TALux2-92906a · Tribunal d'Arrondissement Luxembourg - Commerce - Chambre 2

Jugement civil II No. 758/08

Audience publique du vendredi, six juin deux mille huit.

Numéro 92 906 du rôle

Composition:

Odette PAULY, 1er vice-président ; Nadine WALCH, 1er juge ; Carole ERR, juge ; Mireille REMESCH, greffier.

E n t r e :

1. le sieur A.), administrateur de sociétés, demeurant à I-(…) ;

2. la société de droit italien MELLON PARTECIPAZIONI S.r.l., établie et ayant son siège social à I-20121 Milan, Via Turati, 29, représentée par son administrateur unique, Monsieur A.) préqualifié, inscrite au Registro delle Imprese de Milan sous le numéro fiscal 040 960 509 60 ;

parties demanderesses aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg en date du 21 décembre 2004, comparant par Maître Jean HOSS, avocat constitué, demeurant à Luxembourg, e t :

1. la société anonyme PANEURINVEST S.A., établie et ayant son siège social à L-2320 Luxembourg, 69, boulevard de la Pétrusse, représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 93 048 ;

2. la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL S.A., établie et ayant son siège social à L-2633 Senningerberg, 6, route de Trèves, représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 60 814 ;

3. le sieur B.1.), administrateur de sociétés, demeurant à B-(…) ;

4. le sieur B.2.), administrateur de sociétés, demeurant à B-(…) ;

parties défenderesses aux fins du prédit exploit Jean-Lou THILL, comparant par Maître Guy LOESCH, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

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L e T r i b u n a l :

Par exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 21 décembre 2004 A.) et la société MELLON PARTECIPAZIONI S.r.l. ont fait comparaître la société anonyme PANEURINVEST, la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL S.A., B.1.) et B.2.) devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, pour

- B.1.) et B.2.) s’entendre condamner solidairement sinon in solidum à payer à A.) le montant de 104.000,- € à titre de solde du bonus restant dû pour l’année 2003 en exécution de l’accord du 13 décembre 2001,

- la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL S.A. seule ou la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL S.A. et B.2.) et B.1.) solidairement sinon in solidum s’entendre condamner à payer à A.) le montant de 25.000,- € au titre d’une rétribution pour son poste de vice-président du conseil d’administration de la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL S.A. pour les mois de mars à décembre 2003,

- la société anonyme PANEURINVEST s’entendre condamner à payer à A.) la somme de 8.400.000,- € sur base de l’article 7. I. (a) de l’accord du 16 décembre 2003 tirée de la rupture abusive d’une offre véritable et ferme, sinon à titre d’indemnité pour violation du devoir de loyauté dans la phase précontractuelle des négociations,

- la société anonyme PANEURINVEST s’entendre condamner à payer à A.) et la société MELLON PARTECIPAZIONI S.r.l. sinon à A.) seul sinon à la société MELLON PARTECIPAZIONI S.r.l. seule la somme de 37.425.000,- € à titre de damnum emergens et de lucrum cessans pour la perte d’une chance de participer au projet NUTEQUITY, sinon à titre d’indemnité de rupture abusive d’une offre véritable et ferme, sinon à titre d’indemnité pour violation du devoir de loyauté dans la phase précontractuelle des négociations,

- la société anonyme PANEURINVEST s’entendre condamner à payer à A.) la somme de 400.000,- € à titre de rétribution due pour le second semestre de 2004,

- la société anonyme PANEURINVEST s’entendre condamner à payer à A.) la somme de 2.000.000,- € à titre de dommage moral subi en raison de la réputation ternie auprès des banques italiennes démarchées par A.) en vue du projet NUTEQUITY,

- B.1.) et B.2.) s’entendre condamner solidairement sinon in solidum à payer à A.) la somme de 325.000,- € à titre de bonus pour le premier semestre de l’année 2004, le montant net d’impôt de 433.333,- € à titre de rémunération pour le premier semestre de l’année 2004, la somme de 450.000,- € à titre de rétribution pour le second semestre de l’année 2004, ces condamnations augmentées des intérêts légaux à compter de l’assignation jusqu’à solde.

A.) et la société MELLON PARTECIPAZIONI S.r.l. demandent la condamnation des parties défenderesses à payer à chacun des demandeurs la somme de 100.000,- € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile, ainsi que la condamnation des parties défenderesses aux frais et dépens de l’instance.

A.) demande acte qu’il se réserve tous droits, moyens, dus et actions pour réclamer devant qui de droit à la société italienne P. FERRERO & C. S.p.a. les montants lui redus en tant qu’ancien employé de cette dernière.

