Court partially allows civil claim against fraudster, rejecting victim's negligence defense for intentional property crimes.

Arrêt N° 147/04 V.

du 4 mai 2004

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant

en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du quatre mai deux

mille quatre l’arrêt qui suit dans la cause

e n t r e :

La société anonyme BQUE1.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

immatriculée au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B(…),

élisant domicile en l’étude de Maître Annick WURTH, avocat à la Cour, demeurant

à Luxembourg

demanderesse au civil, appelante

e t :

P1.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…)

défendeur au civil

en présence du Ministère Public, partie jointe.

__________________________________________________________________

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement

rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 12e

chambre correctionnelle, le 30 janvier 2003, sous le numéro 192/2003, dont les

considérants et le dispositif sont conçus comme suit:

«Vu la citation à prévenu du 28 août 2002 régulièrement notifiée à P1.).

Vu l'ordonnance de la Chambre du conseil du Tribunal d'arrondissement du 16 avril 2002 ordonnant le renvoi du

prévenu P1.) devant une chambre correctionnelle du chef des infractions de faux, usage de faux et d'escroquerie.

Vu l'instruction judiciaire menée par le juge d'instruction.

Vu la note de plaidoiries et les six fardes de pièces versées par la défense.

Vu la farde de pièces versée par la partie demanderesse au civil.

Le Ministère Public reproche au prévenu P1.) en premier lieu d'avoir commis les infractions de faux en imitant la

signature de A.) sur les 12 chèques plus amplement décrits au réquisitoire de renvoi, d'usage de faux en remettant

les chèques aux employés de banque et d'avoir commis le délit d'escroquerie en encaissant les montants desdits

chèques pour un montant total de 398.300 LUF.

Il lui fait en deuxième lieu grief d'avoir imité la signature de A.) sur deux procurations de prélèvement s'élevant à

50.000 LUF chacune, d'avoir fait usage de ces faux en les remettant à l'employé de banque et de s'être rendu

coupable du délit d'escroquerie en se faisant verser les sommes y spécifiées.

En dernier lieu il lui impute d'avoir commis dix faux en écritures par le fait d'avoir imité la signature de A.) sur

les dix ordres de virements indiqués dans le réquisitoire de renvoi, d'avoir fait usage des faux en les remettant

pour exécution à la banque et de s'être rendu coupable du délit d'escroquerie en s'appropriant les fonds virés sur

son compte, soit la somme totale de 2.843.000 LUF.

- Quant à la comparution volontaire de P1.) pour deux faits supplémentaires:

Sur demande la partie civile à l'audience du Tribunal correctionnel du 9 janvier 2003, le prévenu A.) après s'être

concerté avec son mandataire, s'est déclaré d'accord pour comparaître volontairement pour deux faits

supplémentaires, à savoir d'avoir imité la signature de A.) sur le chèque n° (...) du 19 octobre 1999 pour un

montant de 2.000 LUF et du chef de la confection de la troisième procuration non datée portant sur un montant

de 20.000 LUF, faits non renvoyés par l'ordonnance de la Chambre du conseil, mais commis dans la même

période de temps et selon le même modus operandi que ceux reprochés et énoncés dans le réquisitoire du

Ministère Public.

Acte lui a été donné.

Ces faits sont susceptibles d'être qualifiés de faux, usage de faux et d'escroquerie.

Les infractions de faux et d'usage de faux sont punies aux termes des articles 196 et 197 du Code pénal de peines

criminelles.

En l'absence d'une ordonnance de décriminalisation et de renvoi par la Chambre du conseil selon la procédure

prévue à article 130-1 du Code d'instruction criminelle, la Chambre correctionnelle du Tribunal d'arrondissement

est incompétente pour connaître de ces crimes.

L’usage de faux constitue une manœuvre d’escroquerie au sens de l’article 496 du Code pénal (Cass. b. 20

décembre 1965, Pas. b. 1966, I, 542).

Lorsqu'une escroquerie est commise au moyen d'un document faux, il est possible de poursuivre en même temps

l'escroquerie et le faux, du moment que ce dernier a été décriminalisé (Rép. Dalloz, Escroquerie, no 25; Cass fr. 7

décembre 1965 Bull 1966). Dans ces circonstances les crimes de faux, d'usage de faux se trouvent en concours

idéal avec le délit de l'escroquerie (en ce sens: Cour d'appel luxbg. du 3 juillet 2001, arrêt n°243/01 V).

Lorsqu'un seul et même fait est susceptible de plusieurs qualifications, seule la peine la plus forte -et partant la

qualification la plus haute- doit être retenue (article 65 Code pénal).

Le Tribunal n'a non seulement le devoir mais aussi l'obligation de conférer au fait sa véritable qualification.

Le tribunal n'est en effet saisi non pas de la qualification, mais du fait. Si ce fait est susceptible de plusieurs

qualifications pénales la juridiction ne peut pas ignorer la qualification la plus haute pour ne retenir que la

qualification la moins élevée et conserver sa compétence matérielle.

En l'espèce la qualification de crime de faux et d'usage de faux l'emporte sur celle du délit d'escroquerie, de sorte

que le Tribunal correctionnel, en l'absence d'une décriminalisation et d'un renvoi des crimes par la chambre du

conseil, est incompétent pour connaître des faits pour lesquels P1.) a comparu volontairement à l'audience du

Tribunal correctionnel en date du 9 janvier 2003.

Il n'y partant lieu d'analyser uniquement les faits desquels la chambre correctionnelle a été saisie par l'ordonnance

de renvoi.

- Quant aux faits:

Le 7 septembre 2000 la banque "BQUE1.)" déposa plainte au Parquet de Luxembourg contre P1.) du chef de

faux, usage de faux et escroquerie.

Depuis octobre 1999 jusqu'en août 2000 le dénommé P1.), aurait effectué des prélèvements frauduleux sur le

compte courant et le compte épargne de leur client A.), en falsifiant la signature de ce dernier sur 13 formulaires

de chèques et sur 10 ordres de virement. Il aurait par ailleurs établi trois procurations portant une signature fausse

sur base desquelles les fonds lui avaient été remis.

La somme ainsi détournée s'élèverait à un total de 3.363.300 LUF.

La banque a recrédité le 7 septembre 2000 les comptes de la victime A.) de ce montant, augmentée des intérêts

conventionnels échus durant la période litigieuse, soit la somme totale de 3.429.638 LUF.

L'instruction diligentée par le juge d'instruction a permis de découvrir les faits suivants:

Le 23 octobre 1999 A.), âgé de 80 ans, était hospitalisé à la Clinique (...), (…), à (…).

Son ancien voisin P1.) continuait à s'occuper de lui après son hospitalisation puisqu'il n'avait plus de famille ou

d'amis et lui rendait périodiquement des visites, lui achetait des boissons, du linge et de petites affaires

personnelles.

Ce dernier léguait, par testament public du 13 octobre 1999 et en présence des témoins T1.), la concubine du

prévenu, et de T2.), une infirmière, "toute sa fortune à P1.)…. en contrepartie des soins qu'il lui me procure et

continuera à me procurer" (testament public du 13 septembre 1999).

C'est ainsi qu'à partir de l'hospitalisation de A.) qui n’était plus capable physiquement de s'occuper soi-même de

ses affaires, P1.) payait ses factures et s'occupait de ses finances.

A.) de son côté lui témoignait une confiance entière et sans bornes et l'appelait "mon neveu".

L'état de A.) s'aggravait, de sorte qu'il fût considéré depuis le 7 février 2000 comme personne nécessitant des

soins particuliers constants en raison de sa maladie affectant progressivement ses capacités physiques et ses

facultés de mouvements. Cette réorientation avait néanmoins comme conséquence que les dépenses médicales

n'étaient plus prises en charge directement par l'Union des Caisses de Maladies mais devaient être payées ou

avancées par A.) lui-même.

