Luxembourg court dismisses minority shareholder claims for equal treatment due to lack of statutory basis.

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Jugement civil no 165/2003 (8e chambre)

Audience publique du mardi, huit juillet deux mille trois

Numéros du rôle : 70.846 et 79.679 (jonction)

Composition:

Jean-Paul HOFFMANN, vice-président,

Michèle RAUS, premier juge,

Danielle POLETTI, juge,

Albert MANGEN, premier substitut du Procureur

d’Etat, Chantal KRYSATIS, greffier assumé.

I. E N T R E :

1)

la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite

au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

agissant et représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

2)

la société anonyme SOC2.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B

(…), agissant et représentée par son conseil d’administration en fonctions,

3)

A.), employé privé, demeurant à L-(…), (…),

4) B.), docteur en droit, demeurant à (…), (…),

demandeurs aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL d’Esch-sur-

Alzette du 21 juin 2001,

comparant par Maître André ELVINGER, avocat, assisté de Maître Marc ELVINGER,

avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

5)

la société anonyme SOC3.), société d’investissement à capital variable, établie

etayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des

Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

6)

la société anonyme SOC4.) SICAV, société d’investissement à capital

variable,établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au Registre de

Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

7)

la société anonyme SOC5.), société d’investissement à capital variable, établie

etayant son siège social à (…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des

Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

8)

la société anonyme SOC6.), société d’investissement à capital variable,établie et

ayant son siège social à (…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des

Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil

d’administration actuellement en fonctions,

9)

la société anonyme ASS1.), compagnie luxembourgeoise d’assurances, établie et

ayantson siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration

actuellement en fonctions,

10)

C.), administrateur de sociétés, demeurant à L-(…), (…),

11)

D.), administrateur de sociétés, demeurant à L-(…), (…),

12)

E.), administrateur de sociétés, demeurant L-(…), (…),

13)

F.), ingénieur diplômé, demeurant à L-(…), (…),

14)

G.), médecin-dentiste, demeurant à L-(…), (…), intervenant

volontairement par requête en intervention du 13 décembre 2002, comparant par

Maître André ELVINGER, avocat, assisté de Maître Marc ELVINGER, avocat, les

deux demeurant Luxembourg,

15)

l’association sans but lucratif ASBL1.), Association Luxembourgeoise des

ActionnairesPrivés, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par

son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intervenant volontairement par requête en intervention du 4 février 2002,

comparant par Maître Dean SPIELMANN, avocat, demeurant à

Luxembourg,

16)

la société anonyme SOC7.), société d’investissement à capital variable, établie

etayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des

Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil

d’administration actuellement en fonctions, intervenant volontairement par

requête en intervention du 20 janvier 2003, comparant par Maître Jean

WAGENER, avocat, demeurant à Luxembourg,

E T :

1)

la société anonyme de droit belge SOC8.), établie et ayant sonsiège social à B-(…),

(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

2)

H.), administrateur de sociétés, demeurant à (…), (…), Canada,

3)

I.), administrateur de sociétés, demeurant à B-(…), (…),

4)

J.), administrateur de sociétés, demeurant à B-(…), (…), défendeurs aux

fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Jacques LOESCH, avocat, assisté de Maître Guy LOESCH, avocat,

les deux demeurant à Luxembourg,

5)

la société par actions de droit allemand SOC9.) AG, établie et ayant son siègesocial

à D-(…), (…), Postfach (…),

6)

K.), administrateur de sociétés, administrateur de SOC10.), demeurant enAllemagne,

7)

L.), administrateur de sociétés, administrateur de SOC10.),demeurant en Allemagne,

défendeurs aux fins du prédit exploit SCHAAL, comparant par Maître Guy

HARLES, avocat, demeurant à Luxembourg,

8)

la société anonyme SOC10.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite

au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, défenderesse

aux fins du prédit exploit SCHAAL, comparant par Maître Georges Baden, avocat,

demeurant à Luxembourg

II. E N T R E :

1)

la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite

au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

agissant et représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

2)

la société anonyme SOC2.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro

B (…), agissant et représentée par son conseil d’administration en fonctions,

3)

A.), employé privé, demeurant à L-(…), (…),

4)

B.), docteur en droit, demeurant à (…), (…),demandeurs aux termes d’un exploit

de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-surAlzette du 23 janvier

2003,

comparant par Maître André ELVINGER, avocat, assisté de Maître Marc ELVINGER,

avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

5)

la société anonyme SOC3.), société d’investissement à capital variable, établie

etayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des

Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

6)

la société anonyme SOC4.), société d’investissement à capital variable,établie et

ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des

Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil

d’administration actuellement en fonctions,

7)

la société anonyme SOC5.), société d’investissement à capital variable, établie

etayant son siège social à (…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des

Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

8)

la société anonyme SOC6.), société d’investissement à capital variable,établie et

ayant son siège social à (…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des

Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil

d’administration actuellement en fonctions,

9)

la société anonyme ASS1.), compagnie luxembourgeoise d’assurances, établie et

ayantson siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration

actuellement en fonctions,

10)

C.), administrateur de sociétés, demeurant à L-(…), (…),

11)

D.), administrateur de sociétés, demeurant à L-(…), (…),

12)

E.), administrateur de sociétés, demeurant L-(…), (…),

13)

F.), ingénieur diplômé, demeurant à L-(…), (…),

14)

G.), médecin-dentiste, demeurant à L-(…), (…),

demandeurs aux termes du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître André ELVINGER, avocat, assisté de Maître Marc ELVINGER,

avocat, les deux demeurant Luxembourg,

15)

l’association sans but lucratif ASBL1.), Association Luxembourgeoise des

ActionnairesPrivés, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par

son conseil d’administration actuellement en fonctions, demanderesse aux termes

du prédit exploit STEFFEN, comparant par Maître Dean SPIELMANN, avocat,

demeurant à Luxembourg,

16)

la société anonyme SOC7.), société d’investissement à capital variable, établie

etayant son siège social à L-(…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés

de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil

d’administration actuellement en fonctions, demanderesse aux termes du prédit

exploit STEFFEN, comparant par Maître Jean WAGENER, avocat, demeurant à

Luxembourg,

E T :

1)

la société anonyme de droit belge SOC8.), établie et ayant sonsiège social à B-(…),

(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

2)

H.), administrateur de sociétés, demeurant à (…), (…), Canada,

3)

I.), administrateur de sociétés, demeurant à B-(…), (…),

4)

J.), administrateur de sociétés, demeurant à B-(…), (…),

défendeurs aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Jacques LOESCH, avocat, assisté de Maître Guy LOESCH, avocat,

les deux demeurant à Luxembourg,

5)

la société par actions de droit allemand SOC9.) AG, établie et ayant son siègesocial

à D-(…), (…),

6)

K.), administrateur de sociétés, administrateur de SOC10.), demeurant

enAllemagne,

7)

L.), administrateur de sociétés, administrateur de SOC10.),demeurant en

Allemagne, défendeurs aux fins du prédit exploit STEFFEN, comparant par Maître Guy

HARLES, avocat, demeurant à Luxembourg,

8)

la société anonyme SOC10.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite

au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, défenderesse aux

fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Georges Baden, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________________

_

L E T R I B U N A L

Ouï la société anonyme SOC1.), la société anonyme SOC2.), A.), B.), la société anonyme

SOC3.), la société anonyme SOC4.), la société anonyme SOC5.), la société anonyme

SOC6.), la société anonyme ASS1.), C.), D.),

E.), F.) et G.) par l’organe de leurs mandataires Maître André ELVINGER et Maître Marc

ELVINGER, avocats concluants, assistés de Maître Henri-Paul LEMAÎTRE, avocat,

inscrit au barreau de Bruxelles.

Ouï l’asbl ASBL1.) par l’organe de son mandataire Maître Dean SPIELMANN, avocat

concluant.

Ouï la société anonyme SOC7.) par l’organe de son mandataire Maître Jean WAGENER,

avocat concluant, assisté de Maître Marie-Paule KETTENMEYER, avocat.

Ouï la société anonyme de droit belge SOC8.), H.), I.) et J.) par l’organe de leur

mandataire Maître Jacques LOESCH, avocat concluant, assisté de Maître Pierre VAN

OMMESLAGHE, avocat, inscrit au barreau de Bruxelles.