A l’appui de leurs demandes A.) et la société MELLON PARTECIPAZIONI S.r.l. expliquent que par accord du 13 décembre 2001 signé à Luxembourg, A.) a été engagé par la famille B.) pour trois missions :

- assurer le suivi, la coordination, l’organisation et l’amélioration de la gestion patrimoniale et l’amélioration de la structure gérant ledit patrimoine,

- assurer le suivi et la coordination des investissements industriels et commerciaux du groupe FERRERO,

- assurer l’identification et le développement des investissements de la famille B.) dans des activités complémentaires aux activités du groupe dans le domaine de l’alimentaire principalement et proposer des investissements concernant le développement des activités du groupe FERRERO, que durant l’année 2002 A.) a réussi à restructurer et à développer la gestion du patrimoine privé de la famille B.) en obtenant un résultat de gestion de 5,5% pour 2003.

Les parties demanderesses font valoir qu’en exécution de l’accord du 13 décembre 2001, A.) fut vice-président du conseil d’administration de la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL S.A. pour le volet international, de P. FERRERO & C. S.p.a. et administrateur-délégué de la société monégasque FEDESA gérant le patrimoine privé de la famille B.), qu’au début de l’année 2003 A.) a proposé à différents membres de la famille B.), dont B.2.), B.1.) et leur mère, B.3.), de développer un projet appelé NUTEQUITY S.C.A., en créant une société d’investissement à capital à risque de droit luxembourgeois, qui aurait eu comme actionnaire commandité une société anonyme NUTEQUITY MANGEMENT S.A., les conseils d’investissement étant fournis par une société italienne DYNAMIS EQUITY PARTNERS S.p.a., dont auraient été actionnaires A.) et des personnes de son équipe, que A.) aurait été actionnaire de NUTEQUITY MANAGEMENT par l’intermédiaire de la société MELLON PARTECIPAZIONI S.r.l. et la famille B.) par l’intermédiaire de la société anonyme PANEURINVEST.

Les parties demanderesses soutiennent que les sociétés NUTEQUITY MANGEMENT S.A. et DYNAMIS EQUITY PARTNERS S.p.a. ont été constituées, des conseillers juridiques et fiscaux ont été engagés pour suivre le projet, qu’un avocat italien a été retenu comme avocat commun, des gestionnaires potentiels et salariés ont été contactés et recrutés, qu’« un business plan » a été préparé avec la famille B.), qu’ensemble une liste des banques et instituts financiers à contacter en vue d’un investissement dans ledit projet a été élaborée par A.) et la famille B.), qu’il avait été prévu que le projet NUTEQUITY serait financé par deux appels de fonds, de 270, respectivement 280 millions d’euros, que la famille B.) par l’intermédiaire de la société anonyme PANEURINVEST investira entre 80 et 100 millions d’euros, soit initialement 33%, mais que cet investissement se réduira à 20% en fonction d’autres investisseurs, que fin 2003 A.) avait reçu des engagements fermes par écrit de 145 millions d’euros, oraux de 2 x 20 millions d’euros, soit au total pour 185 millions d’euros.

Les parties demanderesses exposent que le projet était dans sa phase finale, que même la rémunération de A.) avait été redéfinie après des discussions avec B.1.) et C.), que la rémunération annuelle de A.) de 1.300.000,- euros a été répartie pour un montant de 900.000,- € à charge de la famille B.) et un montant net de 400.000,- € à charge de la NUTEQUITY MANGEMENT, dont la société anonyme PANEURINVEST s’était portée fort, que les caractéristiques fondamentales et les rôles, droits et obligations de A.) et de la famille B.) dans le projet NUTEQUITY ont été documentés dans un écrit du 16 décembre 2003, qu’à Noël 2003 B.4.) changea d’avis sans qu’un membre de la famille n’en ait informé A.) de sorte que ce dernier continuait ses démarches, que le 30 janvier 2004 la société anonyme PANEURINVEST a signifié à A.) son refus de participer dans le projet NUTEQUITY, qu’en février 2004 A.) a informé les investisseurs de l’abandon du projet.

Les parties défenderesses contestent la version des faits présentée par les parties demanderesses, notamment que la famille B.) se serait trouvée dans une période de changement de génération. Elles soutiennent que le projet NUTEQUITY s’inscrit dans le cadre des activités de A.) définies dans l’accord du 13 décembre 2001, qui a été conclu en vue de la création d’un « Family Office » et de la recherche d’opportunités de placements financiers et concernait uniquement la gestion des affaires privées de la famille B.) et non celle du groupe.

Les parties défenderesses expliquent que l’éventualité d’un réexamen de l’accord du

13 décembre 2001 et la proposition à A.) prévue par le prédit accord d’un poste de premier plan au sein de la structure dirigeante du groupe FERRERO fut rejetée le 20 décembre 2002 par la famille B.), les conditions nécessaires à l’attribution d’un tel post n’étaient pas réunies.

Quant au projet NUTEQUITY les défendeurs exposent qu’au printemps 2003 A.), sur requête de B.1.), présenta un projet de private equity dont l’accès serait réservé à des investisseurs confirmés, qu’il appert du document de présentation que ce projet émanait du « Groupe FERRERO – Corporate Development » et que ce dernier assumait le rôle de « lead sponsor » du fonds d’investissement, que donc ce projet avait été développé à l’intérieur même de l’organisation FERRERO.