Par courrier du 10 août 2000 P1.) informait un responsable de la clinique (...) qu'il ne lui serait dorénavant plus

possible de se consacrer aux affaires de A.) en raison de sa propre maladie articulaire et demandait à ce que ce

dernier puisse dorénavant bénéficier de "l'assurance dépendance" afin que toutes les dépenses médicales soient

de nouveau automatiquement et directement prises en charge par les organismes publics.

Par un courrier subséquent mais non daté T1.) confirmait l'impossibilité pour son concubin de s'occuper des

affaires administratives et financières de A.) et réitérait sa demande quant à "l'assurance dépendance".

Selon les éléments du dossier répressif, A.) ne bénéficiait néanmoins pas de l'intervention d'un organisme

jusqu'en septembre 2000, de sorte qu'il aurait dû payer ou avancer les frais de son hospitalisation sur ses propres

fonds.

Lorsque au mois d'août 2000 les factures mensuelles de la clinique n'étaient plus payées depuis déjà mai 2000, le

comptable, B.), abordait la question devant A.). Aux termes de la déposition de B.), le patient n'aurait pas pu

s'expliquer le non-paiement et lui aurait assuré qu'il disposerait encore d'environ 2,7 millions de francs sur ses

comptes ouverts auprès de la BQUE1.).

Mandaté d'une procuration signée par A.), le comptable B.) pouvait constater auprès de cet établissement que

l'intégralité de l'épargne avait été retirée des comptes moyennant chèques bancaires, ordres de virement et

procurations spéciales manuscrites.

Dans le cadre de l'enquête interne menée par le service audit de la banque, toutes les opérations effectuées

prétendument par A.) dès son entrée en clinique étaient passées en revue. Il fût constaté que toutes les opérations

effectuées sur les deux seuls comptes dont il disposait, étaient signées de la même signature jugée par le service

audit comme signature contrefaite.

C.), responsable de ce service, vérifiait ensuite à la clinique (...), ensemble avec A.), toutes les opérations

litigieuses. A.) déclarait que la signature figurant sur les trois procurations manuscrites spéciales, les dix ordres

de virements et les treize chèques, n'était pas la sienne et signait le courrier de contestation daté du 5 septembre

2000 et le tableau reprenant les transactions contestées pour la somme de 3.363.300 LUF, préparés par la

banque.

A l'audience du Tribunal correctionnel, C.) entendu en qualité de témoin, déposa qu'il avait trouvé A.) à la

clinique, assis dans une chaise roulante, recroquevillé, contracté et à moitié paralysé, mais par contre clairvoyant

et apte à comprendre le sens de la discussion et de sa démarche.

Le 7 septembre 2000, la BQUE1.) indemnisait sur ses propres fonds A.) en recréditant ses comptes de la somme

totale de 3.363.300 LUF, augmentée des intérêts conventionnels dont il aurait pu bénéficier pendant la période

incriminée, soit un montant total de 3.429.638 LUF.

Lorsque la Section de recherche de la police grand-ducale commençait son enquête au mois de novembre 2000,

l'état de santé de A.) ne lui permettait plus d'être entendu par les enquêteurs. Il décédait avant que l'affaire n'ait pu

être plaidée à l'audience du Tribunal correctionnel.

Après le décès de la victime A.), le prévenu P1.), institué légataire universel par testament non révoqué du 13

septembre 1999, héritait sa fortune et partant de la somme d'argent restituée par la BQUE1.) à feu A.).

La BQUE1.) se considérant comme victime des agissements du prévenu, demande à l'heure actuelle par voie de

partie civile dirigée contre P1.) la restitution de la somme de 3.429.638 LUF, soit 85.018,51 euros augmentée des

intérêts légaux à partir du jour du décaissement, soit le 7 septembre 2000, jusqu'à solde.

Il convient de rappeler que le Tribunal correctionnel est uniquement saisi des faits ayant trait aux deux

procurations spéciales à savoir celle du 16 décembre 1999 et celle du 27 décembre 1999, des dix ordres de

virements identifiés par la banque et des faits relatifs aux 12 chèques, à l'exclusion de celui établi le 19 octobre

1999 pour un montant de 2.000 LUF.

A l'audience du Tribunal correctionnel du 9 janvier 2003, le prévenu était en aveu d'avoir imité la signature de

A.) sur huit des dix ordres de virements litigieux.

Il soutient que l'ordre de virement du 29 décembre 1999 portant sur la somme de 200.000 LUF aurait été un

cadeau pour le remercier des soins qu'il lui avait apportés et A.) aurait lui-même signé l'ordre de virement. En ce

qui concerne l'ordre de virement du 13 janvier 2000 portant sur le montant de 643.000 LUF, A.) l'aurait signé

également de sa main, la somme offerte devrait lui permettre de s'acheter une nouvelle voiture.

Le prévenu conteste avoir imité la signature sur tous les chèques et dénie avoir établi les procurations de retrait.

En ce qui concerne les huit ordres de virements falsifiés, le prévenu P1.) affirme qu'il lui arrivait souvent de

payer les factures ou d'avancer le prix d'achat des affaires personnelles de A.) et qu’il aurait voulu se faire

rembourser.

En ce qui concerne les prélèvements en espèces moyennant procuration et l'encaissement des douze chèques, il

soutient que A.) les aurait tous signés de sa main. Il aurait été chargé d'encaisser les chèques en vue du paiement

des factures courantes par versement sur les comptes bancaires des créanciers.

- Quant au volet pénal:

Avant tout autre progrès en cause, il convient de rectifier deux erreurs matérielles évoquées à l'audience publique

et contenues dans le réquisitoire de renvoi du Ministère Public et dans l'ordonnance de la Chambre du conseil.

Le premier ordre de virement du 29 décembre 1999 libellé au point I) sub 6), ne portait pas sur la somme de

20.000 LUF, mais sur la somme de 200.000 LUF.

Au même point, le deuxième ordre de virement du 13 janvier 2000 portait effectivement sur la somme de

643.000 LUF et non pas sur 200.000 LUF.

Il est certain que le Ministère Public a voulu citer le prévenu pour les montants de 200.000 LUF et de 643.000

LUF.

En l’espèce, le prévenu a pu s’expliquer tant devant les agents verbalisants qu’à l’audience, sur ces montants qui

avaient été correctement énoncés dans le dossier répressif et a été interrogé sur ces faits tant par la police grand-

ducale que par le juge d'instruction.

Il a accepté à l'audience la rectification et les débats sur ces points et a ainsi parfaitement été en mesure de

prendre position.

En outre, il n’a pas pu ignorer les infractions qui lui sont reprochées, il les a en effet dès le début connues avec

certitude.

Il y a partant lieu de rectifier les deux montants libellés sub I) sub 6) et de retenir que les virements ont porté sur

les sommes de 200.000 LUF et de 643.000 LUF.

Le tribunal constate actuellement encore qu'au point I) sub 1) du réquisitoire de renvoi du Ministère Public, que

le premier chèque de l'énumération, à savoir le chèque nr (...) portant sur le montant de 50.000 LUF, ne porte pas

la date du 3 novembre 1999 tel qu'énoncé dans le réquisitoire, mais celle du 2 novembre 1999.

Il y a également lieu de redresser cette erreur matérielle.

Il convient de constater que les signatures litigieuses présentent toutes une certaine similitude entre elles et se

rapprochent un peu des signatures authentiques non contestées figurant sur les documents d'ouverture de compte

datant de 1985 et 1988, des cartes de spécimen de signature de la banque établies à cette époque et de la carte

d'identité émise en juillet 1991.

Or les signatures litigieuses figurant sur les 12 chèques dont le tribunal est saisi, sur les procurations du 16

décembre 1999 et 27 décembre 1999 ainsi que sur les 10 ordres de virements, présentent la particularité d'être du

type dit calligraphe c'est-à-dire que les traits et lettres de la signature sont bien formés et conformes aux modèles

enseignés. La signature est non inclinée et plus ou moins régulière: les traits sont constants en forme, en

dimension et direction.

Il ressort toutefois des pièces du dossier que la signature de A.) avait dans la même période c’est-à-dire depuis

environ septembre 1999 changé et ne représentait plus une signature lisible et régulière, mais avait l'aspect d'un

gribouillage illisible et difforme dû à la perte de forces en raison de sa maladie.