Ouï la société par actions de droit allemand SOC9.) AG, K.) et L.) par l’organe de leur

mandataire Maître Guy HARLES, avocat concluant.

Ouï la société anonyme SOC10.) par l’organe de son mandataire Maître Georges BADEN,

avocat concluant.

Vu l’ordonnance de clôture du 11 mars 2003.

Le juge rapporteur entendu en son rapport oral à l’audience du 5 mai 2003.

Le représentant du Ministère public, Monsieur Daniel LINDEN, entendu en ses

conclusions à l’audience du 5 mai 2003.

Les faits

SOC10.) (ci-après « SOC10.) ») est une société anonyme de droit luxembourgeois, cotée

à la Bourse de Luxembourg.

SOC8.) (ci-après « SOC8.) ») est une société anonyme de droit belge cotée à la Bourse de

Bruxelles.

SOC9.) AG (ci-après « SOC9.) ») est une société par actions de droit allemand.

SOC1.) S.A. (ci-après « SOC1.) »), SOC2.) (ci-après « SOC2.) »),

A.), B.), SOC3.), SOC4.), SICAV,

SOC5.), SOC6.), ASS1.) S.A., C.), D.), E.), F.), G.) et SOC7.) (ciaprès « les minoritaires

» ou « les petits actionnaires ») détiennent des participations dans SOC10.) d’un total qui

est actuellement inférieur à 10%.

ASBL1.) est une association sans but lucratif dont l’objet social est, entre autres, de

défendre les intérêts des détenteurs de valeurs mobilières et de soutenir et diriger toute

action en justice dans l’intérêt de certaines catégories de détenteurs, prendre toute mesure

ou exercer toute action en justice qu’elle estime utile à la défense des intérêts qui lui sont

confiés. Un nombre important des membres de ASBL1.) sont actionnaires de SOC10.).

H.), I.), J.), K.) et L.) sont des administrateurs de SOC10.), les trois premiers étant

également administrateurs de SOC8.) et les deux derniers étant en outre administrateurs

de SOC9.).

Les participations dans ce qui est devenu SOC10.) ont fait l’objet de plusieurs

modifications profondes entre juillet 2000 et mars 2002.

Elles sont illustrées par quatre schémas simplifiés remis par les parties demanderesses et

non contestés par les parties défenderesses.

(…)(…)

(…)

(…)

L’opération qui fait l’objet de la présente instance judiciaire est celle par laquelle la

structure est passée du schéma 2 au schéma 3.

Elle a été initiée le 4 février 2001 par un « Memorandum of Understanding », annoncée

dans la presse le 5 février 2001 et réalisée entre le 29 mai 2001 et le 2 juillet 2001 par une

construction juridique complexe, aux termes de laquelle SOC8.) est convenue avec

SOC9.) d’échanger sa participation de 30% dans SOC10.) contre un intérêt de 25,1% dans

SOC9.).

D’après les indications de SOC8.), l’opération a été réalisée techniquement comme suit :

a.

Le 29 mai 2001 SOC8.) constituait une Sàrl de droit allemand appelée SOC8.)

Verwaltungsgesellschaft mbH. A la même date SOC8.) faisait apport à cette société de

41.651.531 de titres SOC10.) et d’un montant de EUR 83 millions en espèces.

b.

Le même 29 mai 2001 SOC8.) Verwaltungsgesellschaft mbH achetait une Sàrl de

droit allemandappelée SOC11.) Verwaltungsgesellschaft mbH. Cette société, créée

en 2000, était une "coquille vide".

c.

Le même 29 mai 2001 SOC8.) Verwaltungsgesellschaft mbH faisait apport à

SOC11.)Verwaltungsgesellschaft mbH de 41.646.531 titres SOC10.) (5.000 titres

SOC10.) étant conservés par SOC8.) Verwaltungsgesellschaft mbH) et de EUR 83

millions en espèces. Ce montant en espèces ainsi reçu par SOC11.)

Verwaltungsgesellschaft mbH lui permettait d’acheter au groupe SOC8.) 200.000

titres SOC10.) ainsi que des options donnant droit à 4.393.494 titres SOC10.).

d.

Le 29 juin 2001 SOC8.) faisait apport à SOC8.) Verwaltungsgesellschaft mbH d’un

montant enespèces de EUR 232,6 millions.

e.

Le même 29 juin 2001 SOC8.) Verwaltungsgesellschaft mbH faisait apport à

SOC11.)Verwaltungsgesellschaft mbH d’un montant en espèces de EUR 232,6

millions pour lui permettre d'exercer les options sur 4.393.494 actions de SOC10.).

f.

Le 2 juillet 2001 SOC8.) Verwaltungsgesellschaft mbH faisait apport à titre de

fusion àSOC9.) de la totalité des parts de SOC11.) Verwaltungsgesellschaft mbH

contre des actions SOC9.) représentant une participation de 25,1% dans le capital de

SOC9.), dont 0,1% sans droit de vote. SOC8.) Verwaltungsgesellschaft mbH détient

en conséquence les actions SOC9.) en question ainsi que 5.000 titres SOC10.)

qu’elle conservait pour ne pas les avoir apportés à SOC11.) Verwaltungsgesellschaft

mbH lors de l’apport dont question sub c.

g.

Ces transferts successifs de titres SOC10.) furent enregistrés dans le registre

d’actionnairesde SOC10.). Le transfert résultant de l’apport dont question sub f.

était enregistré au nom de SOC9.) le 6 juillet 2001, date à laquelle l’apport à titre de

fusion fait le 2 juillet 2001 et dont question sub f. prenait effet à la suite de son

enregistrement au "Handelsregister" allemand. Le même jour SOC10.) émettait au

nom de SOC9.) un certificat d’inscription de titres nominatifs portant sur

41.846.531 titres.

h.

L’ensemble de cette opération comportait par ailleurs une série de droits et

obligationsspécifiques qui forment un tout indissociable avec les apports et

acquisitions mentionnés ci-dessus et notamment : les modalités de l’exercice par

SOC8.) du droit de vote et la mise en bourse de SOC9.).

Les parties sont d’accord que le résultat de toute l’opération consiste en une augmentation

de la participation de SOC9.) dans SOC10.) de 37% à 67%, correspondant à une majorité

qualifiée.

Le 14 mars 2001, SOC10.), SOC9.), SOC8.) et SOC12.) S.A. ont informé le Premier

Ministre luxembourgeois de leur intention et lui ont demandé de leur confirmer,

conformément aux dispositions du Protocole d’Accord intervenu le 25 juillet 2000 entre le

Gouvernement luxembourgeois, SOC8.), SOC9.) et SOC10.) et à l’article 2.2 du Cahier

des Charges général du 4 août 2000, que cette cession d’actions dans SOC10.) par SOC8.)

à SOC9.) recueille son approbation.

Le 23 mai 2001, le Premier Ministre a confirmé l’accord du Gouvernement

luxembourgeois à l’opération projetée.

Le 3 avril 2001, la Commission des Communautés européennes a reçu notification de la

prise de contrôle par SOC9.) de SOC10.), conformément à l’article 4 du Règlement du

Conseil (CEE) n° 4064/89.

Par sa décision (portant la référence SG (2001) D/288514) du 11 mai 2001, la Commission

a décidé de ne pas s’opposer à l’opération notifiée.

Le 1er juin 2001, SOC8.) a remis à la Commission de Surveillance du Secteur Financier

(ci-après « CSSF), conformément à la loi du 4 décembre 1992 sur les informations à publier

lors de l’acquisition et de la cession d’une participation importante dans une société

luxembourgeoise cotée en bourse, une déclaration de participation relative à SOC10.) suite

à la restructuration de la participation dans SOC10.) à l’intérieur du groupe SOC8.) en vue

du transfert de cette participation à SOC9.) au mois de juillet.

Les parties demanderesses estiment que l’opération, qui a permis à SOC9.) de prendre le

contrôle de SOC10.), porte gravement atteinte au droit à l’égalité de traitement des

actionnaires minoritaires de SOC10.), tant en leur qualité d’actionnaires de cette société

anonyme qu’en leur qualité de porteur d’actions cotées en Bourse notamment de

Luxembourg, et, en particulier, aux droits des requérantes en ces deux qualités.