Les défendeurs contestent que A.) ait été un partenaire de la famille B.), ils soulignent qu’il a toujours agi conformément à ses missions au service et pour le compte des FERRERO dans le cadre de l’accord du 13 décembre 2001, que les frais et honoraires des différents prestataires engagés dans le cadre du projet NUTEQUITY ont été pris en charge par la société anonyme PANEURINVEST et la société anonyme NUTEQUITY MANGEMENT S.A..

Les défendeurs soulèvent qu’au cours de la période de septembre à décembre 2003 A.) a entamé le démarchage de potentiels investisseurs, que l’élément qui emportait la conviction de ces derniers était la présence de la famille B.), que A.) n’y apparaît que comme président et administrateur-délégué de NUTEQUITY MANAGEMENT et non comme actionnaire ou promoteur du projet, que l’éventuelle participation de A.) à l’actionnariat du projet n’était envisagée que comme forme de rémunération, que par ailleurs le montant total des promesses d’investissement n’atteignait pas les 250 millions d’euros présentés comme montant minimum nécessaire au lancement du projet. Il résulte des conclusions des parties défenderesses que le 30 janvier 2004,

M. B.4.) a décidé l’abandon du projet, décision, qui a été communiquée le jour même à A.), que la réaction de ce dernier a été de procéder lui-même à une résiliation de l’ensemble des rapports contractuels le liant au groupe FERRERO, dont les représentants ont accepté la démission par courrier du 13 février 2004. Les parties défenderesses nient qu’un accord soit intervenu entre A.) et la société anonyme PANEURINVEST, cette société n’étant que le véhicule par lequel devaient transiter les investissements de la famille B.) dans le projet NUTEQUITY. Les parties défenderesses mettent en exergue que le document du 16 décembre 2003 n’est qu’un projet, qu’il n’a jamais été signé, que les éléments essentiels sont entre crochets ou en blancs, qu’il n’y avait pas d’accord sur les chiffrés proposés par A.).

En droit les parties défenderesses se rapportent à la sagesse du tribunal quant à l’absence du mot « assignation » dans l’exploit introductif d’instance.

L’exploit notifié aux parties défenderesses porte le titre « Assignation devant le Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile » de sorte que ces parties n’ont pas pu se méprendre sur la portée dudit acte. L’indication que les demandeurs ne font que « signifier et déclarer » aux défendeurs la juridiction qui doit connaître de la demande et le délai de comparution ne porte pas à conséquence.

Quant à la compétence territoriale du tribunal saisi

Les parties défenderesses soulèvent l’incompétence du tribunal saisi -pour connaître de la demande basée sur l’accord du 13 décembre 2001 dirigée contre B.1.) et B.2.), ces parties défenderesses étant domiciliés en Belgique et le lieu d’exécution des prestations de A.) devant être localisé à Monaco, -pour connaître de la demande dirigée contre la société anonyme PANEURINVEST, qui serait construite de façon artificielle aucun accord n’étant intervenu entre les parties et aucune négociation n’ayant eu lieu entre elles, qu’en outre le prétendu accord contient dans ses dispositions finales une clause d’arbitrage,

-pour connaître de la demande dirigée contre la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL S.A. qui serait également créée artificiellement étant donné que les paiements exigés ont été effectués par ladite défenderesse, que les différentes demandes sont distinctes et se basent sur des situations de droit différentes. Les parties défenderesses soutiennent dans ce cadre que la société anonyme PANEURINVEST n’est qu’un défendeur fictif et que l’action dirigée contre elles ne saurait donc justifier la jonction à titre d’indivisibilité des demandes dirigées contre B.1.) et B.2.).

Les demandeurs maintiennent leur demande dirigée contre la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL S.A. et dénient tout caractère artificiel à ce chef de leur demande. Les parties demanderesses justifient la compétence du tribunal saisi pour connaître des demandes dirigées contre les frères B.) sur base des articles 6 §1 et 5 §1 du règlement 44/2001 étant donné que ces demandes sont connexes à celles en responsabilité contractuelle nées de l’accord du 13 décembre 2001 et du projet NUTEQUITY et que l’accord du 13 décembre 2001 devait être exécuté au Luxembourg, qu’à l’encontre de la société anonyme PANEURINVEST la clause d’arbitrage n’est pas applicable et la compétence est donnée en vertu de l’article 2 du règlement 44/2001.

- Connexité des demandes

Les parties défenderesses soulèvent dans ce cadre que les sociétés PANEURINVEST et FERRERO INTERNATIONAL ne sont que des défendeurs fictifs et que les demandes dirigées contre celles-ci ne sauraient donc justifier la jonction à titre d’indivisibilité des demandes dirigées contre B.1.) et B.2.).

