Court partially allowed appeal on agency commission cap, reducing claim to one month's rent per Grand-Ducal Regulation.

Arrêt commercial

Audience publique du quinze mars deux mille six.

Numéro 29045 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Christiane BISENIUS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L- (…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 28 mai 2004,

comparant par Maître Paul MOUSEL, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société en commandite simple SOC2.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par ses associés commandités Messieurs A.) et B.) actuellement en fonction, sinon par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), intimée aux fins du prédit exploit THILL, comparant par Maître Karine SCHMITT, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Disant avoir, en raison de son intervention relative à la sous-location à la société SOC3.) de locaux pris en location à titre principal par la société SOC1.) S.A. dans un immeuble dénommé IMM1.), droit à titre de commission d’agence à la moitié de 15 % du loyer annuel, commission à encaisser pour son compte par la société locatrice principale SOC1.) S.A. auprès de la société sous-locatrice SOC3.), la société SOC2.) s.e.c.s. a, par exploit d’huissier du 5 décembre 2002, assigné la société SOC1.) S.A. devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en paiement de 183.690,48 €, intérêts en sus et en paiement d’une indemnité de procédure.

La société SOC2.) s.e.c.s. a allégué avoir réclamé à la société SOC1.) S.A. le montant de 183.690,48 € suivant facture du 18 mars 2002.

Par jugement du 19 mars 2004, le tribunal a déclaré la demande fondée sur base de la théorie de la facture acceptée et il a condamné la société SOC1.) S.A. à payer à la société SOC2.) s.e.c.s. le montant de 183.690,48 € avec les intérêts légaux à partir du 5 décembre 2002 jusqu’à solde.

Il a en outre condamné la société SOC1.) S.A. au paiement d’une indemnité de procédure de 750 € et au paiement des frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 28 mai 2004, la société SOC1.) S.A. a relevé appel du jugement du 19 mars 2004.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

Les faits constants en cause, à la base du litige, se résument comme suit :

Le 21 août 2001, la société SOC1.) S.A. a conclu avec la société SOC4.) (LUXEMBOURG) S.A. (ci-après la société SOC4.)) un contrat chargeant la société SOC4.) de rechercher, sur une base exclusive, un éventuel candidat à la sous-location pour des locaux pris en location dans l’immeuble IMM1.) par la société SOC1.) S.A..

A titre de rémunération et en cas de sous-location, la société SOC1.) S.A. s’était engagée à payer à la société SOC4.) une commission équivalente à 10 % du loyer annuel.

Cette commission était également prévue pour le cas où – après la résiliation du contrat d’agence immobilière – une sous-location à un preneur introduit par l’agence interviendrait dans les six mois à partir de la résiliation.

Le contrat d’agence d’une durée de 12 mois était résiliable moyennant préavis d’un mois.

Le 10 septembre 2001 et le 25 octobre 2001, la société SOC4.) a fait parvenir une liste d’amateurs potentiels à la société SOC1.) S.A., liste comprenant la société T-SOC3.).

Le 22 octobre 2001, les sociétés SOC4.) et SOC2.) ont fait parvenir une offre commune à la société T-SOC3.). Cette offre à l’adresse de la sous-locatrice potentielle a prévu à titre d’honoraires d’agence 15 % du loyer annuel.

Le 31 octobre 2001, les sociétés SOC4.) et SOC2.) s.e.c.s. ont fait une offre portant sur 3.000 m2 à 4.000 m2 à la société SOC3.) et ont demandé à celle-ci de faire une contre-proposition.

Cette offre a prévu des honoraires d’agence de 15 % du loyer annuel.

Le 13 novembre 2001, la société SOC2.) s.e.c.s. a confirmé à la société SOC3.) qu’il est possible de louer 3.386 m2 sur un niveau au deuxième étage et aux mêmes conditions que celles du 31 octobre 2001.

Le 23 novembre 2001, la société SOC1.) S.A. a informé la société SOC4.) qu’elle résilie le contrat d’agence exclusif avec effet au 22 décembre 2001. Elle a cependant demandé à la société SOC4.) de continuer à l’assister au-delà de la date de la résiliation, sur une base non exclusive, dans le cadre de la sous-location.

Le 28 novembre 2001, la société SOC2.) s.e.c.s. a informé la société SOC3.) qu’il n’est plus possible de louer +/- 3.500 m2 sur un étage et a précisé les surfaces qui restent à louer et les conditions de la souslocation.

