Court allows compensation and blocks failed transfer due to lack of disbursement in payment suspension.

Jugement commercial II No 1314/08

Audience publique du mercredi, vingt-neuf octobre deux mille huit.

Composition:

Odette PAULY, 1ère vice-présidente, Nadine WALCH, 1er juge, Carole ERR, juge, Marc HARPES, 1er substitut du Procureur d'Etat, Claude FEIT, greffier.

L E T R I B U N A L :

Vu la requête déposée le 21 octobre 2008 par la société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A., admise par jugement du 8 octobre 2008 à la procédure du sursis de paiement, saisissant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en vertu de l’article 60-2(15) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier de l’opposition entre ses organes et l’administrateur sur différents points importants à la poursuite des activités de la Banque.

Le sursis de paiement n’est accordé qu’au débiteur qui, tout en cessant temporairement ses paiements, a des biens suffisants pour satisfaire tous ses créanciers en principal et intérêts. Le banquier malheureux et de bonne foi peut échapper à la liquidation judiciaire définitive par l’obtention d’un sursis de paiement. En effet, si la défaillance n’est que temporaire et si la concession d’un délai peut permettre au commerçant, en l’occurrence à la Banque, de s’acquitter intégralement envers ses créanciers, il faut que la loi protège ce débiteur en lui assurant le répit nécessaire au redressement de ses affaires. L’action des créanciers est suspendue pendant un temps plus ou moins long ; mais l’institution est entourée de garanties suffisantes pour conserver l’avoir aux créanciers dont il reste le gage.

En vertu de l’article 61(7) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu’elle a été modifiée (ci-après la Loi) le tribunal en ordonnant la liquidation peut fixer l’époque à laquelle a eu lieu la cessation de paiement à une date précédant de six mois au maximum le dépôt de la requête en ouverture de la procédure du sursis de paiement. Cette disposition implique nécessairement qu’à cette date, les circonstances légitimant la liquidation judiciaire de la banque étaient déjà réunies et que partant certaines opérations peuvent a posteriori, dans le cadre d’une liquidation forcée, faire l’objet d’une action en nullité, en annulation ou en inopposabilité visée à l’article 61-2(2) l de la Loi. D’autant plus que l’article 61-12 de la Loi relatif à la compensation dit dans son alinéa premier que durant la procédure de sursis de paiement le client a le droit d’invoquer la compensation de sa créance avec celle de la banque lorsque la loi le permet et que dans l’alinéa second il précise que néanmoins les actions en nullité, en annulation ou en inopposabilité restent applicables.

Tant que dure la procédure de sursis de paiement la société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A. n’est pas en liquidation judiciaire et aucun des effets de cette procédure ne peut l’atteindre. L’avis du Conseil d’Etat ( doc. parl. no 5153 page 7 Articles 61-12 et 61-14) précise qu’afin de maintenir un niveau optimal de confiance des opérateurs, il convient évidemment d’assurer la validité des conventions de compensation et de novation et de permettre la compensation de droit commun, c’est-à-dire non fondée sur une convention expresse, sauf le cas de fraude. Quant à la base matérielle pour la reconnaissance en droit luxembourgeois de la compensation de créances dans le secteur financier, elle se trouve à l’article 18 et suivant de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière.

Dans cet ordre d’idées il y a lieu de trouver l’équilibre en assurant, d’un côté, la validité des conventions de compensation et, en évitant, d’un autre côté, tout mode de paiement aboutissant à avantager un créancier au détriment de l’autre.

La Banque soumet au tribunal huit cas d’espèce pour lesquels il y a divergence de vue entre le surséant et l’administrateur.

1) La société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A. expose qu’elle a accordé des prêts ou ouvertures de crédit à certains clients, que ces derniers souhaitent rembourser lesdits prêts ou crédits au moyen de dépôts espèces entretenus auprès de la Banque.

a) Le client CL.1.) a contracté deux prêts pour un total de 420 millions de ISK, ces prêts sont venus à échéance le 18 septembre 2008. Selon les dires de la Banque, le client CL.1.) n’a pas remboursé lesdits prêts, de sorte que sa dette était échue avant que la Banque ne soit admise à la procédure du sursis de paiement. Actuellement le client souhaite rembourser ses prêts avec ses avoirs déposés sur un autre compte.

La requête est muette quant à la position de la Banque, toutefois, eu égard au fait que le tribunal est saisi d’une opposition entre parties, il y a lieu de conclure que la Banque veut exécuter la demande du client et que l’administrateur s’y oppose au motif que si les avoirs de la Banque devaient s’avérer insuffisants pour satisfaire tous les créanciers, ce remboursement mènerait à une rupture du principe de l’égalité des créanciers.