Conformément à l’article 6§1 du Règlement CE 44/2000 le défendeur domicilié sur le territoire d’un État contractant peut être attrait dans un autre État contractant « s’il y a plusieurs défendeurs devant le domicile de l’un d’eux ». Bien que ce texte soit silencieux sur le lien sérieux qui doit exister entre les différents défendeurs à l’égard du litige, celui-ci a bien été voulu par les négociateurs (cf. rapport Jénard page 26).

La Cour de justice des Communautés européennes s’est contentée d’une indication générale en retenant pour l’application de l’article 6 §1 la définition des causes connexes formulée par l’article 22 « …intérêt à les juger ensemble afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables, si les causes étaient jugées séparément ».

En l’occurrence tant la société FERRERO INTERNATIONAL S.A. que la société PANEURINVEST ont leur siège social au Grand-Duché de Luxembourg. Les consorts B.) sont domiciliés en Belgique.

Les parties demanderesses soutiennent encore que l’accord du 13 décembre 2001 devait être exécuté au Luxembourg : A.) étant vice-président du conseil d’administration d’une société domiciliée à Luxembourg et son activité se situant au Luxembourg.

Ce dernier argument est à écarter, puisque l’écrit signé le 13 décembre 2001 précise que le « siège de travail est à Monaco Fontvieille dans les bureaux de Fedesa S.A.M. avec disponibilité maximale pour déplacements vers d’autres sièges d’activité du groupe, en particulier pour ce qui concerne : Alba et Luxembourg » ; le fait qu’une des différentes fonctions attribuées à A.) se situait au siège social de la société anonyme FERRERO, n’est pas suffisant pour dire que le lieu d’exécution de cet accord était, contrairement à ses stipulations contractuelles, à Luxembourg.

Il ressort des pièces produites que l’accord du 13 décembre 2001 est signé par B.1.) et B.2.) sans que leur signature ne soit accompagnée d’une précision disant qu’ils signeraient pour compte d’autrui, de sorte que toutes les obligations résultant de cet accord sont à charge de ces personnes physiques.

Les parties demanderesses réclament aux consorts B.) un solde des bonis pour les années 2003 et 2004, ainsi que la rémunération convenue pour 2004.

A.) demande en outre la condamnation de la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL seule ou la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL et les frères B.) solidairement à lui payer sa rétribution pour le poste de vice-président du conseil d’administration de la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL.

Eu égard à la formulation de cette dernière demande dirigée alternativement contre la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL seule ou contre la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL et les consorts B.) solidairement, il n’est pas possible de dire dans quelle condition la demande alternative est à analyser.

Dans le cadre de l’exécution de l’accord du 13 décembre 2001 ce dernier chef de la demande est le seul qui se dirige contre une partie défenderesse domiciliée au Luxembourg.

Le problème à toiser est partant celui de dire si le lien entre cette demande dirigée contre la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL et les autres demandes dirigées contre les consorts B.) est si sérieux, qu’il donne compétence au tribunal saisi.

En l’occurrence la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL est tenue à l’égard de A.) sur base du mandat liant la société et son administrateur. Tandis que ladite obligation à l’égard des consorts B.) prend son origine dans l’accord de janvier 2001 et s’analyse en un engagement de faire élire le demandeur comme membre du conseil d’administration avec rétribution annuelle de 30.000,- €.

La rémunération de l’administrateur incombant à la société dont il est le mandataire, c’est à bon droit que le demandeur a dirigé sa demande en premier lieu à l’encontre de la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL.

Il résulte des pièces produites par les parties défenderesses que la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL a procédé au paiement des tantièmes à A.) tout au long de sa fonction d’administrateur.

En considération de ces développements il y a lieu de dire que les demandes en condamnation respectivement au bonus de 2003, de 2004 et à la rémunération de 2004 dirigées contre les consorts B.) en exécution de l’accord de janvier 2001 ne présentent pas de lien sérieux avec la demande dirigée contre la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL en paiement de la rétribution pour le poste de viceprésident se basant sur le contrat de mandat existant entre A.) et la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL et que les solutions dans chacune de ces demandes n’engendrent aucun risque de contrariété.

En effet fixer la date litigieuse de la cessation par A.) de sa fonction d’administrateur de la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL et en conséquence son droit à une rémunération n’a aucune incidence sur le problème de savoir si le demandeur a droit à un solde du bonus pour l’année 2003, à un bonus pour 2004 en considération des objectifs réalisés et à rémunération pour les mois de mars à juin 2004 dans le cadre de l’accord de janvier 2001.

Les parties demanderesses ne sauraient par ailleurs dire que les demandes se basant sur accord du 13 décembre 2001 et celles se basant sur le projet NUTEQUITY sont si étroitement liées que conformément à l’article 6 du Règlement 44/200 on ne saurait instruire et juger les deux phases séparément, la seconde étant la continuation de la première par d’autres moyens, étant donné qu’il résulte des développements mêmes des parties demanderesses qu’il s’agit de deux conventions indépendantes ayant des objets différents conclues par les demandeurs avec des cocontractants distincts et que ces demandes ne risquent pas de conduire à des solutions inconciliables.