L’opération, fautive à ces deux titres, causerait aux actionnaires minoritaires de SOC10.),

et en particulier à SOC1.) et à SOC2.), un préjudice d’ores et déjà certain en son principe

et en son étendue en ce qu’elle réserverait à la seule SOC8.) le bénéfice d’une prime de

contrôle payée par SOC9.) trouvant sa justification et son origine dans la valeur intrinsèque

de SOC10.) et qui aurait par conséquent dû bénéficier à tous ses actionnaires sans

exception, mais dont seraient exclus, moyennant l’opération prédécrite, les actionnaires

minoritaires.

Le préjudice causé aux actionnaires minoritaires se trouverait aggravé par le fait que la

prise de contrôle de SOC9.) sur SOC10.) se concrétiserait par la majorité absolue du

capital, suffisante pour prendre en assemblée générale ordinaire ou extraordinaire toute

décision affectant le sort, voire l’existence de la société, un seul actionnaire minoritaire,

mais important, à savoir SOC13.) Group, ayant, selon toutes les informations disponibles,

conclu ses propres arrangements avec les anciens actionnaires majoritaires SOC8.) et

SOC9.).

SOC9.) obtiendrait en même temps le contrôle des mouvements de bourse et, de surcroît,

à la suite de son contrôle total et exclusif, n’aurait à terme plus d’intérêt au maintien en

bourse des actions de SOC10.). Il résulterait en effet d’ores et déjà du communiqué de

SOC8.) et SOC9.) que SOC8.) aurait le droit de demander la mise en bourse des actions

de SOC9.) au plus tard fin 2006 et qu’en attendant cette cotation, SOC8.) aurait droit à un

dividende annuel privilégié sur sa participation, privilège de nature à avancer la cotation

en bourse de SOC9.). A brève ou moyenne échéance, il en résulterait le retrait de la cote

de SOC10.), à moins que la cotation de celle-ci reste maintenue comme façade sans intérêt

réel aucun pour les actionnaires minoritaires.

Au cours de l’instruction de l’affaire, les demandeurs ajoutent que leurs pires craintes se

seraient réalisées puisque SOC9.) aurait acquis les 22% du groupe SOC13.), portant sa

participation dans SOC10.) de 67% à 89% (schéma 4). Par ailleurs, SOC9.) aurait

progressivement réduit le free-float du titre SOC10.) et aurait fait retirer le titre de la cote

de la Bourse de Londres.

La procédure

La demande principale

Par exploits d’huissier de justice des 21 et 22 juin 2001,

1) la société anonyme SOC1.) S.A. (ci-après « SOC1.) »),

2) la société anonyme SOC2.) (ci-après « SOC2.) »),

3) A.) et

4) B.) ont fait donner assignation à :

1)

la société anonyme de droit belge SOC8.) (ciaprès « SOC8.) »),

2)

la société par actions de droit allemand SOC9.) AG (ci-après « SOC9.)

»),

3)

la société anonyme SOC10.) (ci-après « SOC10.) »),

4)

H.), administrateur de sociétés, administrateur de SOC10.),

5)

I.), administrateur de sociétés, administrateur de SOC10.),

6)

J.), administrateur de sociétés, administrateur de SOC10.),

7)

K.), administrateur de sociétés, administrateur de SOC10.) et

8)

L.), administrateur de sociétés, administrateur de SOC10.) à comparaître devant le

tribunal de ce siège pour :

« voir annuler la ou les conventions intervenues entre SOC8.) et SOC9.) aux termes

desquelles SOC8.) a cédé sa participation de 30% dans le capital de SOC10.) à SOC9.) en

échange de 25% du capital de SOC9.) ;

voir dire que SOC10.) et ses administrateurs auront à s’abstenir d’inscrire le transfert de la

dite participation de SOC8.) à SOC9.) dans le registre des actionnaires de SOC10.),

d’émettre des certificats d’actions nominatives représentant les actions constituant la

participation cédée, d’émettre, sur demande de conversion éventuelle des actions ou

certificats d’actions au porteur représentatifs de ces actions et, plus généralement, de

satisfaire tous droits attachés à ces actions ;

en attendant qu’il soit pleinement satisfait à cette demande, voir nommer un séquestre ayant

pour mission de conserver toutes actions, titres ou certificats représentatifs de ces actions

; en ordre subsidiaire :

voir dire que SOC8.), SOC9.) et les administrateurs de SOC10.) assignés sub 4) à 8) sont

solidairement responsables du préjudice subi par les demandeurs par la cession par SOC8.)

de sa participation à SOC9.) et de l’institution de ce fait du contrôle exclusif de SOC10.)

par SOC9.) ;

dire qu’ils auront à réparer ce préjudice en prenant toute mesure de manière à permettre

aux demandeurs d’échanger les actions détenues par eux dans SOC10.) contre des actions

de SOC9.) au même taux d’échange que celui réservé à SOC8.), à savoir sur la base du

coefficient d’échange de 0,8367, sinon en rachetant les actions de SOC10.) détenues

respectivement par SOC1.) et par SOC2.) au prix de EUR 270 par action ;

sinon condamner les assignés solidairement à payer à SOC1.) le montant de EUR

349.989.120.-, à SOC2.) le montant de EUR 151.686.000.-, à A.) le montant de EUR

536.392.- et à B.) le montant de EUR 1.392.300.avec les intérêts légaux à partir de la

demande. »

Cette demande a été inscrite sous le numéro 70846 du rôle.

Les parties défenderesses se rapportent à prudence de justice pour ce qui est de la

recevabilité en la pure forme.

Dans des conclusions notifiées le 9 décembre 2002, SOC10.) soulève l’irrecevabilité de la

demande en dommages intérêts formée à son encontre pour obscurum libellum.

Aux termes de l’article 264, alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure civile, « toute nullité

d’exploit ou d’acte de procédure est couverte si elle n’est proposée avant toute défense ou

exception autres que les exceptions d’incompétence » .

Dans ses conclusions du 9 juillet 2002, SOC10.) demande acte qu’aucune partie n’a

indiqué faire valoir une demande de condamnation à dommages et intérêts contre elle et

voir constater qu’aucune telle demande de dommages et intérêts contre SOC10.) ne serait

pendante devant le tribunal.

Dans ses conclusions du 9 décembre 2002, SOC10.) conclut avoir pensé pouvoir admettre

que la demande de condamnation solidaire à des dommages et intérêts contre SOC10.)

serait le résultat d’une erreur commise par les parties demanderesses. Ces parties n’auraient

d’ailleurs jamais précisé leur point de vue sauf à maintenir leur demande contre les parties

défenderesses à titre solidaire et sans distinction.

Dans ces conditions, il faudrait constater que la demande en dommages et intérêts ne serait

pas précisée et étayée quant au régime de responsabilité contractuelle ou délictuelle

invoquée, que la faute de SOC10.) ne serait pas précisée, pas plus d’ailleurs que la relation

causale entre une telle faute hypothétique et un dommage tout aussi hypothétique. Il y

aurait donc lieu de rejeter la demande pour obscurum libellum.

Etant donné que cette défenderesse n’a pas conclu quant au fond, la nullité tirée du libellé

obscur n’est pas couverte en application de l’article 264 alinéa 1er du Nouveau Code de

Procédure civile et doit par conséquent être examinée.

Aux termes de l’article 154 du Nouveau Code de procédure civile, l’exploit d’ajournement

contiendra l’objet de la demande et un exposé sommaire des moyens, le tout à peine de

nullité.

La partie assignée doit, pour préparer sa réponse, savoir de façon précise ce qu’on lui

demande et sur quelle qualité, quel titre, quels motifs le demandeur se fonde. L’objet de la

demande doit toujours être énoncé de façon claire et complète, à la différence de l’exposé

des moyens, qui peut être sommaire (cf. R.P.D.B. V° Exploit n° 298 et s.).