Tant le représentant de la CSSF, que le représentant du Ministère Public, ne présentent pas d’objections à l’opération projetée par le client de la Banque.

Les sommes en compte ordinaire de dépôt et les prêts ayant été certains, liquides et exigibles avant la date du 8 octobre 2008, du fait du terme, respectivement par l’ordre du client de retirer les fonds du compte et de les affecter au remboursement des prêts, il y a eu compensation légale entre les dettes et créances respectives du client et de la Banque, de sorte que l’administrateur ne peut pas s’opposer à ce mécanisme qui s’opère de plein droit.

b) Les contrats de crédit contractés avec les clients CL.2.) et CL.3.) ne viennent à échéance que le 7 novembre 2010, mais conformément à l’article

18.2 du contrat ces clients demandent à voir procéder au remboursement anticipé par compensation avec les avoirs qu’ils détiennent sur des comptes ordinaires de dépôt.

L’article 6.1 des conditions générales de la banque stipule une clause d’unicité de compte.

Par ailleurs la Banque soutient n’avoir accordé le prêt qu’en raison des avoirs déposés par les clients sur d’autres comptes ouverts auprès d’elle.

La convention de prêt prévoit à l’article 9 que le prêt est garanti par un gage, à l’article 18.2 que l’emprunteur peut rembourser le prêt prématurément, à l’article 18.5 que chacune des parties au contrat a le droit de dénoncer le contrat avec un préavis de 10 jours. Conformément aux stipulations contractuelles, le prêteur peut réaliser le gage et rembourser le prêt avec le produit de la vente.

En vertu des articles 18 et 19 de la loi du 5 août 2005 sur les contrat de garanties financières les compensations entre avoirs… sont valables et opposables aux tiers …quels que soient les dates d’exigibilités, leurs objets…, à condition qu’elles résultent d’opérations qui font l’objet de conventions ou de clauses de compensation …, les clauses de connexité … et toutes les autres clauses stipulées pour permettre les compensations visées ( ci-avant ) ….sont également valables et opposables … et produisent effet nonobstant l’engagement ou la poursuite d’une mesure d’assainissement….

En l’espèce, le client demande à voir opérer la compensation entre la garantie constituée et le prêt accordé. Ce dernier est devenu exigible du fait que l’emprunteur désire procéder au remboursement prématuré, dénonçant ainsi nécessairement le contrat. La réalisation du nantissement de compte s’opère par compensation en vertu de la clause de connexité entre prêt et gage (article 9). La compensation se réalise encore sur base de la clause d’unité de compte, prévue à l’article 6.1. des conditions générales de la Banque, qui sont considérées comme faisant partie du prêt conformément à l’article 11.1 de ce dernier.

En considération de ce développement, à la demande du client et sur base des dispositions contractuelles il y a compensation valable entre le prêt accordé par la Banque et les avoirs en compte ordinaire de dépôt du client.

2)

a) Frais et commissions Le client CL.4.) est redevable de tous les frais, intérêts et autres commissions. En général la Banque les débite automatiquement de son compte conformément à l’article 17 des conditions générales.

La Banque souhaite continuer à débiter automatiquement le compte du client en application du droit de compensation, sinon de la théorie du compte courant.

L’administrateur s’y oppose en raison du principe de l’égalité des créanciers et estime que les clients doivent payer ces frais au moyen de fonds nouveaux.

La CSSF et le Ministère Public marquent leur accord à voir entrer ces frais au compte du client.

Les commissions et les frais engendrés par le fonctionnement d’un compte bancaire sont à porter au débit de ce compte en vertu de l’article 17.2. des conditions générales, qui autorise la compensation, d’autant plus que cette créance de la Banque est née du même contrat que le dépôt du client. Dès lors que la créance se situe dans l’objet du compte tel qu’il a été défini dans la convention d’ouverture l’entrée en compte est automatique ( cf. Jurisclasseur Banque Crédit Bourse fasc 200 no 140). Le consentement des parties n’étant plus exigé, l’accord de l’administrateur n’est même pas requis pour la réalisation de cette opération, étant donné qu’il a opté pour la continuation du contrat liant la Banque au client. Ce contrat continue à s’exécuter aux conditions normales.

b) paiement du débit de la carte de crédit En l’espèce, le client CL.5.) a conclu un contrat relatif à la délivrance d’une carte de crédit émise par la BANQUE BQUE.2.) S.A., dont le découvert est garanti par BQUE.3.) INTERNATIONAL S.A., le client détenant auprès de cette dernière un compte. Suite à une fusion entre BQUE.3.) INTERNATIONAL S.A. et la société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A., le contrat initial continue à régler les engagements des parties.

