Court dismisses appeal on loan repayment, rejecting evidence of non-repayable capital contribution.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-cinq janvier deux mille six.

Numéro 29329 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller ; Aloyse WEIRICH, conseiller; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme KOBARID HOLDING S.A., établie et ayant son siège social à L-1724 Luxembourg, 9b boulevard Prince Henri, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 62823, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 20 août 2004,

comparant par Maître Marc PETIT, avocat à Luxembourg ;

e t :

la private limited company de l’Ile de Jersey ALLIED TRUST COMPANY LIMITED, établie et ayant son siège social à JE 4 OYU Jersey, Channel Islands, 17, Britannia Place, Bath Street, St Helier, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Jersey sous le numéro 69654, représentée par ses directors actuellement en fonctions Monsieur A.) ET Madame B.), agissant en sa qualité de trustee du trust de l’Ile de Jersey THE CHARLIE TRUST, établi à JE 4 OYU Jersey, Channel Islands, 17, Britannia Place, Bath Street, St Helier, intimée aux fins du prédit exploit ENGEL, comparant par Maître Eric ROUSSEAUX, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit du 22 octobre 2003, la société du droit de l’île de Jersey ALLIED TRUST COMPANY LIMITED, agissant en sa qualité de trustee du trust du droit de l’île de Jersey THE CHARLIE TRUST, disant qu’en juin 1998 le trust a accordé un prêt remboursable de 6.030.000.000 lires italiennes à la société de droit luxembourgeois KOBARID HOLDING S.A., a donné assignation à la société KOBARID HOLDING S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’y entendre condamner à rembourser le prêt, partant à payer le montant de 3.129.338 €, intérêts en sus.

Dans son jugement du 14 juillet 2004, le tribunal a rejeté le moyen tiré du défaut de qualité à agir de la partie demanderesse et a déclaré la demande recevable.

Le tribunal a déclaré irrecevable l’offre de preuve par témoins de la société KOBARID HOLDING S.A. tendant à établir qu’il aurait été dans l’intention des parties de faire un apport en capital non remboursable de 6.030.000.000 lires.

Sur base du bilan de la société KOBARID HOLDING S.A. du 31 décembre 2001, le tribunal a admis qu’il y avait aveu de la société KOBARID HOLDING S.A. qu’un prêt remboursable lui avait été accordé.

Le tribunal a dès lors déclaré la demande fondée et il a condamné la société KOBARID HOLDING S.A. à payer à la société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED le montant de 3.129.338 € avec les intérêts légaux à partir du 3 octobre 2003 jusqu’à solde.

Il a en outre condamné la société KOBARID HOLDING S.A. au paiement d’une indemnité de procédure et au paiement des frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 20 août 2004, la société KOBARID HOLDING S.A. a relevé appel.

La société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED conclut à la nullité de l’exploit d’appel pour être libellé d’une façon obscure, pour ne pas contenir l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée et pour ne pas contenir l’indication du jugement.

La société KOBARID HOLDING S.A. a dans son acte d’appel exposé avec suffisamment de précisions les raisons qui l’amènent à demander l’irrecevabilité de la demande.

Elle a également avec suffisamment de précisions indiqué que les raisons qui l’amènent à dire qu’il n’y a pas eu prêt.

L’acte d’appel contient donc son objet et l’exposé sommaire des moyens.

Même si dans l’acte d’appel le numéro du rôle du jugement attaqué est indiqué d’une façon légèrement erronée, il n’en demeure pas moins que les autres indications quant au jugement attaqué, à savoir la date du prononcé, le numéro du registre et le dispositif sont exacts, de sorte qu’il ne saurait y avoir de doute quant à l’identité du jugement entrepris.

L’indication des pièces n’est pas prévue à peine de nullité.

Il ressort des considérations qui précèdent que les moyens de nullité de la partie intimée sont à rejeter.

L’appel, fait dans les formes et délai de la loi, est recevable.