Cette prescription du Nouveau Code de Procédure civile doit être interprétée en ce sens

que l’indication exacte des prétentions et la désignation des circonstances de fait qui

forment la base de la demande sont requises. La description des faits doit être suffisamment

précise pour mettre le juge en mesure de déterminer le fondement juridique de la demande,

pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l’objet de celle-ci et pour lui permettre

le choix des moyens de défense appropriés.

Il n’est toutefois pas nécessaire de qualifier juridiquement les circonstances de fait (cf.

Cour 23.2.1983 B.L. c/ D.).

Il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement si un libellé est suffisamment

explicite (Lux. 30.11.1979 Pas. 25 p. 69).

En l’espèce, la partie défenderesse SOC10.) a dû se rendre compte que les parties

demanderesses la rendent responsable, au même titre que les autres parties défenderesses,

d’une violation du principe d’égalité de traitement des actionnaires qu’ils invoquent.

S’il est difficile à SOC10.) de comprendre quelle faute sous quel régime de responsabilité

il serait possible de lui reprocher, ces questions ont toutefois trait en l’espèce à la

recevabilité au fond du litige et non à la rédaction formelle de l’acte.

Il s’ensuit que l’exceptio obscuri libelli est à rejeter.

Etant donné que la demande a été par ailleurs introduite conformément aux prescriptions

légales afférentes, elle est à déclarer recevable en la pure forme.

Les interventions

I) Par requête d’intervention du 4 février 2002, l’association sans but lucratif

ASBL1.),Association Luxembourgeoise des Actionnaires Privés, (ci-après « ASBL1.)

») (qui figure dans la procédure en tant que partie demanderesse n° 15) a déclaré

intervenir à l’action introduite par l’assignation des 21 et 22 juin 2001.

Elle demande de statuer conformément au dispositif de l’assignation introductive du 21

juin 2001 et de déclarer le jugement à intervenir commun à la requérante.

II) Par requête d’intervention du 13 décembre 2002,

5) SOC3.), société anonyme, société d’investissement à capital variable

6) SOC4.), SICAV, société anonyme, société d’investissement à capital variable,

7) SOC5.), société anonyme, société d’investissement à capital variable,

8) SOC6.), société anonyme, société d’investissement à capital variable,

9) ASS1.) S.A., Compagnie Luxembourgeoise d’Assurances, société anonyme,

10) C.),

11) D.),

12) E.),

13) F.),

15) G.), ont déclaré intervenir à l’action introduite par la susdite assignation

des 21 et 22 juin 2001.

Ils demandent au tribunal d’annuler la ou les conventions intervenues entre SOC8.) et

SOC9.) aux termes desquelles SOC8.) a cédé sa participation de 30% dans le capital de

SOC10.) à SOC9.) en échange de 25% du capital de SOC9.) ; sinon, dans ce même ordre

principal, condamner SOC9.) et SOC10.) à rétablir l’état antérieur à cette opération

moyennant restitution, à SOC8.), d’une participation de 30% à SOC10.) ;

subsidiairement, condamner SOC8.) et SOC9.) à faire bénéficier les demandeurs d’un

traitement identique à celui dont a bénéficié SOC8.) dans le cadre de l’opération d’échange

mise en œuvre en juillet 2001 ;

à cet effet, moyennant jugement interlocutoire, ordonner à SOC8.) et à SOC9.) de

produire en cause le contrat conclu entre les parties et ayant présidé à l’opération

d’échange mise en œuvre en juillet 2001 ;

plus subsidiairement condamner les défendeurs, solidairement, à payer aux demandeurs

des dommages et intérêts à savoir :

à SOC3.), détentrice de 341.000 actions : EUR 56.049.000.à

SOC4.), détentrice de 653.648 actions : EUR 116.676.168.à

SOC5.), détentrice de 88.500 actions : EUR 15.797.250.à SOC6.),

détentrice de 70.000 actions : EUR 12.495.000.à ASS1.) S.A.,

détentrice de 66.000 actions : EUR 11.781.000.à C.), détenteur de

70.600 actions : EUR 12.602.100.à D.), détenteur de 25.660 actions

: EUR 4.580.310.à E.), détenteur de 1.000 actions : EUR 178.500.à

F.), détenteur de 5.000 actions : EUR 892.500.à G.), détenteur de

1.140 actions : EUR 203.490.-.

III) Par requête d’intervention du 20 janvier 2003, SOC7.), société d’investissement à

capital variable a déclaré intervenir à l’action introduite par la susdite assignation des 21

et 22 juin 2001.

Elle demande au tribunal d’annuler la ou les conventions intervenues entre SOC8.) et

SOC9.) au terme desquelles SOC8.) a cédé sa participation de 30% dans le capital de

SOC10.) à SOC9.) en échange de 25% du capital de SOC9.); sinon, dans ce même ordre

principal, condamner SOC9.) et SOC10.) à rétablir l’état antérieur à cette opération

moyennant restitution, à SOC8.), d’une participation de 30% à SOC10.) ;

subsidiairement, condamner SOC8.) et SOC9.) à faire bénéficier les demandeurs d’un

traitement identique à celui dont a bénéficié SOC8.) dans le cadre de l’opération

d’échange mise en œuvre en juillet 2001 ;

à cet effet, moyennant jugement interlocutoire, ordonner à SOC8.) et à SOC9.) de

produire en cause le contrat conclu entre les parties et ayant présidé à l’opération

d’échange mise en œuvre en juillet 2001 ;

plus subsidiairement, condamner les défendeurs, solidairement, à payer à la demanderesse,

détentrice de 679.792 actions, le montant de 121.342.872.- EUR à titre de dommages et

intérêts.

Les parties défenderesses se rapportent à prudence de justice quant à la recevabilité en la

forme des demandes en intervention. SOC10.) critique toutefois les interventions

volontaires de SOC3.), SOC4.), SOC5.), SOC6.) et ASS1.) S.A.

pour inobservation partielle des règles concernant l’indication de la forme juridique,

l’indication des organes représentatifs ou l’inscription au registre de commerce.

Elle fait notamment remarquer à propos de SOC3.), SOC4.),

SOC5.) et SOC6.) que ces sociétés d’investissement à capital variable n’indiquent pas leur

forme de société, n’indiquent pas par quels organes elles agissent et ne précisent pas si

elles sont inscrites au registre de commerce de Luxembourg ou de Diekirch. Elle souligne

par ailleurs que ASS1.) S.A. omet d’indiquer son inscription au registre de commerce.

SOC10.) demande également le rejet de l’intervention volontaire de SOC7.) comme

irrecevable, sinon comme mal fondée.

Il convient de relever à propos des critiques de la défenderesse SOC10.) au sujet de

l’indication de la forme des sociétés que l’indication des qualités de la partie demanderesse,

prévue à l’article 153 du Nouveau Code de Procédure civile, n’affecte que la rédaction

matérielle de l’acte. Le nonrespect de cette formalité n’est pas sanctionné d’une nullité

d’ordre public et peut donc être couvert par l’article 264, alinéa 2 du Nouveau Code de

Procédure civile aux termes duquel aucune nullité pour vice de forme des exploits ou actes

de procédure ne pourra être prononcée que s’il est justifié que l’inobservation de la

formalité, même substantielle, aura pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie

adverse.

Or, en l’espèce, SOC10.) n’a pu se méprendre sur l’identité exacte de ses actionnaires qui

se sont portés intervenants.

Elle n’a pas pu ignorer que les sociétés d’investissement à capital variable concernées

étaient des sociétés anonymes et qu’elles étaient inscrites au registre de commerce de

Luxembourg, l’indication de l’organe représentatif n’étant d’ailleurs pas requise.

Pour ce qui est de l’absence d’indication du numéro d’immatriculation au registre de

commerce de ASS1.) S.A., il s’agit d’une simple irrégularité commise dans la rédaction

matérielle de l’acte qui doit donc relever de l’article 264 alinéa 2 précité.

L’assignée SOC10.) ne justifiant d’aucun préjudice qui lui aurait été causé par les erreurs

alléguées dans les mentions prescrites par l’article 153 du Nouveau Code de Procédure

civile, les demandes d’intervention restent régulières à cet égard.