Par la suite, la société SOC2.) s.e.c.s. a rédigé un projet pour une option a accorder, du 7 au 21 décembre 2001 sur certaines surfaces de l’immeuble IMM1.), par la société SOC1.) S.A. à la société SOC3.).

Cette option a prévu sub « Agencies fees » que « In case that SOC3.) S.A. will rent some office space in the IMM1.) building a fee equivalent of 15 % of the annual rent will be paid to SOC2.) and SOC4.), this fee will be split between both agents on a 50 % base. »

En date du 7 décembre 2001 à 12.04 heures, ce projet d’option a été transmis, avec la remarque suivante « Following our meeting yesterday I send you hereby the option you could send to SOC3.) and copy of the letter we send to them on 31st October », par la société SOC2.) s.e.c.s. à la société SOC1.) S.A..

En s’inspirant – sauf sur des points de detail – de ce projet d’option, la société SOC1.) S.A. a transmis, en date du 7 décembre 2001 à 20.58 heures, une offre de contrat d’option à la société SOC3.).

En ce qui concerne les « agency fees », cette offre a précisé que « should SOC3.) rent the office space … a fee equivalent of 15 % of the annual rent will be paid to SOC1.). »

La société SOC1.) S.A. a transmis en date du 11 décembre cette offre à la société SOC2.) s.e.c.s..

La société SOC3.) n’a pas accepté l’offre lui transmise le 7 décembre 2001.

Le 28 décembre 2001, la société SOC1.) S.A. a fait une nouvelle offre à la société SOC3.).

Cette offre a prévu en ce qui concerne l’ « agency fees » qu’un « fee equivalent of 15 % of the annual rent will be paid to SOC1.). »

Cette offre a été transmise le même jour par la société SOC1.) S.A. à la société SOC2.) s.e.c.s..

Le 10 janvier 2002, la société SOC1.) S.A. a accordé – avec effet jusqu’au 18 janvier 2002 – une nouvelle option à la société SOC3.).

Cette option prévoit de nouveau en ce qui concerne les « agency fees » qu’un montant de 15 % du loyer annuel sera payé à la société SOC1.) S.A..

Cette option a été transmise en copie par la société SOC1.) S.A. aux sociétés SOC4.) et SOC2.) s.e.c.s..

L’option a été levée le 18 janvier 2002 par la société SOC3.).

Le 22 janvier 2002, le contrat de sous-location relatif aux surfaces définies dans l’option du 18 janvier 2002 a été signé entre les sociétés SOC3.) et SOC1.) S.A..

Le même jour un deuxième contrat relatif à d’autres surfaces a été signé entre les mêmes parties.

La société appelante SOC1.) S.A., après avoir renoncé à sa demande initiale en surséance, demande en ordre principal que la société SOC2.) s.e.c.s. soit déboutée de sa demande.

Suivant le dernier état des conclusions, la position de la société SOC1.) S.A. peut se résumer comme suit :

La société SOC1.) S.A. expose qu’en octobre 2001 la société SOC4.) s’est adjointe, pour des raisons propres à celle-ci, les services de la société SOC2.) s.e.c.s..

Elle conteste avoir contracté elle-même avec la société SOC2.) s.e.c.s. et prétend que le sous-contrat entre les sociétés SOC4.) et SOC2.) ne lui est pas opposable. Elle ajoute qu’en vertu de l’article 8 du règlement grand-ducal du 20 janvier 1972 fixant le barème des commissions maxima pouvant être facturées par les agents immobiliers, l’existence d’un contrat entre elle et la société SOC2.) s.e.c.s. aurait de toute façon été subordonnée à l’existence d’un écrit. Elle offre en preuve par témoin qu’il n’y a pas eu de contrat d’agence avec la société SOC2.) s.e.c.s..

Elle dit que l’offre formulée – dans le cadre du sous-contrat – conjointement le 22 octobre 2001 par les sociétés SOC4.) et SOC2.) s.e.c.s. à l’adresse de la société T-SOC3.) et prévoyant comme honoraires d’agence 15 % du loyer annuel est à considérer comme caduque depuis le 7 décembre 2001 alors qu’elle n’a pas repris le projet d’option tel que préparé par la société SOC2.) s.e.c.s. et que son offre, qu’elle a elle-même adressée à la société SOC3.), ne prévoit pas de commission d’agence de 15 % payable aux sociétés SOC4.) et SOC2.) s.e.c.s..

Pour le cas où l’offre ne serait pas devenue caduque dès le 7 décembre 2001, elle serait devenue caduque le 21 décembre 2001, date d’échéance de l’option accordée à la société SOC3.).