Au motif que la partie demanderesse n’a pas qualité pour agir, l’appelante conclut à l’irrecevabilité de la demande.

Elle expose que comme l’institution du trust n’était au moment de la

conclusion du prétendu prêt en 1998 pas reconnue au Luxembourg, THE CHARLIE TRUST, respectivement ALLIED TRUST ne pouvaient, à défaut de personnalité juridique, pas avoir consenti de prêt.

Le trust vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant, lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d’un trustee dans l’intérêt d’un bénéficiaire ou d’un but déterminé.

Les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee. Le trust n’a pas la personnalité juridique (cf. Convention du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance ; De Pover, Trust Fiducie N°s 2 et 5).

Il n’a pas été allégué que le trust constitué selon le droit de l’île de Jersey présente des éléments de rattachement avec le Luxembourg.

Même si jusqu’à la loi du 27 juillet 2003, ratifiant le Convention du 1er juillet 1985, le Luxembourg n’a pas connu l’institution du trust, il n’en demeure pas moins que, dès avant l’entrée en vigueur de cette loi, la jurisprudence luxembourgeoise a admis que le trust valablement constitué suivant la loi étrangère produit des effets au Luxembourg (cf. Cour 22 mai 1996).

L’absence, avant le 27 juillet 2003, de législation luxembourgeoise régissant le trust et l’absence de personnalité juridique du trust ne font donc pas obstacle à ce qu’un trust étranger fasse – par l’intermédiaire du trustee qui est le « legal owner » des biens qui forment l’objet du trust –, un prêt à une tierce personne.

Suivant le droit de l’île de Jersey « the trustees are the legal owners of, and have clear legal title to, the assets subject to the trust, the trustees have the necessary power, right and locus standi to sue as plaintiffs to recover assets which are or ought to be subject to the trust. » (cf. Arrêt précité)

Comme il n’y a pas de raison d’admettre que la société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED, société de droit étranger, n’ait pas de personnalité juridique, elle a bien en tant que trustee qualité pour poursuivre le remboursement du prêt prétendument accordé par le trust.

Il s’ensuit que la demande a été à juste titre déclarée recevable.

Il est établi par les pièces versées (cf. lettre de C.) du 29 octobre 2004 à Maître ROUSSEAUX, pièce 2 de la farde II de Maître ROUSSEAUX ; projet de restructuration versé par Maître PETIT) et il n’est pas autrement contesté qu’avant une restructuration opérée en 1998, les membres de la famille italienne D.), actionnaires de la société Germano BOCCIOLONE & C. S.a.p.a., détenaient leurs participations d’une façon directe et qu’après restructuration les membres de la famille D.) détiennent leurs participations dans la société « Germano BOCCIOLONE & C. S.a.p.a. » d’une manière indirecte à travers leurs trusts respectifs, qui détiennent les actions de la société KOBARID HOLDING S.A., société qui détient les actions de la société de droit luxembourgeois QUETZALTENANGO S.A., société qui détient à son tour la participation dans la société « Germano BOCCIOLONE & C. S.a.p.a. ».

L’appelante expose qu’D.), ayant détourné des avoirs d’une société contrôlée par elle, entend à l’heure actuelle – en lui imputant faussement des dettes de nature à entraîner sa ruine financière – l’empêcher d’agir en vue de contrecarrer les manœuvres malhonnêtes d’D.).

L’appelante prétend que le montant de 6.030.000.000 lires, lui provenant de la part du THE CHARLIE TRUST, trust dont D.) est bénéficiaire, était un apport en société non sujet à restitution.

Elle explique que la restructuration de 1998, qui ne devait pas entraîner de pertes financières pour les membres de la famille D.), n’a pu se faire que par la biais du recours à un apport non restituable.