Partant le tribunal est incompétent ratione loci pour connaître des demandes dirigées contre B.1.) et B.2.).

- Fictivité de l’accord

Les contestations des parties défenderesses quant à la réalité des faits invoqués par les parties demanderesses, notamment leurs conclusions exposant que la société anonyme PANEURINVEST S.A. n’aurait été envisagée par la famille B.) que comme un véhicule dans le cadre du montage financier projeté par les différentes parties et que la demande serait donc artificiellement créée, sont à rejeter étant donné qu’il est de l’essence d’une société de constituer une construction juridique faisant écran devant les personnes ou biens qui la composent. Par ailleurs ce moyen n’est pas une exception d’incompétence, mais constitue une défense au fond dont la conséquence sera que la demande dirigée contre la société anonyme PANEURINVEST est à déclarer non fondée.

- Clause d’arbitrage

En dernier ordre les parties défenderesses invoquent la clause d’arbitrage prévue à l’écrit du 16 décembre 2003.

L’article 11 du document daté au 16 décembre 2003 dit que : « Tous les litiges dérivant du présent accord ou en rapport avec le présent accord seront résolus de manière définitive avec un arbitrage légal de droit à Genève/Lugano ».

Les parties demanderesses soutiennent que cette clause n’est pas applicable, au motif qu’en droit italien une telle clause doit être signée par les parties au contrat pour qu’elle sorte ses effets.

Les parties en cause reconnaissent que le document du 16 décembre 2003 est régi par la loi italienne, dont l’article 808 du Code de Procédure Civile prévoit qu’une clause d’arbitrage doit être acceptée par écrit par les parties pour être valable.

Partant à défaut de signature du document en cause, ce moyen est à rejeter.

Le tribunal est compétent territorialement pour connaître des demandes dirigées contre les sociétés FERRERO INTERNATIONAL et PANEURINVEST.

Recevabilité de la demande dirigée par A.) contre la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL en paiement de la rétribution pour son poste de vice-président du conseil d’administration.

Les parties défenderesses s’opposent à la demande présentée par A.) et la société MELLON PARTECIPAZIONI S.r.l., dans leurs conclusions notifiées le 10 octobre 2005, requérant condamnation de la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL S.A. au montant de 26.875,- €, subsidiairement de 5.000,- €, à titre de rétribution de son poste de vice-président du conseil d’administration du 1er janvier au 24 novembre 2004, date de sa révocation, respectivement au 26 février 2004, date de l’assemblée générale ayant démis A.) de ses fonctions, au motif qu’il s’agit d’une demande nouvelle fondamentalement différente, sans rapport avec la première demande.

Il est constant en cause que le paiement réclamé initialement pour la période de mars à décembre 2003 est intervenu.

Une demande est nouvelle, lorsqu’elle saisit le juge d’une prétention qui n’était pas déjà exprimée dans l’acte introductif d’instance qui délimite l’étendue du litige en déterminant ses trois éléments constitutifs : parties, objet et cause. Toute demande qui diffère de la demande introductive d’instance par un de ces trois éléments est nouvelle et comme telle irrecevable.

En l’espèce la demande de paiement des tantièmes pour l’année 2004 ne constitue pas une demande nouvelle prohibée par l’article 592 du Nouveau Code de Procédure Civile, mais une demande incidente implicitement comprise dans la demande originaire comme en étant la continuation ou la précision de ses effets (Cour de cassation, 10 juillet 1997, P. 30, 242).

Au fond

-Quant à la demande dirigée contre la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL du chef de la rétribution de A.) en tant que vice-président de ladite société

Suite au redressement de son erreur A.) réclame condamnation de la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL S.A. au montant de 26.875,- €, subsidiairement de 5.000,- €, à titre de rétribution de son poste de vice-président du conseil d’administration du 1er janvier au 24 novembre 2004, date de sa révocation, respectivement au 26 février 2004, date de l’assemblée générale ayant démis A.) de ses fonctions.

La société anonyme FERRERO INTERNATIONAL estime que la demande nouvelle est non fondée dans la mesure où les rétributions pour le poste de vice-président du conseil d’administration pour les mois de janvier et février 2004 ont été payées.

Il appert du procès-verbal de l’assemblée des actionnaires de la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL du 26 février 2004 que A.) n’a plus été élu membre du conseil d’administration de sorte que son mandat a nécessairement pris fin à cette assemblée et plus aucune rémunération ne lui est due en sa qualité d’administrateur postérieurement à cette assemblée.

Partant ce chef de la demande est à déclarer non fondé.

-Quant aux demandes dirigées contre la société anonyme PANEURINVEST S.A.