Il convient de relever encore qu’il est de principe que l’intervention volontaire d’un tiers

dans une instance qui met en présence deux parties, l’une demanderesse, l’autre

défenderesse, est recevable dès l’instant où l’intervenant a la qualité de tiers, c’est-à-dire

qu’il n’est ni partie, ni représenté, où il a capacité et pouvoir d’ester en justice, et où il se

prévaut d’un intérêt légitime, personnel et suffisant, direct et actuel, matériel ou moral,

justifiant sa participation à l’audience.

Aux termes de l’article 483 du Nouveau Code de Procédure civile, l’intervention devra en

outre être formée par voie de requête qui contiendra les moyens et conclusions.

En l’espèce, il convient encore de noter que les parties intervenantes ne se contentent pas

seulement d’appuyer les prétentions de l’une des parties, mais émettent des prétentions à

leur propre compte, partiellement distinctes de celles des parties déjà en cause. Ces

prétentions, elles auraient eu la faculté de les soutenir par une demande séparée. Pour des

raisons de commodité, elles préfèrent les faire valoir par une intervention dans une instance

déjà en cours. Il s’agit d’une action principale jointe (Encyclopédie Dalloz, verbo :

intervention, n° 93 et s.).

Il reste que les interventions sont régulières au vu des dispositions du Nouveau Code de

Procédure civile, partant recevables.

La jonction des rôles 70846 et 79679

Par exploit d’huissier du 23 janvier 2003,

1) la société anonyme SOC1.) S.A.,

2) la société anonyme SOC2.),

3) A.),

4) B.),

5) SOC3.), société anonyme, société d’investissement à capital variable,

6) SOC4.), SICAV, société anonyme, société d’investissement à capital variable,

7) SOC5.), société anonyme, société d’investissement à capital variable,

8) SOC6.), société anonyme, société d’investissement à capital variable,

9) ASS1.) S.A., Compagnie Luxembourgeoise d’Assurances, société anonyme,

10) C.),

11) D.),

12) E.),

13) F.),

14) G.) et

15) ASBL1.) asbl

ont fait donner assignation à :

1) la société anonyme de droit belge SOC8.),

2) la société par actions de droit allemand SOC9.) AG,

3) la société anonyme SOC10.),

4) H.), administrateur de sociétés, administrateur de SOC10.),

5) I.), administrateur de sociétés, administrateur de SOC10.),

6) J.), administrateur de sociétés, administrateur de SOC10.),

7) K.), administrateur de sociétés, administrateur de SOC10.) et 8) L.), administrateur de

sociétés, administrateur de SOC10.) à comparaître devant le tribunal de ce siège pour :

« en ordre subsidiaire par rapport à la demande d’annulation de la ou des conventions

intervenues, entre SOC8.) et SOC9.) visées dans l’assignation des 21 et 22 juin 2001, voir

dire que SOC8.), SOC9.), SOC10.) et les administrateurs qui représentent SOC8.) et

SOC9.) au conseil d’administration de SOC10.) auront à réparer le préjudice causé aux

demandeurs en prenant toutes mesures de manière à permettre aux demandeurs d’échanger

les actions détenues par eux dans SOC10.) contre les actions de SOC9.) au même taux

d’échange que celui réservé à SOC8.), à savoir sur la base du coefficient d’échange de

0,8367 ou de tout autre taux d’échange effectivement convenu entre SOC9.) et SOC8.) ;

voir dire que cet échange devra comporter les autres avantages et garanties dont SOC8.) a

bénéficié à l’occasion de cette opération d’échange et notamment (i) le droit à un dividende

annuel privilégié correspondant au dividende annuel privilégié consenti à SOC8.) de

120 millions euros au moins sur sa participation de 25 % dans SOC9.) pendant une période

de cinq ans à partir de la date de l’échange 2 juillet 2001, ou tout autre dividende garanti

et/ou privilégié effectivement convenu entre SOC9.) et SOC8.), (ii) le droit consenti à

SOC8.) de demander l’introduction en bourse de l’action SOC9.) au plus tard à partir de

fin 2006 ou à toute autre date effectivement convenue et (iii) l’obligation de reprise ou de

rachat des actions SOC9.) au cas où l’introduction en bourse n’aurait pas lieu dans ce délai,

ainsi que tous autres avantages et garanties consentis à SOC8.) que les requérants

pourraient ne pas connaître ;

ordonner à SOC9.) et SOC8.) de verser en cause le ou les contrats conclus entre elles et

par elles, et tous actes de sociétés et résolutions d’organes de sociétés ou autres

documents, définissant toutes les modalités de l’opération d’échange. »

Cette demande a été inscrite sous le numéro 79679 du rôle.

Les parties défenderesses se sont rapportées à prudence de justice en ce qui concerne la

recevabilité en la forme.

Dans des conclusions notifiées le 4 mars 2003, SOC10.) soulève l’irrecevabilité de la

demande en dommages intérêts formée à son encontre pour obscurum libellum pour les

mêmes motifs qui l’ont amenée à soulever l’exceptio obscuri libelli à l’encontre de la

première assignation des 21 et 22 juin 2001.

Etant donné que, comme à propos de la première assignation, les objections soulevées par

cette défenderesse relèvent du fond de l’affaire et non de la rédaction matérielle de

l’assignation, l’exception est à rejeter pour les mêmes motifs.

L’exploit introductif ayant par ailleurs été introduit conformément aux prescriptions

légales afférentes, la demande du 23 janvier 2003 est également à déclarer recevable en la

pure forme.

Il convient finalement de relever que, par une ordonnance du juge de la mise en état du

11 mars 2003, les affaires inscrites sous les numéros 70846 et 79679 ont été jointes pour

cause de connexité.

La demande de jonction avec les rôles 77618, 78179, 79212 et 79213

Par exploit d’huissier de justice du 6 septembre 2002 1) l’association sans but lucratif

ASBL1.),

Association Luxembourgeoise des Actionnaires Privés A.s.b.l, 2) C.), 3) Baron D.), 4) E.),

5) F.), 6) le docteur G.), 7) M.), 8) la société ASS1.) S.A. 9) la société SOC3.), société

d’investissement à capital variable, 10) la société SOC5.), société d’investissement à

capital variable, 11) la société SOC1.) SA, 12) la société SOC2.), 13) B.) et 14) A.) ont

donné assignation à 1) la société SOC9.) AG, 2) la société SOC14.) VERWALTUNGS

GmbH, société à responsabilité limitée de droit allemand, 3) la société SOC10.), 4) N.), 5)

O.), 6) P.), 7) Q.), 8) R.), 9) S.), 10) T.), 11) K.), 12) L.), 13) J.), 14) U.), 15) V.) et 16) la

société SOC15.) pour :

« sans préjudice à la demande des demandeurs sub 1) et 11) à 14) tendant à voir condamner

SOC9.) et SOC8.) à réserver aux actionnaires minoritaires le même traitement que celui

ayant bénéficié à SOC8.),

contraindre les parties défenderesses à respecter leur engagement d’augmenter la diffusion

dans le public des titres SOC10.), en la portant à 15%, interdire aux parties défenderesses

toute acquisition supplémentaire de titres SOC10.) en attendant que la diffusion dans le

public ait été portée à 15 % au moins,

ordonner aux parties défenderesses de porter la diffusion dans le public à un taux de 15%

dans un délai maximum de trois mois à partir du jugement à intervenir, et ce au moyen

d’une offre publique d’actions détenues par SOC9.) ou d’actions propres détenues par

SOC10.),

dire que, sans préjudice de nombre exact, cette offre publique devra porter sur 3.095.750

actions de SOC10.), total du nombre d’actions annoncées comme étant à placer dans le

public suivant le prospectus plus amplement décrit au corps de la présente assignation,

nombre à augmenter des 785.000 actions de SOC10.) acquises par SOC9.) selon ses

propres déclarations dans son communiqué du 19 mars 2002 ou de tout autre nombre

d’actions pour parfaire le taux de diffusion dans le public de 15 %,

dire que les assignés sub 4) à 15) seront tenus, en leur qualité d’administrateurs, à agir de

manière à ce que l’assignée sub 3) se conforme aux obligations dont la présente assignation

entend faire assurer l’exécution,

dire qu’à défaut par les parties assignées de ce faire, elles devront, solidairement,

s’acquitter au bénéfice de chacune des parties demanderesses d’une astreinte d'un montant

de EUR 10.000 par jour de retard, dans l’hypothèse où la diffusion dans le public de 15 %

est atteint,

interdire aux parties défenderesses toute acquisition ayant pour effet de ramener la

diffusion dans le public en dessous de la barre de 15 %, déclarer le jugement à intervenir

commun à l’assignée sub 16), réserver aux demanderesses tous autres droits et

notamment toutes actions en dommages-intérêts,

en particulier, réserver aux demandeurs tous droits en rapport avec la décision annoncée

par l’assignée sub 3) de procéder au « de-listing » de son titre de la cote de la Bourse de

Londres, condamner les parties défenderesses solidairement à tous les frais et dépens de

l’instance, ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir. »

Cette affaire a été enregistrée sous le numéro 77618 du rôle. Elle est actuellement pendante,

dans le cadre de la mise en état, devant le tribunal de ce siège.