L’appelante offre de prouver par témoins

« qu’il est vrai qu’en date du 26 juin 1998 jusqu’au 29 juin 1998, sans préjudice de la date les cinq membres de la famille D.), dont D.), ont eu recours à une structure de sociétés en mettant en place cinq TRUST pour chacun des membres de la famille D.) et notamment le CHARLIE TRUST pour D.). qu’il est vrai qu’il était de la commune intention des membres de la famille D.) dans la mise en place de la structure dans la période du 26 juin 1998 au 29 juin 1998 d’apporter des fonds à leurs TRUSTS respectifs (au CHARLIE TRUST pour D.)) pour les réinjecter ensuite par l’intermédiaire des TRUST (CHARLIE TRUST pour D.)) dans la société KOBARID HOLDING S.A. afin que la société KOBARID HOLDING S.A. les réemploie immédiatement pour repayer le Crédit Call de 125.000.000.000 Lires italiens accordé par la banque TRINKAUS & BURGHARDT S.A. garanti par les avoirs personnels des membres de la famille D.) auprès de cette même banque. qu’il est vrai qu’il n’a pas été dans la commune intention des parties que la somme de 6.030.000.000 Lires constituant pour des raisons fiscales l’une des formes des apports fait par les cinq TRUST constituerait un prêt remboursable à un quelconque terme, mais qu’il a au contraire été dans la commune intention des parties de faire par chaque TRUST un apport en capital de 6.030.000.000 Lires italiens qui ne serait pas sujet à restitution à un terme défini, alors que cet apport ensemble avec les autres apports faits le 26 juin 1998 pour un total de 125.000.000.000 Lires italiens serait immédiatement utilisé pour rembourser le Crédit Call du 26 juin 1998 accordé par la banque TRINKAUS & BURGHARDT. »

En même temps qu’elle se prévaut d’un apport non restituable, l’appelante prétend que les montants lui versés par THE CHARLIE TRUST ne peuvent pas être réclamés avant décembre 2008.

A cet égard, l’appelante se prévaut de ses comptes annuels au 31 décembre 2002 et au 31 décembre 2003, approuvés par l’assemblée générale des actionnaires.

Ces comptes, établis par le réviseur d’entreprises C.), nommé par le juge des référés, rangent les dettes d’un montant de 3.129.337,69 € vis-à-vis THE CHARLIE TRUST parmi les dettes dont la durée résiduelle est supérieure à 5 ans.

Pour établir l’existence du prêt, la société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED a versé un ordre du 24 juin 1998 du trustee PIURNICO TRUSTEES (JERSEY) LIMITED – trustee ayant précédé la société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED – à la banque TRINKAUS & BURGHARDT enjoignant à celle-ci de virer « by way of loan » le montant de 6.030.000.000 Lires à la société KOBARID HOLDING S.A..

La société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED invoque le bilan du THE CHARLIE TRUST couvrant la période du 5 mai 1998 au 31 décembre 2002, le bilan de la société KOBARID HOLDING S.A. au 31 décembre 2001, les projets de bilans au 31 décembre 2002 et 2003 de la société KOBARID HOLDING S.A., les prêts figurant dans les bilans des autres trusts actionnaires majoritaires de la société et le remboursement partiel des prêts en 2002.

La société KOBARID HOLDING S.A. dénie aux pièces de la partie adverse toute valeur probante. Elle qualifie l’ordre du 24 juin 1998 de pièce émanant de la partie adverse elle-même.

Elle s’est inscrite en faux contre le bilan du THE CHARLIE TRUST couvrant la période du 5 mai 1998 au 31 décembre 2002.

La circonstance que l’ordre du 24 juin 1998 émanerait de la partie intimée n’est pas de nature à faire enlever à cette pièce toute valeur probante à l’encontre de la société KOBARID HOLDING S.A.. Il ne faut en effet pas perdre de vue que la preuve à l’encontre de la société commerciale KOBARID HOLDING S.A. est une preuve contre un commerçant, preuve qui est libre.