La signature apposée sur les ordres de virement du 29 juin 1999 et de juillet 1999 établis au profit de son bailleur

M. D.), était encore énergique et s'apparentait à celle figurant sur les spécimens de la banque (pièce annexée au

procès-verbal de perquisition et de saisie n° 60524 du 30 mai 2001), mais la signature figurant sur le chèque

établi le 5 octobre 1999 et endossé par le Dr E.) témoignait dès ce moment de graves signes de détérioration

(annexe procès-verbal de perquisition et de saisie n° 60524 du 30 mai 2001).

Le dossier répressif contient ensuite plusieurs exemples de la signature dégradée suite à la maladie de A.) pour la

période de septembre 1999 à août 2000:

1) Le témoin C.) du service audit de la BQUE1.), déposait à l'audience du Tribunal correctionnel qu'il a pu

constater que A.) n'avait plus de force dans ses mains. Lorsqu'il signait la lettre de contestation et le tableau des

opérations litigieuses, il n'avait plus la fermeté et la vigueur pour déplacer sa main sur le papier de sorte que tous

les traits de sa signature s'encombraient. Il ne trouvait plus l'élan nécessaire pour signer d'un trait de plume et

encore moins pour tracer une courbe: sa signature était réduite à un gribouillage illisible.

Ces deux pièces établies le 9 septembre 2000 sont annexées à la plainte déposée par la BQUE1.).

2) Le comptable de la clinique (...), B.), entendu par la police grand-ducale en date du 15 novembre 2000

remettait un spécimen de la signature dégradée de A.) établi le jour même, aux agents enquêteurs et jointe à son

audition (procès-verbal n° 60965 du 15 novembre 2000). Cette signature illisible présente les mêmes

caractéristiques que celles dont fait état C.).

3) Un autre spécimen de la signature altérée figure sur la lettre signée par A.) en date du 16 août 2000 par

laquelle il informe la BQUE1.) de son changement d'adresse.

4) Dans la farde de pièces versée par la défense figure le testament public signé par A.) et reçu le 13 septembre

1999 par le notaire Maître SCHWACHTGEN quelques semaines avant son admission à la clinique (...). Là

encore la signature est devenue illisible et présente l'apparence d'un enchevêtrement de petits traits, le trait final

excepté.

En tenant compte de tous les exemples de signatures manuscrites non contestées de A.) effectuées au cours de la

période de septembre 1999 à août 2000, il y a lieu de constater que sa signature s'était altérée en un griffonnage

ramassé et illisible causé par le manque de force résultant de sa maladie.

Or ces exemples de signatures non contestées, se distinguent totalement des signatures litigieuses apparemment

apposées au cours de la même période de temps et formellement désavouées par A.).

Finalement il y a encore lieu de remarquer que les signatures pour lesquelles le prévenu est en aveu de les avoir

falsifiées, à savoir celles apposées sur les huit ordres de virements, sont plus que similaires à celles qu'il conteste

avoir falsifiées, mais se distinguent toutes de la véritable signature que A.) apposait au cours de la même période.

Pour être complet il convient de relever que toutes les signatures apposées sur les chèques semblent être des

copies l’une de l’autre, ainsi en posant un chèque sur l'autre et en tenant les deux à contre jour contre une source

lumineuse puissante, on constate que sur tous les chèques, soit les signatures entières, soit 3 ou 4 lettres, sont des

copies parfaites de celles d'un chèque précédent.

Ainsi en positionnant le chèque du 2 novembre 1999 sur celui du 1 décembre 2000 et en les tenant à contre jour,

on constate que les lettres (…) du chèque daté 1 décembre 2000 sont une copie au millimètre près des mêmes

lettres de la signature figurant sur le chèque du 2 novembre 2000. Les lettres de la signature du chèque du 23

décembre se recoupent en grande partie avec celles du 1 décembre. Les lettres (…) du chèque du 1 février 2000

sont identiques à celles du 13 mars, puis en repositionnant de quelques millimètres les chèques, les lettres (…) se

recoupent de la même manière.

La signature figurant sur le chèque du 9 mai 2000 est une copie de celle figurant sur celui du 13 avril 2000. Les

lettres (…) du chèque daté au 31 mai 2000 sont une copie des même lettres figurant sur le chèque du 9 mai 2000.

La signature du chèque du 29 juin 2000 est une copie approximative de celle du chèque du 13 avril 2000 et celle

figurant sur le premier a été recopié approximativement sur le chèque du 1 août 2000 et du 16 août 2000 à part la

boucle du "T" et le trait final du "n".

En procédant de la même manière pour les ordres de virement il y a lieu de constater que les signatures sur les

premiers ont été copiées fidèlement et en entier sinon au moins partiellement sur d'autres ordres de virement.

Par ailleurs les signatures figurant sur le virement du 13 janvier 2000 d'un montant de 643.000 et au sujet duquel

P1.) conteste avoir falsifié la signature, est une copie intégrale et fidèle de la signature apposée sur le virement de

200.000 LUF du 29 décembre 2000 portant la mention "cadeau". Celle du 13 janvier 2000 a servi pour recopier

celle figurant sur l'ordre de virement du 26 janvier 2000 et ainsi de suite.

Face à tous ces éléments, confirmés par le désaveu de signature de A.) en présence de C.) et de B.), il convient de

retenir que toutes les signatures sur les écritures spécifiées au réquisitoire de renvoi du Ministère Public ont été

falsifiées.

Il est reproché en premier lieu au prévenu P1.) d'avoir commis l'infraction de faux et d'usage de faux en imitant la

signature de A.) sur les 12 chèques, les 2 procurations manuscrites et les 10 ordres de virement.

L'infraction de faux requiert la réunion des éléments constitutifs suivants:

•

une altération de vérité dans une écriture prévue par la loi pénale

•

une intention frauduleuse ou une intention de nuire

•

un préjudice ou la possibilité d'un préjudice

1) une altération de la vérité dans une écriture prévue par la loi pénale

Le prévenu a apposé une signature devant représenter celle de A.) sur les douze chèques décrits dans le

réquisitoire du Ministère Public, les dix virements y énoncés et les deux procurations du 16 et 27 décembre 1999.

Dans l'hypothèse de la fausse signature, l'apposition de la signature fausse suffit à elle seule à la perpétration du

faux, sans qu'il soit nécessaire que l'écrit contienne une convention ou une disposition (Cour 7 août 1897, P. 4,

410 et Trib Lux. 16 novembre 1948, P. 14. 464).

Ainsi il y a fausse signature, chaque fois que celui qui souscrit le texte le signe d'un nom qui ne lui appartient pas

(RIGAUX et TROUSSE, Les Crimes et Délits du Code pénal, T III, n°180).

En présentant les écrits aux guichets de la banque et en prétendant que A.) les aurait établis et exigerait

l'exécution des transactions, P1.) a altéré la vérité en introduisant dans les relations un écrit qui ne correspondait

pas à la réalité.

2) une intention frauduleuse ou une intention de nuire:

Il faut non seulement que le prévenu ait agi en sachant qu'il a altéré la vérité, mais également qu'il ait eu

connaissance que cette altération de la vérité était susceptible de porter préjudice à un intérêt public ou privé. Le

dol spécial résulte de la fin, du dessein que s'est fixé l'agent du crime ou du délit (Novelles de droit pénal T II

n°1606).

En matière de faux en écritures, les juges du fond apprécient souverainement l'intention frauduleuse des faits par

eux constatés.

En pratique l'intention frauduleuse se restreint à la seule volonté d'introduire dans les relations juridiques un

document que l'on sait inauthentique ou mensonger, pour obtenir un avantage (même légitime en soi) que l'on

n'aurait pas pu obtenir ou que l'on aurait obtenu plus malaisément en respectant la vérité ou l'intégralité de l'écrit.

Le fait qu'on ait altéré volontairement la vérité ou l'intégrité de l'écrit pour obtenir l'avantage escompté, constitue

l'intention frauduleuse (RIGAUX et TROUSSE, op. cit, n° 240).