A supposer qu’elle ait contractée avec la société SOC2.) s.e.c.s., elle prétend que ce contrat n’a été que ponctuel et qu’il s’est terminé le 21 décembre 2001.

A supposer que la Cour admette qu’il y ait eu contrat d’agence immobilière non ponctuel avec la société SOC2.) s.e.c.s., la société SOC1.) S.A. prétend qu’elle a tacitement révoqué le contrat à partir du moment où elle s’est passée de l’intervention de tout intermédiaire et a négocié seule avec la société SOC3.).

La société SOC1.) S.A. conteste que le contrat qu’elle a finalement conclu elle-même avec la société SOC3.) ait été conclu grâce à l’intervention de la société SOC2.) s.e.c.s..

Elle conteste l’émission et la réception de la facture de la société SOC2.) s.e.c.s. du 18 mars 2002. Elle prétend n’avoir eu connaissance de cette facture qu’avec la mise en demeure de l’avocat de la société SOC2.) s.e.c.s. datée du 9 septembre 2002.

Elle dit que lorsque le 3 juin 2002, la société SOC2.) s.e.c.s. a pour la première fois évoqué la possibilité de lui faire parvenir une facture, elle a rejeté le principe même de l’émission d’une facture et a invité la société SOC1.) S.A. à s’adresser directement à la société SOC4.) pour lui réclamer sa part de commission.

Elle offre en preuve par témoins sa version des faits relative à la prétendue acceptation de la facture.

Pour le cas où il serait admis qu’il y a eu émission et réception de la facture du 18 mars 2002, la société SOC1.) S.A. fait valoir que son silence ne saurait être interprété comme acceptation de la facture dès lors qu’il n’y a pas eu de contrat écrit, qu’il n’y a pas eu d’intervention de la société SOC2.) s.e.c.s. en sa faveur et qu’elle s’est opposée au principe même de l’émission d’une facture.

Dans un ordre subsidiaire, l’appelante demande que sur base de l’article 5 du règlement grand-ducal du 20 janvier 1972, le montant de la commission d’agence soit réduit à un mois de loyer.

L’intimée demande la confirmation du jugement entrepris.

Elle soutient qu’il y a eu existence et réception de la facture du 18 mars 2002 et défaut de protestations de la facture endéans un bref délai.

Elle offre en preuve par témoins sa version des faits relative à l’acceptation de la facture.

Elle prétend que la partie adverse est – à défaut d’avoir invoqué le règlement grand-ducal du 20 janvier 1972 en première instance – forclose à le faire en instance d’appel.

Elle soutient que la société SOC1.) S.A. ne peut invoquer le règlement grand-ducal en question, les dispositions de celui-ci ne jouant que dans les relations entre l’agent immobilier et le client qui verse le prix, en l’occurrence la société SOC3.).

Elle prétend qu’il y a eu accord entre les sociétés SOC4.), SOC2.) s.e.c.s. et SOC1.) S.A. de travailler à trois sur le projet, moyennant une commission non pas de 10 %, mais de 15 %, payable, non pas par la société SOC1.) S.A., mais par le sous-locataire et que cet accord n’était pas ponctuel.

Elle conteste que le droit à commission soit devenu caduc par l’échéance de l’option du 21 décembre 2001 et que la résiliation du contrat d’agence ait eu une incidence sur la débition de la commission, celle-ci restant dû en cas de location à un preneur introduit par l’agence immobilière.

Elle conclut à l’irrecevabilité de l’offre de preuve par témoins pour être contraire à l’aveu de la société SOC1.) S.A., pour n’être pas précise et pour n’être pas pertinente et concluante.

L’acceptation de la facture constitue une manifestation d’accord sur la créance affirmée dans la facture.

En principe, la facture est acceptée par le simple silence du commerçant qui reçoit la facture.

Le silence ne vaut cependant pas acceptation de la facture et manifestation d’accord sur le créance alléguée dans la facture s’il est établi que la créance alléguée n’existe pas.

En l’occurrence, la société SOC2.) s.e.c.s. – pour pouvoir prétendre au paiement d’une commission – devrait prouver qu’elle a conclu avec sa cliente, la société SOC1.) S.A., un contrat d’agence immobilière qui prévoit – ce que la société SOC2.) s.e.c.s. allègue et ce qui est permis et prévu par le règlement grand-ducal du 20 janvier 1972 – que le locataire (c’est-à-dire, en l’occurrence le sous-locataire) paie la commission devant honorer la prestation de services rendus par l’agence immobilière.