Les parties défenderesses contestent toutes négociations entre A.) et la société anonyme PANEURINVEST, ainsi que l’existence d’un éventuel accord du 16 décembre 2003, le document évoqué par A.) n’étant qu’une version écrite d’un projet jamais concrétisé et finalement abandonné, de sorte que la demande principale de

A.) est à déclarer non fondée. A titre subsidiaire, les parties défenderesses signalent que A.) a démissionné du poste de président de NUTEQUITY MANAGEMENT de son plein gré au mois d’avril 2004. A titre plus subsidiaire, les défendeurs contestent les montants tant en leur principe que dans leur quantum.

A.) répète que l’accord du 16 décembre 2003 est valable et que les conditions de la clause 7. I (a) sont remplies, qu’il a été forcé de démissionner du poste de président du conseil d’administration de NUTEQUITY MANAGEMENT S.A., puisque le projet NUTEQUITY, sa raison d’être, a été abandonné.

L’écrit du 16 décembre 2003 documente un accord négocié entre PANEURINVEST S.A. et A.), pour son compte et pour celui des sociétés par lui contrôlées, en vue du développement d’une initiative de private equity dans laquelle la famille B.) par le biais de la société anonyme PANEURINVEST investira entre 80 et 100 millions d’euros et d’autres investisseurs institutionnels apporteront idéalement 400 à 500 millions d’euros et un minimum de 250 millions d’euros. Dans le cadre de cet accord les parties en cause se sont obligées à constituer au plus tard le 31 décembre 2003 la société NUTEQUITY MANGEMENT, assumant le rôle de gestionnaire. Ce document porte l’intitulé « Projet du 16 décembre 2003 » et sa rédaction avait été confiée à Maître CARPINELLI qui avait déjà donné des consultations pour le Groupe Ferrero, conformément à l’attestation produite par les parties défenderesses. L’attestant C.) y reconnaît encore qu’il a discuté le contenu du projet avec A.), il dit qu’il n’existait aucun accord sur les montants proposés par A.). Il affirme qu’il n’occupait aucune charge dans la société PANEURINVEST, que cette dernière devait être simplement le véhicule sociétaire pour effectuer des investissements et acquisitions.

Cette attestation se trouve en partie contredite par celle de D.) qui dit que Maître Michele CARPINELLI lui a confirmé que le texte de l’accord daté du 16 décembre 2003 fut élaboré sous sa supervision directe et reflétait correctement l’accord définitif conclu en sa présence entre C.) (qui représentait la partie FERRERO) et A.) sur tous les éléments de leurs relations contractuelles, que c’est ainsi que devait être compris le fax dans lequel le texte de l’accord en question fut envoyé aux deux parties le 16 décembre 2003 et dans lequel la référence aux dernières corrections devait être entendue comme se référant aux corrections typographiques, grammaticales ou de style, que les montants figurant entre parenthèses étaient des valeurs dictées directement par C.) et acceptées par A.), mais pour lesquelles, et sans que cela mette en cause l’accord, A.) se réservait le droit de demander une révision à la hausse directement à la partie FERRERO. Il appert encore de cette attestation que C.) et B.1.) se sont formellement opposés à toute attestation testimoniale de Maître Michele CARPINELLI, qui comme avocat de toutes les parties au présent litige se trouve tenu à un devoir de loyauté.

Conformément aux publications au Mémorial la société NUTEQUITY MANGEMENT a été créée le 18 décembre 2003, la société PANEURINVEST avait été créée le 28 avril 2003.

Le conseil d’administration de NUTEQUITY MANGEMENT S.A., a par résolution du

19 décembre 2003, nommé A.) président et administrateur-délégué avec mandat spécial pour signer seul au nom et pour le compte de la société tous actes, contrats, documents de toute nature en rapport avec la réunion d’un cercle d’un nombre restreint d’investisseurs sélectionnés, intéressé par l’investissement dans la société NUTEQUITY S.C.A.

Il découle de ces actes ainsi que des pièces produites que le demandeur A.) et B.1.) avaient contacté des investisseurs potentiels, dont certains avaient pris des engagements fermes, que la collecte des fonds à investir était sérieusement entamée, de sorte que le projet NUTEQUITY n’était plus seulement à sa phase de discussion précontractuelle, mais que les parties en cause, la société anonyme PANEURINVEST et A.), se trouvaient dans la phase d’exécution de l’accord relatif au projet NUTEQUITY.

Même si différents montants relatifs à la rémunération, aux indemnités dues par la société anonyme PANEURINVEST ou A.) en cas de cessation de la fonction de président, respectivement de transfert de leur participation dans NUTEQUITY MANGEMENT ; EXECUTIVE COMPANY ou DYNAMIS, étaient encore sujet de discussion, les parties en cause avaient d’ores et déjà trouvé un accord sur les éléments essentiels de l’opération, les grandes lignes du projet et étaient en train de réaliser les structures juridiques nécessaires.