Il est dès lors sans conséquence qu'il a détourné l'argent qui lui était promis en héritage.

Il résulte de l'ensemble du dossier répressif que le prévenu, en introduisant les faux chèques, ordres de virements

et procurations dans les relations juridiques avec la BQUE1.), avait l'intention d'amener cet établissement à

effectuer des paiements ou versements qui n'auraient pas été faits si les employés de cette banque avaient connu

la vérité.

3) un préjudice ou une possibilité de préjudice:

Le préjudice qui peut résulter du faux est de deux sortes: le préjudice matériel et le préjudice moral. L'un et

l'autre peuvent affecter soit un intérêt public et collectif, soit un intérêt privé ou individuel (cf. NYPELS: "Code

pénal interprété" art. 193s., p. 456).

En l'espèce il y a lésion en ce sens que les employés de la BQUE1.), induits en erreur par les faux, ont exécuté

les transactions ordonnées et par conséquent remis ou transféré les sommes à P1.). A.) a partant subi un

préjudice.

Tous les éléments constitutifs prévus pour le faux en écritures privées sont partant donnés en l'espèce.

En remettant en connaissance de cause ces pièces falsifiées aux employés de la BQUE1.), le prévenu a également

commis l'infraction de l'usage de faux.

Le Ministère Public reproche encore à A.) d'avoir commis le délit d'escroquerie.

L’escroquerie requiert trois éléments constitutifs :

•

l’emploi de faux noms, de fausses qualités ou de manœuvres frauduleuses,

•

la remise ou la délivrance de fonds meubles, obligations, quittances ou décharges,

•

l’intention de s'approprier le bien d’autrui.

L'usage des écrits portant la signature falsifiée, constitue une manœuvre frauduleuse d’escroquerie au sens de

l’article 496 du Code pénal (en ce sens: Cass. b. 20 décembre 1965, Pas. b. 1966, I, 542).

Il résulte du dossier répressif que A.) s'est vu remettre en liquide ou sous forme d'inscription en compte, à douze

reprises en ce qui concerne les chèques, à dix reprises en ce qui concerne les ordres de virement et à deux

reprises moyennant les fausses procurations, les sommes d'un montant total de 3.363.300 LUF. Il y a partant eu

"remise de fonds" au sens de la loi.

Il est sans importance au point de vue de l'existence du délit d'escroquerie que le prévenu ait reçu directement de

la personne préjudiciée ou des mains d'un tiers de bonne foi les fonds qu'il s'est fait remettre. En l'espèce

l'infraction n'est pas moins consommée par le fait que les fonds appartenant à A.) ont été remis à P1.) par un tiers

détenteur de bonne foi, les employés de la BQUE1.), trompés en raison de l'emploi des manœuvres frauduleuses.

Il faut en dernier lieu que le prévenu ait agit avec une intention frauduleuse, c'est-à-dire l’intention de

s’approprier en connaissance de cause une chose appartenant à autrui. Cette intention frauduleuse se retrouve

« lorsque l’auteur a agi non seulement avec la volonté de violer la loi sous l’emprise d’un mobile spécial qui

consiste généralement dans l’intention de nuire, d’agir méchamment, avec un esprit de fraude » (Marchal et

Jaspar, Droit criminel I, sub. 98 p. 42)

En ce qui concerne P1.), il est établi à l’exclusion de tout doute que le prévenu a voulu s’approprier l’argent

appartenant à A.).

La condition de l'intention frauduleuse consistant dans la volonté de vouloir s'approprier les fonds appartenant à

A.) n'est toutefois pas donnée pour l'intégralité des montants libellés par le Ministère Public.

En effet P1.) soutient qu'il aurait payé avec l'argent retiré à la banque, les factures courantes de A.) en liquide au

créancier sinon par versement sur le compte du créancier. Il verse à l'appui de son affirmation diverses pièces

regroupées dans la farde n° I et la farde n° III.

Il résulte de ces pièces qu'un certain nombre de factures avaient effectivement été payées directement en liquide

sinon par versement sur le compte du créancier.

Il résulte de la farde de pièces n° I, mais en écartant les pièces n° 1, 2 et 3 qui ne se rapportent pas à la période

des faits libellée par le Ministère Public, que le prévenu P1.) a payé pendant la période de référence retenue,

suivant récépissés de versement ou quittance les montants suivants pour le compte de A.): 180 + 600 + 4.873 +

896 + 4.050 + 6.750 + 930 + 2.725 + 1.860 + 2.100 + 620 + 1792 + 6.975 + 620 + 600 + 896 + 1.080 + 580 +

1.561 + 40.333 + 1.052 + 55.000 + 620 + 600 + 2.230 + 2.766 + 55.000 soit 197.289 LUF (pièces 4 à 30 de la

farde I de Maître ELVINGER).

Les pièces contenues dans la farde de pièces n° III ne peuvent pas être prises en considération puisqu'elles ne

concernent que des factures échues au mois de septembre et payées par P1.) au nom de A.) tandis que les

détournements visés par le Ministère Public ont eu lieu à partir du 3 novembre.

Le dossier répressif renseigne encore un relevé des factures payées pour un montant total de 174.588 LUF versé

par la clinique (...) (annexé au procès-verbal de perquisition et de saisie n° n° 60789 du 27 septembre 2000) Or

ces factures payées et énumérées par la clinique dans son relevé correspondent aux pièces justificatives versées

par la mandataire du prévenu dans sa farde de pièces n° I, à l'exception d'un montant de 1.561 LUF versé sur le

(…) de la clinique le 14 mars 2000.

Quoi qu'il en soi le prévenu a fourni la preuve de ses affirmations aux termes desquelles il aurait payé des

factures de A.). En faisant le calcul il a y lieu de retenir qu'il a au moins payé des factures pour 197.289 + 1.561

LUF.

Le prévenu soutient qu'il aurait encore payé d'autres factures moyennant les fonds prélevés mais dont il ne

disposerait actuellement plus des justificatifs. Il aurait par ailleurs remis périodiquement à A.) de l'argent de

poche qu’il avait retiré du compte de A.), pour qu'il puisse subvenir à ses besoins personnels journaliers à la

clinique.

Ses affirmations ne sont pas dénuées de tout fondement. Il s'ensuit que la fraction détournée de la somme totale

prélevée moyennant les deux procurations falsifiées et les douze chèques falsifiés, ne saurait plus être déterminée.

Le tribunal constate par contre que les détournements commis moyennant les dix faux ordres de virements ont été

transférés directement sur le compte du prévenu de sorte que les factures avaient été payées au moyen des fonds

retirés en liquide par l'emploi des deux procurations falsifiées et de l'encaissement en liquide des douze chèques

falsifiés.

Les détournements commis à l'aide des dix faux ordres de virements, soit 2.843.000 LUF tel que libellés par le

Ministère Public, représentent par conséquent la somme que P1.) s'est appropriée intégralement puisque les

montants ont été virés sur son compte bancaire. Il y a donc eu appropriation frauduleuse à ce moment de ces

montants.

Il s'ensuit que tous les éléments constitutifs du délit d'escroquerie sont remplis, sauf que pour les infractions

libellées sub 2) et 4) du réquisitoire du Ministère Public, il y a lieu de préciser que le prévenu s'est approprié un

montant indéterminé.