Par exploit d’huissier de justice du 3 octobre 2002, la société SOC7.), société

d’investissement à capital variable, a donné assignation à 1) la société SOC9.) AG, société

par actions de droit allemand 2) la société SOC14.) VERWALTUNGS GmbH, société à

responsabilité limitée de droit allemand 3) la société SOC10.), société anonyme, 4) N.), 5)

O.), 6) P.), 7) Q.), 8) R.), 9) S.) 10) T.), 11) K.), 12) L.), 13) J.), 14) U.) et 15) V.) et 16)

la société SOC15.), (…), (…) GmbH & Co, (SOC15.)), aux mêmes fins.

Cette affaire, enregistrée sous le numéro 78179 du rôle, est également pendante, dans le

cadre de la mise en état, devant le tribunal de ce siège.

Par exploit d’huissier du 14 octobre 2002, 1) l’association sans but lucratif ASBL1.),

Association Luxembourgeoise des Actionnaires Privés A.s.b.l, 2) C.), 3) Baron D.), 4) E.),

5) F.), 6) le docteur G.), 7) la société ASS1.) SA, 8) la société SOC3.), société

d’investissement à capital variable, 9) la société SOC5.), société d’investissement à capital

variable, 10) la société SOC4.), société d’investissement à capital variable, 11) la société

SOC1.) SA, 12) la société SOC2.) S.A., 13) B.), et 14) A.) ont donné assignation à 1) la

société SOC10.), société anonyme, 2) N.), 3) O.), 4) P.), 5) Q.), 6) R.), 7) S.), 8) T.), 9)

K.), 10) J.), 11) U.) et 12) V.) et 13) la société SOC9.) A.G., société par actions de droit

allemand, pour :

« voir joindre l’affaire introduite moyennant le présent exploit d’assignation à celle

introduite en date du 6 septembre 2002,

tout en adjugeant aux parties demanderesses à l’exploit d’assignation du 6 ambre 2002

leurs conclusions telles qu’elles résultent dudit exploit,

voir dire que SOC10.) ne pourra pas mettre en oeuvre sa décision de retrait de son titre de

la cote de la Bourse de Londres,

voir dire que les administrateurs de SOC10.) devront adopter telles résolutions que

requises pour renoncer au retrait de la cote de la Bourse de Londres,

voir dire que SOC9.) AG, en qualité d’actionnaire majoritaire de SOC10.), devra intervenir

de telle manière que requise afin que SOC10.) ne mette pas en oeuvre une décision de

retrait de la cote de la Bourse de Londres, ordonner tous autres devoirs de droit ».

Cette affaire a été enregistrée sous le numéro 79212 du rôle.

Par exploit d’huissier du 18 octobre 2002, la société SOC7.), société d’investissement à

capital variable, a donné assignation à 1) la société SOC9.) AG, société par actions de droit

allemand, 2) la société SOC14.) VERWALTUNGS GmbH, société à responsabilité limitée

de droit allemand, 3) la société SOC10.), société anonyme, 4) N.), 5) O.), 6) P.), 7) Q.), 8)

R.), 9) S.) 10) T.), 11) K.), 12) L.), 13) J.), 14) U.) et 15) V.) et 16) la société SOC15.)

(…), (…) GmbH & Co, (SOC15.)) pour :

« voir joindre l’affaire introduite moyennant le présent exploit d’assignation à celle

introduite en date du 03 octobre 2002,

tout en adjugeant aux parties demanderesses à l’exploit d’assignation du 03 octobre 2002

leurs conclusions telles qu’elles résultent dudit exploit,

voir dire que SOC10.) ne pourra pas mettre en oeuvre sa décision de retrait de son titre de

la cote de la Bourse de Londres,

voir dire que les administrateurs de SOC10.) devront adopter telles résolutions que

requises pour renoncer au retrait de la cote de la Bourse de Londres,

voir dire que SOC9.) AG, en qualité d’actionnaire majoritaire de SOC10.), devra intervenir

de telle manière que requise afin que SOC10.) ne mette pas en oeuvre une décision de

retrait de la cote de la Bourse de Londres, ordonner tous autres devoirs de droit ».

Cette affaire a été enregistrée sous le numéro 79212 du rôle.

Par requête d’intervention du 17 octobre 2002, la société anonyme SOC4.) SICAV a

déclaré intervenir à l’action introduite par l’assignation du 6 septembre 2002 et elle

demande de statuer conformément au dispositif de cet exploit.

Les 4 affaires, enregistrées sous les numéros 77618, 78179, 79212 et 79213 du rôle, ont

fait l’objet d’une ordonnance de jonction du juge de la mise en état du 11 février 2003.

Elles restent actuellement pendantes, dans le cadre de la mise en état, devant le tribunal de

ce siège.

Dans leurs conclusions, les parties demanderesses demandent la jonction de ces quatre

affaires avec les rôles 70846 et 79679 qui font l’objet du présent procès.

D’après elles, toutes les conditions requises par la jurisprudence pour prononcer la jonction

seraient réunies.

Il y aurait identité de l’objet matériel des demandes (à savoir des titres de SOC10.)), de

l’objectif des demandes (à savoir la sauvegarde des intérêts de leurs détenteurs

minoritaires), il y aurait identité quasi complète des parties et il y aurait connexité au fond

des demandes.

L’inégalité de traitement dans l’échange SOC8.)-SOC9.), avec appropriation par la seule

SOC8.) de la prime de contrôle, s’aggraverait par le fait qu’à la suite de l’obtention du

contrôle exclusif par SOC9.), celle-ci aurait, par le fait de ne pas réaliser le free float, et au

contraire de le réduire, et encore par le fait de retirer les actions de la cotation considérée

comme la plus prometteuse auprès d’une des trois bourses auxquelles elles étaient cotées,

aggravé encore le sort des actionnaires minoritaires en leur barrant la route à une sortie de

SOC10.) à des conditions raisonnables.

Il y aurait une véritable escalade dans le traitement des actionnaires minoritaires dans les

trois étapes de ce processus, étapes qui seraient précisément reflétées dans les trois actions

successives dont la jonction est demandée.

On serait donc en présence de demandes qui « se rapportent à un point de départ unique et

commun à toutes », une cause supplémentaire de connexité parmi les différentes causes

identifiées par la jurisprudence.

Le lien entre la première de ces affaires et les deuxième et troisième serait d’autant plus

étroit que l’appropriation de la prime de contrôle par le seul cédant du contrôle (première

affaire) et la privation d’un marché effectif pour les actions des minoritaires par la non-

réalisation du free float et le retrait intempestif de l’un des trois marchés (deuxième et

troisième affaires), seraient les conséquences combinées de l’opération SOC8.)-SOC9.)

qui en serait le « point de départ unique ».

Il y aurait en outre connexité de par le résultat de l’action combinée de SOC8.) et de

SOC9.) dans les trois comportements qui font l’objet des trois affaires, puisque

l’actionnaire majoritaire disposant de plusieurs alternatives pour réaliser son but aurait

choisi une solution où lui seul retirerait un avantage et où les autres actionnaires se trouvent

désavantagés.