La preuve de l’existence d’un prêt, qui se déduit du terme « loan » de l’ordre de virement, est corroborée par l’extrait de compte de la société KOBARID HOLDING S.A. en date du 29 juin 1998 où le montant de 6.030.000.000 lires figure également comme « loan » (cf. pièce 6 de la farde II de Maître PETIT). Elle est en outre corroborée par la comptabilité de l’année 2002 de la société KOBARID HOLDING S.A. qui dit qu’il y a eu « Rmbt partiel avance CHARLIE TRUST » pour un montant de 2.973,40 €. Il n’y a pas de pièces de nature à contredire l’existence du remboursement et à faire admettre – comme le soutient la société KOBARID HOLDING S.A. – qu’il s’agit en réalité de montants mis à la disposition du trustee pour couvrir des frais encourus par le trust à Jersey.

La preuve de l’existence du prêt est pareillement corroborée par la position soutenue par la société KOBARID HOLDING S.A. – position qui ne se concilie guère avec l’existence d’un apport non restituable – que les montants sont restituables, mais pas avant décembre 2008.

On se trouve donc en l’occurrence en présence d’un contrat de prêt d’argent.

Ce contrat est une variante du prêt de consommation (mutuum) qui est le contrat, tantôt gratuit, tantôt à titre onéreux, par lequel une personne, l’emprunteur, s’engage à restituer à une autre, le prêteur, une chose semblable à la chose consomptible et fongible qui a été remise pour son usage (cf. MAZEAUD, Leçons de droit civil, principaux contrats Ed. 1974 N° 1451).

L’existence du contrat de prêt contredit l’offre de preuve de la société KOBARID HOLDING S.A. tendant à dire qu’il n’y a pas eu prêt et qu’il y a eu apport non restituable. Cette offre de preuve est partant irrecevable.

L’inscription en faux ne doit être admise qu’autant que le jugement de faux incident doit influer sur la solution à donner au litige principal.

Comme l’existence du contrat de prêt est établie en dehors de la prise en considération du bilan du THE CHARLIE TRUST couvrant la période du 5 mai 1998 au 31 décembre 2002, l’inscription en faux reste sans incidence sur la solution du litige. Il n’y a partant pas lieu de poursuivre la procédure de l’inscription en faux.

L’argumentation de la société KOBARID HOLDING S.A. pour dire qu’il n’y a pas prêt est à rejeter :

- L’existence même du prêt, par essence remboursable, contredit l’existence d’un don manuel, qui n’est pas remboursable.

- La non stipulation d’intérêts au profit du prêteur ne contredit pas l’existence du prêt remboursable, le caractère onéreux n’étant pas de l’essence du prêt de consommation.

- Il n’est pas établi que le prêteur THE CHARLIE TRUST se fût immiscé, par l’intermédiaire du trustee, dans les affaires de la société KOBARID HOLDING S.A. pour les codiriger. Cette immixtion en vue de la codirection serait-elle-même établie, on ne voit pas pour quelle raison les fonds versés par THE CHARLIE TRUST ne pourraient pas être considérés comme prêt et devraient être considérés comme apport en société non restituable.

La société KOBARID HOLDING S.A. demande également à la Cour de déclarer le contrat de prêt nul.

Outre qu’on ne voit pas l’utilité pour la société KOBARID HOLDING S.A. de voir déclarer le contrat nul – la nullité du contrat ne dispensant pas la société KOBARID HOLDING S.A. de restituer les sommes lui parvenues – il ne reste pas moins que les causes de nullité sont à rejeter :

- Le contrat de prêt n’a pas pour effet de donner au THE CHARLIE TRUST la totalité des bénéfices et n’affranchit pas THE CHARLIE TRUST de la contribution aux pertes.

En effet, les qualités de prêteur et d’associé réunies dans THE CHARLIE TRUST restent distinctes, les montants lui remboursés en vertu du contrat de prêt ne lui sont pas versés au titre de bénéfices et le devoir de contribution aux pertes n’est en rien entamé par l’existence du contrat de prêt.