La société SOC2.) s.e.c.s. n’est pas forclose à invoquer les dispositions du règlement grand-ducal du 20 janvier 1972. Ce faisant elle ne fait invoquer – ce qui est permis – qu’un moyen nouveau en appel.

En vertu de l’article 8 du règlement grand-ducal du 20 janvier 1972 – qui a pour objectif d’assurer le respect des dispositions réglementant les commissions pouvant être exigées par les agents immobiliers et qui est d’ordre public, puisque son inobservation est sanctionnée pénalement par l’article 9 du règlement grand-ducal du 20 janvier 1972

– le droit à rémunération de l’agent immobilier est soumis à l’existence d’un contrat écrit (cf. Cour 21.4.1999 Pas. XXXI p.137 ; Cour 28 mars 2004 N° 27582 du rôle).

L’article 8, tout comme l’article 5 – qui fixe la commission maximum pour les locations et qui est également d’ordre public puisque son inobservation est pénalement sanctionnée par l’article 9 du règlement grand-ducal – peuvent être invoqués – contrairement à ce qu’allègue la société SOC2.) s.e.c.s. – par la société SOC1.) S.A., même si celle-ci ne doit pas payer elle-même la commission, dès lors que les articles 5 et 8 ont pour but non seulement d’éviter qu’une commission trop élevée soit imposée au propriétaire ou au locataire mais ont aussi pour but d’éviter qu’une commission trop élevée ne soit encaissée par l’agent immobilier.

Confrontée aux offres conjointes des sociétés SOC2.) et SOC4.) du

22 et du 31 octobre 2001 et au projet d’option préparé par la société SOC2.) s.e.c.s. et transmis le 7 décembre 2001, la société SOC1.) S.A.

– en adressant elle-même, sur base de ce projet dressé par la société SOC2.) s.e.c.s., une offre d’option à la société SOC3.) et en transmettant de nouveau cette offre à la société SOC2.) s.e.c.s. –, a reconnu que le contrat d’agence immobilière en vue de la recherche d’un sous-locataire, conclu initialement avec la société SOC4.), est également conclu avec la société SOC2.) s.e.c.s. et qu’il n’était pas de l’essence du contrat qu’il avait pour objet des locaux déterminés.

Elle a également reconnu – la formule de l’offre de contrat d’option que la commission d’agence de 15 % du loyer annuel est à payer à la société SOC1.) S.A. n’étant que la reprise et la traduction, dans les rapports de la société SOC1.) S.A. avec la société SOC3.), de la formule du projet d’option que les frais d’agence de 15 % sont à partager par moitié entre les sociétés SOC4.) et SOC2.) – que par modification du contrat initial, contrat prévoyant une commission d’agence de 10 % à payer par la société SOC1.) S.A. à la société SOC4.), la commission d’agence était à porter à 15 % et que les sociétés SOC4.) et SOC2.) s.e.c.s. étaient bénéficiaires, chacune pour moitié, de la commission et que celle-ci était à payer par le souslocataire.

La reconnaissance effectuée par la société SOC1.) S.A. n’a pas de caractère ponctuel et n’est pas limitée à un projet de contrat de souslocation déterminé. Elle a bien un caractère général et concerne tout le contrat d’agence immobilière conclu en vue de la sous-location. En effet, si tout le contrat n’avait pas été concerné, on ne voit pas pour quelle raison la société SOC1.) S.A. aurait, après l’expiration de l’option et du mandat exclusif, encore transmis, agissant seule, à la société SOC2.) s.e.c.s., en dates du 28 décembre 2001 et du 10 janvier 2002, son offre et son option à l’adresse de la société SOC3.). Cette transmission ne peut s’expliquer que par la conviction de la société SOC1.) S.A. qu’il y avait relativement aux locaux à sous-louer, contrat d’agence immobilière avec la société SOC2.) s.e.c.s., qu’elle était liée même après l’expiration du contrat d’agence exclusif à la société SOC2.) s.e.c.s. et que celle-ci aurait, en cas de sous-location à la société SOC3.), droit, pour avoir introduit la société SOC3.), à une commission d’agence à payer par la société SOC3.).

Par la transmission par la société SOC2.) s.e.c.s. à la société SOC1.) S.A. de l’offre du 31 octobre 2001 et du projet d’option du 7 décembre 2001, par l’approbation de ce projet d’option par la société SOC1.) S.A. dans le cadre de l’offre du contrat d’option à l’attention de la société SOC3.) et par la retransmission de l’offre de contrat d’option à la société SOC2.) s.e.c.s., un contrat d’agence écrit est intervenu entre les sociétés SOC2.) s.e.c.s. et SOC1.) S.A..