Le prévenu P1.) est partant convaincu par les éléments du dossier répressif, ensemble par les débats menés à

l'audience et ses aveux partiels:

« entre le 3 novembre 1999 et le 16 août 2000, à Luxembourg,

comme auteur, ayant lui-même commis les infractions,

1) dans une intention frauduleuse avoir commis un faux en écritures de banque par fausses signatures,

dans une intention frauduleuse avoir fait usage d’un faux commis en écritures de banque par fausses signatures,

en l’espèce, par le fait d’avoir imité et falsifié la signature de A.) sur les chèques no (...) du 02.11.99, (...) du

01.12.99, (...)du 23.12.99, (...) du 27.12.99, (...) du 01.02.00, (...) du 13.03.00, (...) du 13.04.00, (...) du 09.05.00,

(...) du 31.05.00, (...) du 29.06.00, (...) du 01.08.00 et (...) du 16.08.00, et d’avoir remis ces chèques falisifiés à

l’encaissement à différentes agences de la BQUE1.) ;

2)

dans le but de s’approprier une chose appartenant à autrui, s’être fait remettre des fonds, en employant

des manœuvres frauduleuses pour persuader l’existence d’un crédit imaginaire, en l’espèce, dans le but de

s’approprier à 12 reprises des sommes d’argent non déterminées appartenant à A.), en remettant aux employés

de la BQUE1.) un chèque portant une signature falsifiée,

no (...) du 02.11.99, (...) du 01.12.99, (...)du 23.12.99, (...) du 27.12.99, (...) du 01.02.00, (...) du 13.03.00, (...) du

13.04.00, (...) du 09.05.00, (...) du 31.05.00, (...) du 29.06.00, (...) du 01.08.00 et (...) du 16.08.00,

en remettant des chèques falsifiés à la prédite Banque ;

3)

dans une intention frauduleuse, avoir commis un faux en écritures privées par fausses signatures,

dans une intention frauduleuse, avoir fait usage d’un faux commis en écritures privées, par fausses signatures,

en l’espèce, par le fait d’avoir imité ou falsifié la signature de A.) sur deux procurations du 16.12.1999

respectivement du 27.12.1999 et d’avoir remis ces procurations falsifiés à la BQUE1.) afin de pouvoir prélever

deux fois 50.000.- LUF du compte de A.),

4)

dans le but de s’approprier une chose appartenant à autrui, s’être fait remettre des fonds, en employant

des manœuvres frauduleuses pour persuader l’existence d’un crédit imaginaire,

en l’espèce, à deux reprises dans le but de s’approprier des sommes d’argent indéterminées appartenant à A.),

s’être fait remettre des sommes indéterminées en date du 16.12.1999 respectivement en date du 27.12.99, en

présentant aux employés de la Banque deux procurations falsifiées ;

5)

dans une intention frauduleuses, avoir commis un faux en écritures de banque par fausses signatures,

dans une intention frauduleuse, avoir fait usage d’un faux commis en écritures par fausses signatures,

en l’espèce, par le fait d’avoir imité ou falsifié la signature de A.) sur les ordres de virement du 29.12.1999,

13.01.2000, 05.01.2000, 27.01.2000, 08.02.2000, 09.03.2000, 10.04.2000, 27.04.2000, 17.05.2000 et

13.07.2000 et d’avoir remis ces virements falsifiés à la BQUE1.) en vue du transfert des sommes y indiquées sur

son compte auprès de la même banque ;

6)

dans le but de s’approprier une chose appartenant à autrui, s’être fait remettre des fonds, en employant

des manœuvres frauduleuses pour persuader l’existence d’un crédit imaginaire,

en l’espèce, dans le but de s’approprier des sommes d’argent appartenant à A.), s’être fait remettre par la

BQUE1.), par virement sur son compte auprès de la même banque, et au préjudice de A.) les sommes de

200.000.- LUF en date du 29.12.1999, 643.000.- LUF en date du 13.01.2000, 200.000.- LUF en date du

05.01.2000, 400.000.- LUF en date du 27.01.2000, 200.000.- LUF en date du 08.02.2000, 400.000.- LUF en

date du 09.03.2000, 200.000.- LUF en date du 10.04.2000, 200.000.- LUF den date du 27.04.2000, 200.000.-

LUF en date du 17.05.2000 et 200.000.- LUF en date du 13.07.2000, en remettant des virements falsifiés à la

prédite banque. »

Lorsque l'usage de faux a été commis par l'auteur de la pièce fausse, l'usage de faux n'est que la consommation du

faux lui-même. Le faux et l'usage de faux ne constituent dans ce cas qu'un seul délit continué. L'infraction

continuée est constituée par la réunion de plusieurs infractions qui procèdent d'une intention délictueuse unique,

mais dont chacune est punissable en soit. Elle suppose des actes successifs qui constituent eux-mêmes autant de

faits punissables, mais qui, en raison du but poursuivi par l'agent, ne tendent qu'à la réalisation d'une seule et

unique situation délictueuse. Ces faits multiples ne constituent donc qu'une infraction unique (cf Jean

CONSTANT, Manuel de Doit Pénal, T.1, no 148).

Il a été ainsi décidé que lorsque le faussaire fait lui-même usage du faux, cet usage ne forme que le dernier acte

de la consommation de l'infraction de faux, il s'ensuit que l'auteur du faux et de l'usage de faux ne commet qu'une

seule infraction; l'ensemble des faits délictueux continués étant le résultat de la même intention criminelle (Cour

6 juillet 1972 P.22.167).

Les infractions de faux et usage de faux ne constituent qu'une même infraction dès lors que le fait d'usage émane

de l'auteur de la falsification et que l'usage de faux se confond avec l'infraction de faux.

Lorsqu'une escroquerie est commise au moyen d'un document faux, il est possible de poursuivre en même temps

l'escroquerie et le faux, du moment que ce dernier, comme en l'espèce, a été décriminalisé (Rép. Dalloz,

Escroquerie, no 25; Cass fr. 7 décembre 1965 Bull 1966).

Cette solution se justifie encore par la considération que les infractions d'escroquerie et de faux visent des

catégories d'intérêts pénalement protégées distinctes. Ainsi, l'escroquerie constitue une atteinte à la propriété,

alors que la répression de faux en écritures vise la protection de la foi publique.

Ainsi chacune des 12 infractions de faux libellées au point 1) constitue une infraction unique avec l'infraction

d'usage de faux correspondante et chaque groupe d'infraction faux/usage de faux se trouve en concours réel avec

les autres groupes faux/usage de faux libellés au même point.

Les délits d'escroquerie libellés au point 2) se trouvent en concours réels entre eux, mais chaque délit se trouve en

concours idéal avec le groupe faux/usage de faux correspondant, retenu sub 1, de sorte qu'il y a lieu d'appliquer

les dispositions des articles 60 et 65 du Code pénal.

Chaque infraction de faux libellée sub 3 constitue une infraction unique avec l'infraction de l'usage de faux

correspondante et en concours réel avec les autres infractions uniques constituées par le groupe faux/usage de

faux libellées au même point.

Les infractions retenues sub 4 se trouvent en concours réels entre elles. Chaque délit d'escroquerie retenu sub 4 se

trouve en concours idéal avec les infractions de faux et d'usage de faux correspondantes de sorte qu'il convient

d'appliquer les dispositions des articles 60 et 65 du Code pénal

Chaque infraction de faux commise dans un ordre de virement libellée sub 5 constitue une infraction unique avec

l'infraction de l'usage du faux correspondante et en concours réel avec les autres infractions uniques constituées

par le groupe faux/usage de faux, libellées au même point.

Les infractions d'escroqueries commises à l'aide des ordres de virements falsifiés, retenues sub 6 se trouvent en

concours réels entre elles et en concours idéal avec l'infraction unique de faux et usage de faux correspondante,

de sorte qu'il convient d'appliquer les dispositions des articles 60 et 65 du Code pénal

Dans la fixation de la peine il convient de tenir compte du fait que P1.) a spolié la victime A.) de tout son

épargne. Les faits se sont déroulés et ont été répétés à partir du 2 novembre 1999 jusqu’au 20 août 2000.

Lorsque le patrimoine de A.) était presque épuisé suite aux manœuvres de P1.), il se désintéressait de lui et

sollicitait par courrier du 10 août 2000 que les organismes publics prendraient en charge les dépenses médicales.

D’un autre côté son casier judiciaire versé au dossier répressif par le Ministère Public ne renseigne aucune

inscription quant à une affaire pénale antérieure.

Il convient dès lors d’assortir la peine d’emprisonnement à prononcer du sursis partiel.

- Quant aux confiscations et restitutions

Il y a encore lieu d'ordonner la confiscation des douze chèques joints en original à la plainte du 7 septembre 2000

de la BQUE1.) à titre de choses formant l'objet de l'infraction.

