédit transfert de garantie. Les documents produits en cause ne permettent pas au tribunal d’analyser par quelle voie la KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. se serait engagée envers KfW, ni par quel moyen KfW aurait accepté le changement de débiteur. La convention projetée se réfère à un prêt liant la requérante à KfW, or en l’occurrence un tel contrat ne figure pas parmi les documents versés.

Partant se pose le problème des incertitudes quant au changement de débiteur et par conséquent quant à la régularité, la validité ou l’opposabilité du transfert de créance invoqué par KfW.

Le Ministère public s’oppose à la conclusion du contrat projeté au motif qu’il est contraire au principe d’égalité des créanciers.

Eu égard aux incertitudes sur les dispositions tant en droit allemand qu’en droit danois - loi du débiteur cédé - relatives à la notification du transfert de garantie, ainsi qu’à celles affectant le transfert de créance, il y a lieu de dire que la société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. ne saurait négocier et conclure avec KfW une convention aux termes de laquelle cette dernière renonce à invoquer la clause résolutoire et en contrepartie elle recevra directement les intérêts et remboursements du prêt par la société K/S SOC1.), à charge pour KfW d’imputer les montants perçus sur le montants dus par KAUPTHING et de transférer à KAUPTHING la marge bénéficiaire, étant donné qu’une telle convention risque de violer le principe d’égalité des créanciers.

Effectivement, la stipulation disant que KfW recevra directement les intérêts et remboursements par l’emprunteur final à charge pour KfW d’imputer les montants perçus sur le montants dus par la société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. risque d’être considérée comme un paiement interdit.

En principe, une cession ou une délégation de créance peut être analysée comme moyen de paiement lorsqu’elle a pour but d’apurer une dette existante. Pendant la durée du sursis, tout paiement, y compris le paiement « par transport » ne peut être fait qu’à tous les créanciers proportionnellement à leurs créances.

Par ailleurs, l’article 21 (2) de la loi 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière conditionne l’opposabilité d’un contrat de garantie financière conclu après la prise d’effet d’une mesure d’assainissement à l’ignorance du preneur de garantie de cette mesure. En l’espèce KfW ne pourra raisonnablement remplir cette dernière condition.

Partant c’est à bon droit que les administrateurs font valoir que si le transfert de garantie a été valablement conclu, alors il est opposable à tout tiers et une nouvelle convention est inutile, si le transfert de garantie n’est pas opposable, alors une nouvelle convention sera contraire au principe de l’égalité des créanciers.

Il résulte des développements qui précèdent que la convention projetée est superfétatoire, respectivement contraire au principe de la procédure du suris de paiement.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant en audience publique, après avoir entendu en chambre du conseil les administrateurs, les représentants de la CSSF et le représentant du Ministère Public en leurs conclusions, dit que c’est à bon droit que les administrateurs de la société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. s’opposent à la conclusion d’une convention avec KREDITANSTALT für WIEDERAUFBAU aux termes de laquelle : « KfW ne soulèvera pas de cas résolutoire, néanmoins matériellement KfW recevra directement les intérêts et remboursements dudit prêt versés par l’emprunteur final, à charge pour KfW d’imputer les montants perçus sur les montants dus par KAUPTHING à KfW suivant le prêt les liant et de transférer à KAUPTHING la marge rémunératoire. »,

laisse les frais de la présente à charge de la requérante.