L’article 1855 du Code civil (La convention qui donnerait à l’un des associés la totalité des bénéfices est nulle. Il en est de même de la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés) ne joue donc pas.

- L’abus de droit ne constitue pas une cause de nullité d’un contrat mais donne droit à des dommages-intérêts.

- Dans le contrat de prêt – qui est un contrat réel unilatéral – la cause de l’obligation de restitution, pesant à titre principal sur le seul obligé, réside dans la remise antérieure de la chose. Comme la remise des sommes d’argent par THE CHARLIE TRUST a été effectuée, la société KOBARID HOLDING S.A. se prévaut à tort de la nullité du contrat de prêt pour absence de cause.

En disant que le prêt n’est pas remboursable avant décembre 2008, la société KOBARID HOLDING S.A. se prévaut d’une exception dont la charge de la preuve lui incombe en vertu de l’article 1315 alinéa 2 du Code civil.

La société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED conteste relativement au délai de remboursement la valeur probante des comptes annuels au 31 décembre 2002 et au 31 décembre 2003.

En l’occurrence, la société KOBARID HOLDING S.A., commerçante, entend faire la preuve contre un non-commerçant.

Or si la preuve doit être faite par le commerçant contre le noncommerçant, le commerçant ne peut, en vertu de l’article 1330 du Code civil, pas faire état de ses propres livres de commerce, suivant la règle qu’en matière mixte le commerçant doit rester sur le terrain du droit civil s’il attaque en justice le non-commerçant.

A admettre même le contraire, les comptes annuels n’auraient pas de force probante suffisante, l’affirmation que la dette de 3.129.337,69 € vis-à-vis du THE CHARLIE TRUST est une dette dont la durée résiduelle est supérieure à 5 ans reposant, aux termes d’une lettre de C.) à Maître Eric ROUSSEAUX, non sur des données objectives, mais sur les simples dires des autres trusts actionnaires de la société KOBARID HOLDING S.A., actionnaires, qui à l’inverse du THE CHARLIE TRUST, ont approuvé les comptes annuels.

Dès lors que la preuve n’est pas rapportée que le prêt est affecté d’un terme, la société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED est en droit de réclamer le remboursement du prêt.

L’appel de la société KOBARID HOLDING S.A. n’est partant pas fondé.

La société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED réclame 500.000 € sur base de l’article 342 du N.C.P.C. qui dispose que « le demandeur en faux qui succombera sera condamné à une amende qui ne pourra être moindre à 8 euros, et à tels dommages et intérêts qu’il appartiendra ».

Le juge ne peut pas condamner à des dommages-intérêts dans le cas où l’amende n’est pas encourue.

Dès lors que la pièce arguée de faux a été écartée pour un motif quelconque indépendant de la vérité ou de la fausseté de la pièce et qu’il n’y a donc pas lieu à amende, la demande en dommages-intérêts de la société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED est à rejeter (cf. Encyclopédie Dalloz, Procédure civile, Le Faux Incident, N°s 119 et

120 ; Code de Procédure Civile annoté Art. 246 N° 13).

La société KOBARID HOLDING S.A. est, en tant que partie à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel, à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à charge de la société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED les frais irrépétibles de l’instance d’appel.

La Cour fixe ex aequo et bono à 2.000 € l’indemnité de procédure devant revenir à la société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

déclare irrecevable l’offre de preuve de la société KOBARID HOLDING S.A. ;

dit qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure de l’inscription en faux de la société KOBARID HOLDING S.A. ;

déclare l’appel de la société KOBARID HOLDING S.A. non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

rejette la demande en dommages-intérêts de la société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED ;

déboute la société KOBARID HOLDING S.A. de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

déclare la demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de la société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED fondée pour un montant de 2.000 € ;

condamne la société KOBARID HOLDING S.A. à payer à la société ALLIED TRUST COMPANY LIMITED une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 2.000 € ;

condamne la société KOBARID HOLDING S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Eric ROUSSEAUX, avocat à la Cour qui la demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.