Il convient d'ordonner la restitution au légitime propriétaire du chèque n°(...) daté 19 octobre 1000 portant sur la

somme de 2.000 LUF également joint à la plainte, le tribunal n'étant pas saisi de ce fait.

En effet la confiscation spéciale ne peut être prononcée que comme accessoire d'une peine principale c'est-à-dire

quand le prévenu a été déclaré coupable de l'infraction à laquelle l'objet susceptible de confiscation se rattache.

Il a encore lieu de prononcer la confiscation de la liste des mouvements de compte nr (...) ouvert au nom de P1.)

concernant la période du 20 septembre 1999 au 26 septembre 2000 ainsi que la liste de mouvements de compte

nr (...) pour la période du 30 décembre au 26 septembre 2000 saisie suivant procès-verbal de perquisition et de

saisie n° 60789 du 27 septembre 2000 à titre de choses produites par l'infraction.

En ce qui concerne les comptes ouverts au nom de A.) il convient de confisquer la demande d'entrée en relation

du 1 février 1988 (7 feuilles), le relevé du compte courant nr (...) couvrant la période du 1 juin 1999 jusqu'au 30

novembre 2000, les pièces comptables y jointes ainsi que le relevé du carnet d'épargne à vue nr (...) relatif à la

période du 30 juin 1999 au 30 septembre 1999 ainsi que les pièces comptables y jointes, pièces saisies suivant

procès-verbal de perquisition et de saisie n° 60524 du 30 mai 2001 à titre de choses produites par l'infraction.

- Quant au volet civil:

A l'audience du 27 novembre 2002 Maître Annick WURTH s'est constituée partie civile au nom et pour compte

de la BQUE1.) contre le prévenu P1.).

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

Le tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l'égard du prévenu

P1.).

La partie civile demande réparation de son préjudice matériel qu'elle fixe à la somme de 3.429.638 LUF, à

convertir en euros, correspondant à la somme remboursée par la banque à la victime A.) et représentant le

montant principal détourné, augmenté des intérêts conventionnels courus et échus si les fonds n'avaient pas été

détournés.

Elle expose que le 7 septembre 2000, la BQUE1.) avait indemnisé sur ses propres fonds A.) en lui restituant la

somme totale détournée de 3.363.300 LUF, augmentée des intérêts conventionnels dont A.) aurait pu bénéficier

pendant la période incriminée, soit un montant total de 3.429.638 LUF.

Elle demande par conséquent la condamnation de P1.) à lui payer le montant de 3.429.638 LUF, à convertir en

euros, soit la somme de 85.018,51 euros augmentée des intérêts légaux à partir du 7 septembre 2000, jour du

décaissement jusqu'à solde.

Seule la victime ayant subi un préjudice certain, personnel et direct peut exercer cette action civile.

Le préjudice est considéré comme personnel si le dommage subi par la victime résulte directement de l'infraction

et direct s'il existe un lien de causalité suffisamment certain entre les agissements délictueux du prévenu et le

dommage subi par la victime.

Au cas d'espèce la victime directe du faux, de l'usage de faux et de l'escroquerie est A.) qui a été spolié de son

épargne suite à l'emploi des manœuvres frauduleuses employées par P1.).

La BQUE1.) n'a pas été la victime personnelle et directe des agissements de P1.) qui se dirigeaient

exclusivement contre A.), mais représente seulement une victime indirecte en ce sens, qu'en indemnisant la

victime directe elle a subi dans un deuxième temps un préjudice personnel s'élevant à la somme escroquée,

augmentée des intérêts conventionnels.

Pour pouvoir faire valoir son droit à indemnisation, la banque pourrait nonobstant invoquer la subrogation.

La jurisprudence majoritaire luxembourgeoise autorise la personne subrogée à se constituer partie civile à

l'audience mais par voie incidente uniquement et à réclamer en lieu et place de la victime, la réparation du

dommage lui causé mais dans la mesure de la subrogation seulement (R. THIRY, Précis d'Instruction criminelle

en droit luxembourgeois, T I et II n° 152 et suiv. et Cour d'appel du 1er décembre 1997 arrêt n°17 / 97 et:

FRANCHIMONT, Manuel de Procédure pénale, p.119).

Encore faut-il que la partie civile puisse invoquer soit la subrogation de plein droit prévue par une loi spéciale ou

la subrogation légale générale aux termes de l'article 1251 du Code civil, soit la subrogation conventionnelle au

sens de l'article 1250 du Code civil.

Or en l'espèce la BQUE1.) ne peut invoquer ni une loi particulière la subrogeant dans les circonstances données

dans les droits de la victime et ne peut s'emparer non plus des dispositions de l'article 1251 du Code civil, aucun

des quatre cas limitativement prévus par cet article ne vise la situation de la BQUE1.).

La subrogation conventionnelle par contre doit être expresse, c'est-à-dire que les parties doivent manifester leur

intention de ne laissant aucun doute sur leur volonté et être consentie au moment du paiement, car

postérieurement il est trop tard, la créance étant éteinte par le payement.

Il ne résulte pas du dossier répressif et des pièces versées, que la banque se serait faite expressément subroger par

A.) au moment où elle l'a remboursé, tel que prévu par l'article 1251 du Code civil.

La BQUE1.) n'étant pas une victime personnelle et directe et ne bénéficiant non plus d'une quittance subrogatoire

expresse, elle n'est partant pas recevable à se constituer partie civile.

La partie civile de BQUE1.) doit partant être déclarée irrecevable.

P A R C E S M O T I F S :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière correctionnelle,

statuant contradictoirement, le prévenu et son défenseur entendus en leurs explications et moyens de défense, la

demanderesse au civil et le défendeur au civil en leurs moyens, et le représentant du Ministère Public entendu en

son réquisitoire,

d o n n e a c t e à P1.) de sa comparution volontaire du chef de la confection de la procuration non datée et

portant sur la somme de 20.000 LUF et du fait relatif au chèque argué de faux et portant le n° (...) du 19 octobre

1999 pour la somme de 2.000 LUF ;

se déclare incompétent ratione materiae pour connaître du fait relatif à la confection de la procuration non

datée et portant sur 20.000 LUF;

se déclare incompétent ratione materiae pour connaître du fait relatif au chèque argué de faux et portant le n°

(...) du 19 octobre 1999 pour la somme de 2.000 LUF;

statuant au pénal :

c o n d a m n e P1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d'emprisonnement de TRENTE

(30) mois et à une peine d'amende de MILLE CINQ CENTS (1.500 €) euros ainsi qu'aux frais de sa poursuite

pénale liquidés à 46,02 euros.

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de QUINZE (15) mois de cette peine d'emprisonnement.

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à 30 jours;

a v e r t i t P1.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement il aura commis une nouvelle

infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes

ou délits de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la

nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code

pénal;

statuant au civil:

d o n n e a c t e à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e compétent pour en connaître;

la d é c l a r e irrecevable ;

l a i s s e les frais de cette partie civile à charge de la demanderesse au civil;

quant aux confiscations et restitutions

o r d o n n e la confiscation des douze chèques joints en original à la plainte du 7 septembre 2000 de la

BQUE1.) à titre de chose formant l'objet de l'infraction ;

o r d o n n e la restitution du chèque n°(...) daté 19 octobre 1999 portant sur la somme de 2.000 LUF

également joint à la plainte, à son légitime propriétaire;

o r d o n n e la confiscation de la liste des mouvements de compte nr (...) ouvert au nom de P1.) concernant la

période du 20 septembre 1999 au 26 septembre 2000 ainsi que la liste de mouvements de compte nr (...) pour la

période du 30 décembre au 26 septembre 2000 saisies suivant procès-verbal de perquisition et de saisie n° 60789

du 27 septembre 2000 à titre de choses produites par l'infraction ;

o r d o n n e la confiscation des pièces suivantes ayant trait aux comptes ouverts au nom de A.) la demande

d'entrée en relation du 1 février 1988 (7 feuilles), le relevé du compte courant nr (...) couvrant la période du 1

juin 1999 jusqu'au 30 novembre 2000, ainsi que les pièces comptables y jointes ainsi que le relevé du carnet

d'épargne à vue nr (...) relatif à la période du 30 juin 1999 au 30 septembre 1999 ainsi que les pièces comptables

y jointes, pièces saisies suivant procès-verbal de perquisition et de saisie n° 60524 du 30 mai 2001 à titre de

choses produites par l'infraction ;

f i x e l'amende subsidiaire au cas où la confiscation ne pourrait pas être prononcée à 250 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende subsidaire à 5 jours;