D’ailleurs, les deuxième et troisième affaires, à l’appui desquelles les demandeurs avaient

notamment invoqué les engagements pris par SOC8.) et SOC9.) envers les actionnaires

dans le prospectus d’introduction en Bourse de Londres et envers l’Etat luxembourgeois

dans l’échange de correspondance avec le Premier Ministre, trouveraient un fondement

supplémentaire dans les principes généraux du droit que constituent l’exigence d’égalité

de traitement dans le droit financier et les devoirs fiduciaires attachés au mandat de

l’administrateur-actionnaire majoritaire invoqués principalement à l’appui de la première

affaire.

Les parties défenderesses s’opposent à la jonction demandée. Il n’existerait pas de

communauté d’objets entre les différentes affaires dont la jonction est demandée et elles

ne seraient pas non plus l’une vis-à-vis de l’autre dans des rapports de sérieuse affinité ou

d’étroite corrélation.

Les prétentions émises et les solutions proposées seraient radicalement opposées, il n’y

aurait ni identité de cause ou de fondement juridique, ni identité de parties.

Par ailleurs, il n’y aurait aucun risque de contrariété de décisions entre le jugement à

intervenir dans la présente affaire et celui à intervenir dans les deux autres affaires.

Il ne serait par conséquent pas dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice

d’ordonner la jonction demandée.

La connexité, qui peut être définie comme étant le lien qui unit plusieurs affaires et qui fait

que la solution de l’une doit influer sur la solution de l’autre, de telle sorte que, si elles

étaient jugées séparément, il pourrait en résulter une contrariété de décisions, est

susceptible de provoquer la jonction. (voir Cour d’appel 17 décembre 1997, n° 19804 du

rôle).

Mais la décision de joindre deux instances est laissée à l’appréciation souveraine du juge

qui devra examiner si les deux actions se trouvent l’une vis-à-vis de l’autre dans des

rapports de sérieuse affinité, d’étroite corrélation (voir Cour d’appel 18 mai 1994, n° 15577

du rôle ; voir Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 17 janvier 1997, nos 56524 et

58302 ; Pandectes belges, vo Connexité en matière civile nos 129 à 149 ; Répertoire général

alphabétique du droit français par A. Carpentier et G. Frère Jouan du Saint, éd. 1897, tome

25, v°Jonction d’instances, n°32). D’autre part la jonction des causes est un acte de pure

instruction qui laisse à chacune son individualité propre et n’en préjuge pas plus la

recevabilité que le fondement et ne les fond pas dans une instance unique (ibidem).

La jonction de demandes est donc une question d’opportunité régie par le souci d’une

bonne administration de la justice.

Or, en l’espèce une telle mesure n’est pas indiquée.

Tout d’abord, les procédures ne se trouvent pas au même stade, seule la demande

actuellement soumise à l’appréciation du tribunal étant complètement instruite.

Ensuite, les parties impliquées ne sont que partiellement identiques, une des parties

défenderesses principales, SOC8.), n’étant pas concernée par les deux demandes dont la

jonction est demandée.

Par ailleurs, l’objet des demandes est différent. Dans l’affaire soumise à l’appréciation du

tribunal, les parties demanderesses poursuivent l’annulation de l’opération d’échange entre

SOC8.) et SOC9.), sinon la sanction de cette opération, tandis que dans les deux autres

affaires dont la jonction est demandée, les parties demanderesses formulent des prétentions

quant à la liquidité du titre SOC10.) et sa cotation en bourse de Londres.

La cause des demandes n’est pas davantage identique. La demande soumise au tribunal est

fondée sur le principe affirmé d’égalité des actionnaires tandis que celles dont la jonction

est requise, sont fondées sur des engagements prétendument pris par certaines parties

défenderesses de maintenir une certaine liquidité du titre SOC10.) et de maintenir la

cotation à la Bourse de Londres.

Il résulte d’ailleurs de ces éléments qu’il n’existe aucun risque de contrariété de jugement.

Dans ces conditions, la jonction demandée ne présente aucun avantage procédural et serait

au contraire, par les retards à intervenir et le nombre de distinctions à opérer, de nature à

nuire à une bonne administration de la justice.

Il s’ensuit que la demande de jonction des affaires enregistrées sous les numéros 70846 et

79679 avec les rôles 77618, 78179, 79212 et 79213 est à rejeter.

La base juridique invoquée

Le succès, intégral ou partiel, de toutes les demandes présentées par les parties

demanderesses dans le cadre du présent litige présuppose que la juridiction saisie puisse se

baser sur une règle de droit permettant de sanctionner l’opération critiquée.

Les parties s’accordent pour dire qu’il n’existe pas, en droit luxembourgeois ou

communautaire, de règle de droit positif réglant une situation comme celle qui fait l’objet

du présent litige.

Ainsi, les parties demanderesses reconnaissent-elles que le droit luxembourgeois ne

connaît pas, formellement, l’obligation pour l’actionnaire majoritaire dont la participation

atteint un certain seuil de racheter les actions des minoritaires.

Elles sont toutefois d’avis que certaines des dispositions qu’elles énumèrent au fil de leurs

conclusions, sinon la combinaison de ces dispositions avec des jurisprudences et doctrines

qu’elles invoquent, devraient amener le tribunal à reconnaître l’existence d’un principe

général du droit d’égalité des actionnaires et à prononcer les condamnations ou certaines

des condamnations requises.

Les parties défenderesses, pour leur part, estiment avoir observé toutes les règles de droit

applicables et concluent par conséquent n’avoir commis aucune faute que le tribunal

pourrait sanctionner.

Les parties défenderesses concluent par ailleurs que, puisque la construction juridique qui

a permis à SOC9.) de prendre le contrôle de SOC10.) a été faite à l’étranger entre des

parties étrangères au moyen d’apports successifs en nature et en espèces faits à des sociétés

allemandes et en dernier lieu par une absorption à titre de fusion entre deux sociétés

allemandes, le tout selon le droit allemand, ce droit devrait être pris en considération pour

examiner la loi applicable à l’opération d’échange.

Les parties demanderesses répliquent que le fait que les diverses opérations réalisées pour

aboutir à l’échange des actions SOC10.) de SOC8.) contre des actions SOC9.) se placent

le cas échéant sous droit allemand serait indifférent. Du moment que, lors de la cession

d’une participation de contrôle d’une société cotée luxembourgeoise, le principe d’égalité

devrait être respecté, les parties à une telle opération ne sauraient se soustraire à leurs

obligations en plaçant leurs accords sous un droit étranger.

En l’espèce, les minoritaires auraient été délibérément écartés des opérations qu’ils

critiquent et ils demanderaient le rétablissement de la situation antérieure parce que

l’opération critiquée léserait gravement leurs intérêts en violation d’une norme de conduite

qu’ils auraient intérêt à voir respecter.

La loi applicable

L’opération litigieuse s’analyse en une cession hors bourse de titres d’une société

luxembourgeoise cotée à la Bourse de Luxembourg, la cession ayant été réalisée par des

contrats soumis au droit allemand.

Le droit applicable, de même d’ailleurs que celles de l’autorité compétente et du recours

aux tribunaux, est une des questions qui font l’objet de l’article 4 de la proposition de 13e

directive (Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant les

offres publiques d’acquisition/ COM/2002/0534 final - COD 2002/0240) qui sera

examinée ci-après. Le commentaire de cette proposition relève que « la définition de

l’autorité compétente et du droit applicable est simple lorsque la société visée échange ses

titres sur un marché réglementé de l’Etat membre dans lequel elle a son siège social : ce

sont ceux de cet Etat membre. La situation est un peu plus compliquée lorsque la société

visée échange ses titres sur un marché réglementé d’un ou de plusieurs autres Etats

membres. La directive distingue selon que les questions soulevées concernent l’offre même

ou le fonctionnement de la société : dans le second cas, l’autorité compétente et le droit

applicable demeurent ceux de l’Etat membre du siège social ; dans le premier cas, l’autorité

compétente et le droit applicable sont ceux de l’Etat membre où les titres sont échangés,

ou bien où les titres ont été échangés en premier lieu. »

Dans la logique de cette proposition, s’agissant d’une société établie au Luxembourg et

cotée à la Bourse de Luxembourg, le droit applicable serait le droit luxembourgeois.