La Banque souhaite débiter automatiquement le compte du client des encours générés par la carte de crédit.

Le Ministère Public estime que la Banque est en droit de ce faire pour autant que sa créance est née avant le 8 octobre 2008.

En l’occurrence, la société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A. se borne à garantir le crédit accordé au porteur de la carte par la BANQUE BQUE.2.). Le remboursement des dépenses et retraits incombe au titulaire de la carte (article 7 des conditions générales). La société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A. n’agit que comme garant de son client pour le crédit lui accordé. Les dépenses comptabilisées datent du mois d’octobre 2008 et il n’appert pas des documents produits en cause à quelle date le client est tenu de régler le débit différé mensuellement.

Ignorant la date d’échéance du crédit accordé et n’étant tenue qu’à titre de garant, il n’appartient pas à la société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A. de régler par le débit du compte du client les dépenses ou retraits de ce dernier, d’autant plus que par des retraits d’espèces aux distributeurs de billets pendant la durée de la procédure de sursis de paiement, le client pourrait se faire payer par préférence aux autres créanciers.

3)réalisation du gage accordé à la Banque Par contrat de prêt du 24 juillet 2006 la société SOC.1.) Inc. a contracté un emprunt pour un montant de 2,5 millions de DKK, qui est garanti par un gage suivant contrat du même jour. En vertu de l’article 9.3.a du contrat la Banque peut réaliser les garanties constituées par le client si la marge de couverture descend à 90%. La Banque dit que les valeurs gagées pour garantir l’emprunt sont tombées en dessous de ce pourcentage et qu’elle souhaite réaliser ce gage.

Les dispositions régissant les mesures d’assainissement n’étant pas applicables aux contrats de garantie financière et ne faisant pas obstacle à l’exécution de ces contrats, il appartient à la Banque de réaliser ledit gage dans les conditions précisées à l’article 9.3c) du contrat, d’autant plus qu’en vertu de l’article 2037 du Code civil la Banque pourrait perdre ses recours contre une éventuelle caution du débiteur, si elle ne réalise pas dans les meilleures conditions toutes les sûretés constituées par l’emprunteur.

4+5+6) Avoirs détenus à titre fiduciaire par la Banque La Banque et l’administrateur divergent dans leur analyse sur les revenus produits par les titres déposés, l’administrateur estime que ces sommes tombent dans le patrimoine de la Banque, tandis que la Banque soutient que ces produits devaient être isolés.

La CSSF et le Ministère Public se rallient à la position de la Banque.

A aucun moment les obligations et actions figurant en dépôt-titres ouvert au Luxembourg ne sont entrées dans le patrimoine de la société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A., ce alors qu’en principe le dépôt ne transfère pas au dépositaire la propriété des biens mis en dépôt, sous réserve des valeurs mobilières dont la propriété a été transférée à la Banque à titre de garantie et de celles mises en pension.

Le tribunal d’arrondissement dans sa décision du 19 janvier 1996, confirmée par un arrêt de la Cour d’appel du 10 juin 1998, a déduit de ce principe que les revenus des titres en dépôt n’ont pas intégré la masse de la banque en liquidation mais n’ont pu qu’accroître le patrimoine des déposants.

Cette jurisprudence se situant dans le cadre d’une liquidation forcée la solution se justifie d’autant plus dans le cadre d’une procédure de sursis de paiement.

Suivant jugement du 26 octobre 2008 rendu dans le cadre de la liquidation de BQUE.6.), il a été décidé que la même solution s’impose pour les liquidités qui proviennent du paiement en espèces par les émetteurs de titres venus à échéance puisque ces liquidités se substituent aux titres, elles sont dès lors soumises au même régime. En effet dès lors que les valeurs mobilières mises en dépôt n’ont pas intégré le patrimoine de la banque, les revenus de ces titres n’y entrent pas non plus, mais sont la propriété du déposant, puisqu’ils ne peuvent qu’accroître le patrimoine dans lequel figurent les titres auxquelles ils se rapportent.

La Banque ne détenant les titres, les liquidités et fruits produits par ces derniers qu’à titre fiduciaire, ils ne tombent pas dans le patrimoine de la Banque.