Le prédit mandat accordé à A.) le 19 décembre 2003 fait preuve de ce que la société anonyme PANEURINVEST en sa qualité d’actionnaire majoritaire de NUTEQUITY MANAGEMENT a nécessairement marqué son accord global à l’accord documenté par l’écrit daté au 16 décembre 2003 en procédant à l’exécution des actes juridiques y prévus.

L’attestant C.) a négocié le document du 16 décembre 2003 pour compte des consorts B.) qui reconnaissent que la société PANEURINVEST était la structure juridique dont ils se servaient pour réaliser le projet en cause, le prédit document du

16 décembre 2003 peut partant être opposé à la partie défenderesse PANEURINVEST comme émanant d’elle étant donné qu’il suffit que l’individu à qui on l’oppose en soit « l’auteur intellectuel, celui qui l’a inspiré ».

Les parties défenderesses restent en défaut de mettre en doute la version des faits disant que les montants figurant entre parenthèses étaient des valeurs dictées directement par C.) et acceptées par A.), mais pour lesquelles ce denier s’était réservé le droit de demander une révision à la hausse directement à la partie FERRERO.

Il est constant en cause que le projet NUTEQUITY n’a pas été mené à son but suite à la décision de B.4.) et qu’en conséquence la société cocontractante PANEURINVEST a déclaré abandonner ledit projet.

Contrairement aux conclusions des parties défenderesses l’article 2 (e) du document du 16 décembre 2003 ne prévoyait pas de faculté pour la société anonyme PANEURINVEST de se retirer du projet avant le 30 juin 2004. Ledit article 3 (e) ne règle que l’éventualité d’un refus par la société anonyme PANEURINVEST de proroger le délai de lancement fixé au 30 juin 2004. Partant la société anonyme PANEURINVEST n’était pas en droit de se retirer du projet avant le 30 juin 2004 et au contraire elle s’était engagée (article 2 (f)) à fournir à M. A.) tout soutien/ collaboration utiles pour réaliser cette initiative.

A.) demande de ce fait la condamnation de la société anonyme PANEURINVEST sur base de l’article 7. I. (a) de l’accord du 16 décembre 2003 à la somme de 8,4 millions de d’euros.

Toutefois il résulte du contrat que lesdites rémunérations et indemnités étaient à charge de NUTEQUITY MANGEMENT. En effet bien que le contrat a été conclu entre la société anonyme PANEURINVEST et A.), ses articles 3 (e) et 7 précisent que « PANEURINVEST et A.) feront tout ce qui est dans leur pouvoir, dans les limites permises par les statuts de NUTEQUITY MANAGEMENT et la loi (réglementation) applicable, pour (assurer) que les administrateurs de NUTEQUITY MANAGEMENT approuvent la conclusion du contrat avec M. A.) suivant les contenus (selon les termes) prévu(e)s dans le présent accord et adoptent dans NUTEQUITY MANGEMENT les décisions conformes conséquentes (les délibérations conformes et conséquentes au sein de NUTEQUITY MANGEMENT) … ».

Par cet engagement le porte-fort promet, sans intervenir en qualité de représentant mais en engageant sa propre responsabilité, qu’un tiers accepte de tenir un engagement déterminé. Ce n’est pas une ratification qui est attendue de ce tiers, mais l’exécution de l’engagement considéré. Le porte-fort engage sa responsabilité et doit indemniser le bénéficiaire de la promesse du préjudice subi si ce tiers refuse de tenir l’engagement.

A.) ne soutient pas que NUTEQUITIY MANGEMENT n’aurait pas accepté cet engagement et aurait refusé de le tenir. Au contraire A.) a été nommé président du conseil d’administration de la société NUTEQUITY MANGEMENT, de sorte qu’il y a lieu de conclure que les administrateurs de cette société ont accepté les dispositions relatives à ce mandat.

Lorsque la promesse de porte-fort a pour objet l’accomplissement par le tiers d’un fait matériel ou d’un acte juridique, la situation provisoire créée jusqu’à la prise de décision du tiers se réduit à une simple expectative : aucun acte principal n’ayant été conclu par le porte-fort pour le compte du tiers, il n’y a pas lieu de rechercher quelles sont les obligations qui pourraient peser pendant cette période sur le porte-fort ou sur le tiers (cf. Jurisclasseur article 1120 du Code Civil fasc. unique Contrats et Obligations - Promesse de porte-fort no 21)

En l’occurrence la promesse de porte-fort était relative à l’accomplissement par la société NUTEQUITY MANGEMENT de différentes opérations juridiques, tant qu’il n’y a pas de refus de cette société d’exécuter les obligations résultant desdits actes aucun droit n’est acquis.

Partant, conformément à l’accord, il appartient à A.) de s’adresser à la société anonyme NUTEQUITY MANGEMENT pour réclamer paiement des rémunérations échues et des indemnités convenues, la responsabilité de la société PANEURINVEST n’est pas encore engagée. Partant ce chef de la demande est à déclarer non fondé.