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 60, 65, 66, 193, 196, 197, 214 et 491 du Code

pénal; 3, 130-1, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du Code d'Instruction

Criminelle; 1, 2 et 17 de la loi du 19.11.1975; IX de la loi du 13.06.1994; 1, 6 et 7 de la loi du 01.08.2001 qui

furent désignés à l'audience par Madame la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Brigitte KONZ, vice-présidente, Jean ENGELS, premier juge, et Fabienne GEHLEN, juge,

et prononcé par Madame la vice-présidente en audience publique au Palais de Justice à Luxembourg, en présence

de Stéphane MAAS, substitut du Procureur d'Etat, et de Andrée MOULIN, greffier, qui, à l'exception du

représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement. »

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de

Luxembourg au civil le 25 février 2003 par le mandataire de la demanderesse

au civil.

En vertu de cet appel et par citation du 10 novembre 2003, les parties furent

requises de comparaître à l'audience publique du 23 décembre 2003 devant la

Cour d'appel de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y

entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience Maître Annick WURTH, avocat à la Cour, développa plus

amplement les moyens d’appel de la demanderesse au civil.

Maître Josette ELVINGER, avocat à la Cour, conclut au nom du défendeur au

civil.

Monsieur l’avocat général Jeannot NIES, assumant les fonctions de ministère

public, se rapporta à la sagesse de la Cour.

La Cour prit l’affaire en délibéré et en fixa le prononcé à l’audience publique du

17 février 2004.

En date du 17 février 2004 la 5e chambre de la Cour d’appel a ordonné la

rupture du délibéré pour permettre à la demanderesse au civil de ventiler le

montant de 66.338 LUF réclamé du chef d’intérêts et d’indiquer le montant

versé par la BQUE1.) sur le compte courant n° (...) de feu Monsieur A.) à titre

d’intérêts courus sur les montants respectifs de 2.000 et 20.000 LUF prélevés

les 20 et 25 octobre 1999, prélèvements pour lesquels le défendeur au civil n’a

pas été mis en prévention, avec continuation des débats à l’audience publique

du vendredi, 26 mars 2004 à 9.00 heures.

Sur citation du 12 mars 2004, les parties furent requises de comparaître à

l’audience publique du 23 mars 2004, lors de laquelle Maître Annick WURTH et

Maître Josette ELVINGER, avocats à la Cour, furent entendues en leurs

explications.

Monsieur l’avocat général Jeannot NIES, assumant les fonctions de ministère

public, se rapporta à la sagesse de la Cour.

L A C O U R

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 4 mai 2004, à laquelle

le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 25 février 2003 au greffe du tribunal d'arrondissement de

Luxembourg, la société anonyme BQUE1.), ci-après BQUE1.), a régulièrement

fait relever appel au civil d'un jugement correctionnel du 30 janvier 2003 dont la

motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Ni le prévenu P1.) ni le ministère public n’ont attaqué cette décision.

La partie appelante demande à la Cour de déclarer sa demande, par

réformation du jugement entrepris, recevable et fondée pour le montant de

28.016,23 euros, avec les intérêts légaux à partir du 17 janvier 2003 jusqu’à

solde et les intérêts légaux sur le montant de 85.018,51 euros à partir du 7

septembre 2000 jusqu’au 16 janvier 2003.

Elle critique le jugement de première instance en ce que le tribunal

correctionnel a dit qu’elle n’aurait pas été la victime personnelle et directe des

agissements de P1.) qui se seraient exclusivement dirigés contre A.) et qu’elle

n’aurait pas bénéficié d’une quittance subrogatoire expresse de sorte que sa

demande serait à déclarer irrecevable.

La BQUE1.) fait plaider en ordre principal qu’elle était obligée de dédommager

A.) en vertu de l’obligation de restitution pesant sur elle dans la mesure où les

relations la liant à A.) étaient celles de dépositaire à déposant et qu’elle serait

partant à considérer comme victime directe et personnelle des agissements de

P1.).

Elle soutient en ordre subsidiaire, pour le cas où elle ne serait pas à considérer

comme étant la victime directe et personnelle des agissements de P1.), qu’elle

serait subrogée légalement de plein droit en vertu des dispositions de l’article

1251-3 du code civil dans les droits de A.) puisqu’elle était tenue avec P1.) au

paiement de la créance de A.) et qu’elle avait intérêt à l’acquitter.

La BQUE1.) fait plaider quant au fond que le montant total escroqué par P1.)

s’élèverait à 3.363.300.- LUF. Elle demande à la Cour d’englober dans la

condamnation à prononcer d’une part un montant de 20.000 francs que P1.)

aurait prélevé avec une procuration falsifiée non datée et un montant de 2.000

.- LUF retiré sur le compte de A.) à l’aide du chèque falsifié n° (...) portant la

date du 19 octobre 1999, faits que le ministère public aurait oublié de libeller à

charge de P1.) mais qui auraient été commis durant la même période de temps

et selon le même modus operandi que les autres faits pour lesquels il a été

condamné. Ces montants seraient d’autant plus à englober dans le montant à

rembourser par P1.) que celui-ci aurait fait virer à la BQUE1.) le 16 janvier

2003 un montant de 57.002,28 euros par l’intermédiaire du notaire

SCHWACHTGEN, chargé de la liquidation de la succession de A.), sans

préciser ce qu’il voulait payer.

Le défendeur au civil P1.) demande acte qu’il se rapporte à la sagesse de la

Cour en ce qui concerne tant la forme que le fond de l’appel de la BQUE1.). Il

demande en ordre subsidiaire à la Cour, pour le cas où il serait décidé par

impossible que la BQUE1.) est autorisée à réclamer en lieu et place de la

victime, comme personne subrogée, la réparation du dommage lui causé, de

dire qu’il a déjà de plein gré en date du 25 mars 2002 offert de dédommager la

BQUE1.) ; que suite au décès de A.) qui lui a légué ses avoirs il a offert à la

BQUE1.) de lui faire parvenir l’intégralité de son héritage, soit, après paiement

des droits de succession, un montant de 57.002,28 euros. Il estime que dans le

cadre des infractions libellées à sa charge une certaine part de responsabilité

incombe à la demanderesse au civil elle-même tout en contestant avoir falsifié

la signature de A.) tant sur les 12 chèques que sur les procurations et sur 2

virements de sorte que la BQUE1.) aurait restitué à tort à A.) un montant

d’environ 1.300.000 LUF. Il demande en conséquence à la Cour de réduire la

demande de la BQUE1.) au montant de 57.002,28 euros que celle-ci aurait

déjà touché et de la débouter de tous les autres chefs de sa demande. P1.)

demande en ordre subsidiaire à la Cour, pour le cas où le dommage accru à la

BQUE1.) serait fixé à un montant plus élevé que celui payé, de le condamner

uniquement au paiement des intérêts légaux à partir du 23 octobre 2002 étant

donné qu’il n’y aurait jamais eu d’avertissement ni de mise en demeure

antérieurs.

Le représentant du ministère public déclare se rapporter à la sagesse de la

Cour.

Lorsque ni le prévenu ni le ministère public n’ont, comme en l’espèce, interjeté

appel du jugement de première instance, le dispositif rendu sur l’action publique

acquiert force de chose jugée en ce qui concerne cette action.

L’appel du demandeur au civil défère cependant au juge d’appel la

connaissance des faits constitutifs de la poursuite pénale pour ce qui concerne

les intérêts civils.