Ce même raisonnement vaut pour les titres nouvellement acquis en remploi des liquidités produites par la cession, respectivement celles payées par les émetteurs lors de l’échéance du titre. Ces liquidités remplacent le titre en dépôt et se substituent au principal dont elles suivent le même régime.

7) renouvellement des dépôts à terme L’administrateur s’oppose au renouvellement automatique des dépôts à terme du client CL.6.).

La CSSF et le Ministère Public sont unanimes pour dire qu’il n’y a pas eu résiliation des contrats à terme.

Après l’ouverture d’une procédure de sursis de paiement, les contrats continuent de produire leurs effets.

Il appert des conditions générales régissant le dépôt à terme que le client CL.6.) seul peut s’opposer à son renouvellement automatique.

Par ailleurs le problème soulevé n’a qu’une incidence sur le taux d’intérêt à allouer aux sommes déposées. En effet, actuellement, la Banque ne pourra pas décaisser les sommes placées, de sorte que seul le taux d’intérêt restera à être précisé.

8) ordre de virement en cours Le client CL.7.) a donné le 6 octobre 2008 à la société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A. l’ordre de virer 85.000 € auprès de la BQUE.4.) S. A. Genève, Suisse. Le compte du client a été débité le 6 octobre 2008, le transfert SWIFT a été adressé à la BQUE.5.), agissant comme banque intermédiaire, qui le 8 octobre 2008, date à laquelle le sursis de paiement a été prononcé, a rejeté l’ordre de transfert au motif que la société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A. était débitrice de 3.985.470,41 €.

Actuellement la société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A. souhaite procéder au virement et l’administrateur estime qu’il y a purement et simplement lieu de recréditer le compte du client.

L’exécution du virement entre deux comptes tenus par deux banques et réalisé avec le concours d’un banquier intermédiaire requiert en l’occurrence plusieurs écritures : débit du compte du donneur d’ordre, débit du compte de la société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A. tenu auprès du banquier intermédiaire, crédit du compte du banquier du bénéficiaire et crédit du compte du bénéficiaire. Ce schéma complexe a une incidence sur le moment où s’opère le dessaisissement du donneur d’ordre. L’inscription au débit du compte de ce dernier ne suffit pas à le dessaisir, en effet, l’écriture corrélative qui doit l’accompagner transfère les fonds au banquier intermédiaire; celui-ci n’est qu’un mandataire substitué de sorte que les fonds restent à la disposition du donneur d’ordre. Le dessaisissement ne se produit donc que lorsque le banquier intermédiaire, en l’espèce la BQUE.5.), crédite le compte du banquier du bénéficiaire ( cf Jurisclasseur Banque Crédit fasc.390 virement no 86 et suivants).

Comme la BQUE.5.) a refusé de créditer le compte de la BQUE.4.), il n’y a pas eu dessaisissement, partant pas de paiement, et c’est à bon droit que l’administrateur s’oppose à procéder à l’exécution du virement échoué.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant en audience publique, après avoir entendu en chambre du conseil la requérante, l’administrateur, les représentants de la CSSF et le représentant du Ministère Public en leurs conclusions,

reçoit la demande en la forme;

dit qu’il y a compensation légale entre la dette de la Banque née d’un contrat de prêt venu à échéance le 18 septembre 2008 et la créance du client CL.1.) née d’un compte de dépôt ouvert auprès de la société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A.,

dit qu’il y a compensation conventionnelle entre la dette de la Banque née d’un contrat de prêt dénoncé régulièrement par les clients CL.2.) et CL.3.) et la créance des clients née d’un compte de dépôt ouvert auprès de la société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A.,

dit que les commissions et frais engendrés par le compte bancaire de CL.4.) continuent à être portés au débit du même compte, dit que les dépenses et retraits nés de l’emploi d’une carte de crédit émise par la Banque BQUE.2.) dont le découvert est garanti garantie par la société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A ne sont pas débités du compte du client CL.5.),

dit qu’en cas de non-respect de la marge de couverture du prêt consenti à la société SOC.1.) Inc. la Banque est en droit de réaliser le gage lui consenti, que ce soit des avoirs en compte ou des titres déposés, dit que les revenus constitués par les instruments financiers appartenant au client, les liquidités s’y substituant ou les nouveaux instruments financiers de remploi n’entrent pas dans le patrimoine de la Banque, dit que l’ordre de virement de CL.7.) qui n’a pas encore donné lieu à un dessaisissement des fonds par la société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG S.A, respectivement par la banque intermédiaire, mandataire de la requérante, n’a pas à être exécuté, met les frais à charge de la requérante.