Les parties demanderesses réclament encore la condamnation de la société anonyme PANEURINVEST à un montant de 37.425.000,- € à titre de dommage causé et perte d’une chance. Elles invoquent à cet effet le « business plan »

présenté aux investisseurs professionnels et ayant trouvé le soutien de ces derniers étant donné qu’ils s’étaient déclarés d’accord à participer au projet.

En vertu de l'article 1149 du Code Civil qui concerne la responsabilité contractuelle, le préjudice matériel peut affecter aussi bien la perte éprouvée (damnum emergens) que le gain escompté avec la chose qui a été perdue (lucrum cessans). En matière contractuelle, le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors de la conclusion du contrat (C. civ. art. 1150).

Le document du 16 décembre 2003 prévoit sous l’article 7, II que simultanément à la stipulation du contrat d’administrateur entre M. A.) et NUTEQUITY MANGEMENT les cocontractants profitent de contrats d’option put et call ayant pour objet la participation de 22,5% de M. A.) dans NUTEQUITY MANAGEMENT qui seront exerçables en cas de démission de M. A.) de ladite charge pour juste cause. Les publications au Mémorial établissent que les parties en cause ont souscrit dans les proportions convenues au capital de NUTEQUITY MANGEMENT.

Par ailleurs la société anonyme PANEURINVEST déclarant lors de la liquidation et dissolution de cette dernière société en date du 5 mai 2004 détenir l’ensemble des actions il en découle nécessairement que les parties demanderesses ont exercé les options put et call et que les parties en cause ont trouvé un accord à cet effet.

Les parties demanderesses justifient la perte de gain en se référant à leurs participations directe et indirecte de 24,95% dans NUTEQUITY MANAGEMENT S.A. pour affirmer qu’elles auraient eu droit à un quart du bénéfice projeté en sa qualité d’actionnaire de NUTEQUITY S.C.A., que conformément au « business plan » un rendement de 30% a été prévu, soit 150.000 millions € sur un investissement de 500 millions €.

Il appert de ce développement que les parties demanderesses justifient leur perte par le biais de leur participation dans NUTEQUITY MANAGEMENT S.A. qui devait leur procurer le gain allégué.

Les parties défenderesses contestent que le dommage invoqué pour la perte d’une chance revête un caractère de certitude suffisant. Elles soutiennent que le « business plan » était excessivement optimiste, aléatoire et discutable.

En cédant leur participation dans NUTEQUITY MANAGEMENT S.A. avant l’introduction de la présente demande en justice le dommage allégué par les parties demanderesses s’était réalisé ce jour même. En effet le préjudice subi résulte de la différence entre le prix de cession réellement touché pour lesdites parts et l’éventuel dividende et boni de liquidation que les cédants auraient pu toucher au cours de la vie de la NUTEQUITY MANAGEMENT S.A..

Les parties en cause gardant le silence sur le prix de cession des parts et en tenant compte des aléas inhérents aux marchés financiers, il y a lieu de dire que le caractère direct et certain du dommage invoqué à titre de perte éprouvée ou gain escompté n’est pas établi et la demande est à déclarer non fondée.

A.) demande encore condamnation de la société anonyme PANEURINVEST à la somme de 2 millions d’euros à titre de dommage moral subi en raison de la réputation ternie auprès des banques italiennes.

L’atteinte alléguée ne vise que la réputation professionnelle de A.) et comme ce dernier reste en défaut d’établir que l’information relative au refus de la société anonyme PANEURINVEST de participer au projet NUTEQUITY aurait été portée à la connaissance des banques italiennes d’une manière autre que neutre ce chef de sa demande est à déclarer non fondée.

Comme une partie qui a succombé ne peut obtenir une indemnité de procédure, la demande afférente des parties demanderesses est à abjuger.

Faute par les parties défenderesses de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge des sommes par elles exposées et non comprises dans les dépens leur demande basée sur l'article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile est à rejeter.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, le président de chambre entendu en son rapport,

reçoit les demandes en la pure forme ;

donne acte à A.) qu’il se réserve tous droits, moyens, dus et actions pour réclamer devant qui de droit à la société italienne P. FERRERO & C. S.p.a. les montants lui redus en tant qu’ancien employé de cette société ;

se déclare compétent pour connaître des demandes dirigées contre la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL et la société anonyme PANEURINVEST ;

se déclare incompétent pour connaître des demandes dirigées contre B.1.) et B.2.) ;

déclare la demande de A.) en condamnation à la rétribution pour 2004 pour son poste de vice-président du conseil d’administration de la société anonyme FERRERO INTERNATIONAL recevable ;

déclare les demandes non fondées ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

condamne les parties demanderesses solidairement au frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de l’avocat à la Cour qui affirme en avoir fait l’avance.