Il appartient dès lors au juge d’appel d’examiner et d’apprécier à nouveau les

faits, sauf à limiter sa décision à l’action de la partie civile et à ne pas connaître

de l’action publique. Le juge d’appel peut ainsi constater, en statuant

uniquement sur l’action civile, que l’infraction commise par le prévenu l’a été au

préjudice d’une personne autre que celle désignée par le premier juge ou que

le montant détourné est différent de celui retenu par le juge de première

instance, à condition bien entendu que ces constatations ne soient pas de

nature à préjudicier la partie civile seule appelante.

Le défendeur au civil n’avait pas été mis en prévention pour avoir imité la

signature de A.) sur le chèque n° (...) du 19 octobre 1999 pour un montant de

2.000 LUF et pour avoir confectionné une troisième procuration non datée

portant sur un montant de 20.000.- LUF.

C’est à bon droit que les juges de première instance se sont déclarés

incompétents pour connaître de ces faits pour lesquels P1.) avait comparu

volontairement à l’audience du tribunal correctionnel du 9 janvier 2003 dès lors

que ces faits étaient susceptibles d’être qualifiés de faux, usage de faux et

d’escroquerie et que la qualification de faux et d’usage de faux l’emportant sur

celle du délit d’escroquerie, la juridiction de première instance n’avait pas

compétence pour statuer sur ces faits en l’absence d’une décriminalisation et

d’un renvoi des crimes par la chambre du conseil.

Les avoirs en compte de feu A.) constituaient des dépôts auprès de la

BQUE1.).

Le contrat de dépôt de fonds implique le droit du banquier de disposer

librement des fonds déposés dont il devient propriétaire avec charge de

restituer les sommes reçues au client.

Ayant dû, en vertu de cette obligation de restitution pesant sur elle, recréditer

les comptes de A.), la BQUE1.) est à considérer comme étant la victime

personnelle et directe des agissements de P1.) de sorte qu’elle est recevable à

se constituer partie civile.

Il résulte du dossier répressif que P1.) s’est vu remettre en liquide ou sous

forme d’inscription en compte à 12 reprises en ce qui concerne les chèques, à

10 reprises en ce qui concerne les ordres de virement et à 2 reprises

moyennant les fausses procurations un montant total de 3.341.300.- LUF.

En raison de l’autorité de la chose jugée qui s’attache, en l’absence d’un appel

du prévenu et du ministère public, au dispositif rendu sur l’action publique, P1.)

ne saurait plus contester avoir falsifié la signature de A.) tant sur les 12

chèques falsifiés que sur les 2 procurations et sur les virements pour lesquels

il a passé condamnation.

Le tribunal correctionnel, tout en déclarant P1.) convaincu de s’être fait

remettre moyennant les virements falsifiés les montants de 7 x 200.000.- LUF,

643.000.-LUF, de 2 x 400.000.- LUF, soit en tout la somme de 2.843.000.-

LUF, a uniquement retenu à charge de ce dernier d’avoir détourné une fraction

de la somme totale prélevée moyennant les 2 procurations falsifiées et les 12

chèques falsifiés, motifs pris de ce qu’il aurait payé avec l’argent retiré à la

banque certaines des factures de A.) et qu’il lui aurait remis périodiquement de

l’argent de poche.

Ni la circonstance que le défendeur au civil a payé avec l’argent prélevé

certaines des factures de A.) ni le fait qu’il lui a remis de l’argent de poche ne

sont élisifs de son intention de s’approprier l’argent prélevé sur les comptes de

A.).

La Cour tient pour établi, dans le cadre de l’action civile dirigée par la BQUE1.)

contre P1.), que ce dernier a voulu s’approprier l’intégralité des fonds prélevés

de sorte que le montant escroqué s’élève à 3.341.300.- LUF.

La BQUE1.) a encore dû suite aux escroqueries commises par P1.) créditer le

compte de A.) d’un montant de 66.338.- LUF représentant les intérêts dont il a

été privé suite au retrait anticipatif des fonds figurant sur son compte épargne

de sorte que le préjudice de la demanderesse au civil s’élève à la somme de

3.341.300 + 66.338.- LUF = 3.407.638.- LUF, soit après conversion à

84.473,14 euros.

Il est constant en cause que le 14 janvier 2003 le notaire SCHWACHTGEN,

chargé de la liquidation de la succession de feu A.) a viré sur ordre de P1.) la

somme de 57.002,28 euros.

Ce montant est à imputer intégralement sur la somme de 84.473,14 euros. En

effet, faute par P1.) d’avoir précisé quels montants il a entendu rembourser, il

faut admettre que le défendeur au civil a uniquement voulu rembourser les

montants qu’il a été reconnu coupable d’avoir escroqués, à l’exception des

montants de 2.000.- LUF et de 20.000.- LUF pour lesquels il n’a pas été mis en

prévention.

Le défendeur au civil est malvenu de voir mettre une part de responsabilité à

charge de la BQUE1.) en se fondant sur le fait que la demanderesse au civil

aurait fait preuve de négligence en ne contrôlant pas l’authenticité des

signatures. En effet même à supposer que la BQUE1.) ait fait preuve d’une

négligence, une telle négligence ne saurait justifier une réduction du montant

des réparations civiles dues à la victime par P1.) dès lors qu’aucune disposition

de la loi ne permet de réduire, en raison d’une négligence de la victime, le

montant des réparations civiles dues à celle-ci par l’auteur d’une infraction

intentionnelle contre les biens, le délinquant ne pouvant être admis à tirer un

profit quelconque de l’infraction.

Il résulte des développements qui précèdent que la demande de la BQUE1.)

est à déclarer fondée pour le montant de 84.473,14 – 57.002,28 euros =

27.470,86 euros.

Les intérêts légaux sont à allouer sur ce montant à partir du 15 janvier 2003

jusqu’à solde et sur le montant de 84.473,14 à partir du 7 septembre 2000,

date à laquelle la BQUE1.) a recrédité les comptes de A.), jusqu’au 14 janvier

2003; l’article 1146 du code civil ne s’applique en effet pas en matière

délictuelle de sorte que la BQUE1.) a droit même sans mise en demeure aux

intérêts à partir du jour où sa créance est née, c.-à-d. à partir du 7 septembre

2000. Le taux de l’intérêt légal n’est pas à majorer de trois points.

P A R C E S M O T I F S ,

la Cour d'appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,

statuant contradictoirement, la demanderesse et le défendeur au civil entendus

en leurs conclusions et le représentant du ministère public en son réquisitoire;

reçoit l’appel en la forme;

le dit partiellement fondé;

réformant:

déclare la demande de la BQUE1.) recevable et fondée pour le montant de

vingt-sept mille quatre cent soixante-dix euros et quatre-vingt-six cents

(27.470,86 €);

dit que la BQUE1.) a droit aux intérêts légaux sur ce montant à partir du 15

janvier 2003 jusqu’à solde et aux intérêts légaux sur le montant de 84.473,14

euros à partir du 7 septembre 2000 jusqu’au 14 janvier 2003;

partant condamne P1.) à payer à la BQUE1.) la somme de vingt-sept mille

quatre cent soixante-dix euros et quatre-vingt-six cents (27.470,86 €), avec les

intérêts légaux à partir du 15 janvier 2003 jusqu’à solde et avec les intérêts

légaux sur le montant de quatre-vingt-quatre mille quatre cent soixante-treize

euros et quatorze cents (84.473,14 €) à partir du 7 septembre 2000 jusqu’au 14

janvier 2003;

condamne P1.) aux frais et dépens de la demande civile dirigée contre lui dans

les deux instances.

Par application de l’article 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d'appel du Grand-

Duché

de

Luxembourg,

cinquième

chambre,

siégeant

en

matière

correctionnelle, au Palais de Justice à Luxembourg, 12, Côte d'Eich, où étaient

présents:

Roland SCHMIT, président de chambre

Arnold WAGENER, premier conseiller

Marc KERSCHEN, conseiller

Martine SOLOVIEFF, avocat général

Cornelia SCHMIT, greffier

qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent arrêt.