L’offre de preuve de la société SOC1.) S.A. qu’elle n’a pas conclu de contrat d’agence avec la société SOC2.) s.e.c.s. est donc contredite.

L’existence d’un contrat d’agence écrit – donnant à la société SOC2.) s.e.c.s. droit à une commission d’agence de 7,5 % à payer par le souslocataire même au cas où le contrat de sous-location a été conclu, après l’expirationdu contrat d’agence, avec un preneur introduit par l’agence – étant établie, il suffit pour que la société SOC2.) s.e.c.s. obtienne paiement de la part de la société SOC1.) S.A. qu’elle prouve que la société SOC1.) S.A. ait encaissé la commission à payer par la société SOC3.) et qu’il y ait introduction de la société SOC3.) auprès de la société SOC1.) S.A. par la société SOC2.) s.e.c.s..

Cette double preuve est rapportée. En effe, il n’est d’un côté pas autrement contesté qu’il y a eu encaissement par la société SOC1.) S.A. auprès de la société SOC3.) du montant de 15 %, montant qui est aux termes du contrat entre la société SOC1.) S.A. et la société SOC3.) bien une commission d’agence.

D’un autre côté, il est reconnu, par les transmissions effectuées le 28 décembre 2001 et le 10 janvier 2002, qu’il y a eu introduction de la société SOC3.) auprès de la société SOC1.) S.A. par les soins de la société SOC2.) s.e.c.s..

Il résulte à suffisance des termes clairs de la lettre de la société SOC1.) S.A. à l’avocat de la société SOC2.) s.e.c.s. (« Nous nous permettons également de vous signaler que la facture (i.e. la facture du

18 mars 2002 ») que vous mentionnez a été rejetée par la société SOC1.) S.A. dès sa réception pour défaut d’objet ») qu’il y a eu existence et réception, à une date rapprochée du 18 mars 2002, de la facture du 18 mars 2002.

L’offre de preuve de la société SOC2.) s.e.c.s. tendant à établir la réception de la facture est donc superfétatoire.

A défaut de protestations dans un bref délai à partir de la réception de la facture, la facture du 18 mars 2002 a été réceptionnée.

L’offre de preuve de la société SOC1.) S.A. en vue de prouver qu’elle n’a pas eu connaissance de la facture du 18 mars 2002 avant le 9 septembre 2002 est donc contredite.

Son offre de preuve tendant à établir des protestations début juin 2002 n’est pas pertinente, de telles protestations ayant été de toute façon tardives.

Il suit de ce qui précède que les offres preuve par témoins des parties sont à déclarer irrecevables.

Par l’acceptation de la facture, qui vaut reconnaissance de la créance y alléguée, la double preuve incombant, à côté de la preuve de l’existence d’un contrat écrit – preuve qui doit être rapportée par écrit et qui ne peut pas être rapportée par l’acceptation de la facture –, à la société SOC2.) s.e.c.s., a été corroborée.

En vertu de l’article 5 du règlement grand-ducal du 20 janvier 1972, qui est d’ordre public, le montant dû à titre de commission d’agence immobilière est à ramener à un mois de loyer.

La société SOC2.) s.e.c.s. a partant, par réformation du jugement entrepris, droit au montant de 2.179.744,60 € (loyer annuel) : 12 = 177.478,71 € : 2 = 88.739,35 + T.V.A. 15 % = 102.050,25 €.

Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel de la société SOC1.) S.A. est partiellement fondé.

La Cour ne dispose pas d’éléments faisant paraître inéquitable de laisser à charge des parties les frais irrépétibles de l’instance d’appel.

Les parties sont par conséquent à débouter de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état et le représentant du Ministère public entendu en ses conclusions,

déclare l’appel recevable ;

déclare irrecevable les offres de preuve ;

déclare l’appel partiellement fondé ;

réformant :

condamne la société SOC1.) S.A. à payer à la société SOC2.) s.e.c.s. le montant de 102.050,25 € avec les intérêts légaux à partir du

5 décembre 2002 jusqu’à solde ;

confirme le jugement pour le surplus ;

déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les met pour moitié à charge de la société SOC1.) S.A. et pour moitié à charge de la société SOC2.) s.e.c.s. et en ordonne la distraction au profit de Maître Paul MOUSEL, avocat à la Cour qui la demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.