En l’absence de disposition de droit international privé formelle, il convient d’admettre

que chaque Etat a le droit de réglementer l’échange de titres d’une société établie sur son

territoire et cotée sur un de ses marchés réglementés.

Le droit luxembourgeois pourrait donc sans doute connaître des normes juridiques qui

règleraient et sanctionneraient les transactions comme celles de l’espèce.

Aussi, les parties demanderesses essaient-elles justement de démontrer qu’il existerait en

droit luxembourgeois des règles ou un principe qui, dans une telle situation, interdiraient

d’ignorer les minoritaires.

Elles estiment de même que la violation de ces normes pourrait entraîner les conséquences

qu’elles réclament.

Etant donné que, dans cette optique, la loi recherchée est celle de la sanction d’une

opération qui se rapporte à la société de droit luxembourgeois visée, il convient de suivre

cette logique et de vérifier l’existence, dans le système juridique luxembourgeois, du droit

allégué, les conséquences en découlant - nullités, responsabilités - étant fonction des

normes à identifier.

Le droit positif luxembourgeois

Les dispositions nationales mentionnées par les parties demanderesses concernent le droit

des sociétés et la réglementation de la Bourse luxembourgeoise.

a) L’égalité en droit luxembourgeois des sociétés

Les actionnaires minoritaires de SOC10.) admettent que la loi modifiée du 10 août 1915

sur les sociétés commerciales ne contient pas de règle qui consacrerait l’égalité des

actionnaires préconisée.

Ils signalent toutefois certaines dispositions réservant des droits spécifiques aux

minoritaires, tels que le droit des détenteurs de 20% de faire convoquer une assemblée

générale (article 70, alinéa 2), de demander la prorogation d’une assemblée générale

(article 67 (5)), de demander la désignation de commissaires (article 154), de droits des

détenteurs de 5% en matière de fusion et de scission (articles 264 c), 279 c), 292 c) et 306

c).

Ils font encore référence à l’article 49-3 (1) d) de la loi sur les sociétés commerciales

prévoyant une exception à l’interdiction ou à la limitation du rachat d’actions propres pour

les actions acquises « en vertu d’une obligation légale ou résultant d’une décision judiciaire

visant à protéger les actionnaires minoritaires ».

Les parties défenderesses soulignent que le principe de traitement égal invoqué concerne

exclusivement les relations entre la société et ses actionnaires en ce que la société doit

traiter de manière égale tous ses actionnaires.

Il s’agirait donc d’un principe général d’égalité interne entre les actionnaires.

Par contre, il ne serait nul part dit explicitement ou implicitement que lorsque, comme en

l’espèce, un actionnaire important cède ses titres à un autre actionnaire important, les autres

actionnaires pourraient prétendre à céder leurs titres dans les mêmes conditions.

Les dispositions citées ne concernent pas la situation visée par les demandes formulées

dans le cadre du présent procès et n’obligent manifestement pas SOC9.) à faire une OPA

(offre publique d’achat) ou une OPE (offre publique d’échange) ou de proposer aux

actionnaires minoritaires des conditions identiques à celles accordées à SOC8.).

Elles ne sauraient par conséquent, en tant que telles, servir de base à l’action poursuivie.

b) L’égalité dans la réglementation boursière

Les parties demanderesses font également référence à l’égalité de traitement visée par

l’article 7 du règlement intérieur de la Bourse de Luxembourg (R.O.I.) tel que modifié qui

oblige la société demandant son admission à la cote officielle de prendre l’engagement «

d’assurer un traitement égal des actionnaires qui se trouvent dans des conditions identiques

».

Elles concluent que la Commission Bancaire et Financière belge (CBF) aurait imposé le

principe de l’égalité de traitement non seulement à la société cotée et aux actionnaires de

celle-ci, mais également aux tiers voulant se porter acquéreurs, le tout à un moment où les

textes belges et luxembourgeois auraient pratiquement été identiques, c’est-à-dire avant

l’arrêté royal (belge) du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d’acquisition.

En effet, cette commission (belge) s’interroge déjà dans son rapport annuel de 1965 si, sur

le plan de la déontologie des affaires, le principe d’égalité des actionnaires ne s’étend pas

au-delà du fonctionnement interne de la société.

Les parties défenderesses soulignent que la CBF se place sur le plan de la déontologie et

non sur le plan du droit et que son opinion a été critiquée par une partie de la doctrine.

En tout état de cause, le cas d’espèce ne se poserait pas devant la CBF, mais devant la

CSSF luxembourgeoise et la Bourse luxembourgeoise.

Dans le cadre du présent litige, ces deux instances ont d’ailleurs été sollicitées à plusieurs

reprises par certaines parties demanderesses.

A noter toutefois que la partie la plus importante de l’échange de courrier s’est faite après

l’introduction de l’assignation introductive dont la présente juridiction est saisie.

La Bourse de Luxembourg a adressé deux courriers aux mandataires concernés après que

ceux-ci avaient fait part des réclamations de leurs parties.

Dans son courrier du 27 août 2001, elle émet l’opinion que ni les dispositions de son

règlement d’ordre intérieur, ni la Recommandation de la Commission des Communautés

européennes du 25 juillet 1977, ni aucun autre texte légal ou réglementaire applicable, ne

pouvaient fonder une initiative de sa part dans cette opération, traitée entre actionnaires de

SOC10.).

Dans son courrier du 10 octobre 2001 elle confirme sa position en donnant les détails

suivants :

« article 7. A.4., chapitre VI, ROI :

Sans vouloir entrer ici dans la discussion de savoir si le principe d’égalité énoncé par le

texte dont question dépasse ou non le cadre de l’information des actionnaires, nous

constatons qu’il semble unanimement admis par la doctrine que cet article ne concerne

que le fonctionnement interne de la société, à l’exclusion des relations des actionnaires

entre eux (…).

Cet article du ROI ne donne dès lors pas de base à la Bourse de Luxembourg pour

imposer à certains actionnaires de SOC10.) d’assurer le traitement égalitaire de tous les

actionnaires dans le sens souhaité par vos parties.

- Articles 8, 9,11 et 17, chapitre VI, ROI :

Le constat fait par la CSSF qu'en l'espèce les dispositions de la recommandation de la

Commission des Communautés européennes du 25 juillet 1977 portant sur un Code de

conduite européen concernant les transactions relatives aux valeurs mobilières, n’auraient

pas été appliquées et le fait que la CSSF estime que "nonobstant que l’on ne saurait

attribuer une force obligatoire au Code de conduite européen, nous sommes d’avis qu’il

aurait appartenu aux personnes concernées, de tenir compte, à l’occasion de l’opération

en question, des dispositions de ce Code "ne constituent pas, à notre avis, des informations

de la nature visée par les articles du ROI dont question… »

Donnant également suite aux réclamations de certains minoritaires, la CSSF s’est exprimée

le 15 juin 2001, le 14 août 2001 et le 23 novembre 2001 ainsi que le 27 février 2002 et le

7 juin 2002, ces deux derniers courriers concernant toutefois les questions qui ne sont pas

jointes au présent litige.

Le courrier du 15 juin 2001 est rédigé comme suit :

Nous vous prions de noter que nous sommes en train d’examiner les aspects juridiques du

problème posé sur la base notamment des documents que vous nous avez soumis. Nous

vous transmettrons nos conclusions dès finalisation de notre analyse.

Nous devons cependant déjà formuler une réserve quant à votre interprétation de la portée

de nos compétences d’après la loi du 23 décembre 1998 relative à la surveillance des

marchés d’actifs financiers, précisément en ce qui concerne un pouvoir d’injonction de la

Commission de Surveillance du Secteur Financier en relation avec l’article 8 de la même

loi.

Le courrier du 14 août 2001 précise :

Par la présente nous vous soumettons notre prise de position comme suit :

1) Quant à la compétence de la Commission de Surveillance du Secteur Financier

("CSSF")

-

La compétence de la CSSF pour examiner la demande introduite par vous découle

d’une façongénérale de la loi du 23 décembre 1998 portant création d’une commission de

surveillance du secteur financier, notamment de l’article 2 (1) (Missions et Compétences

de la Commission) de cette loi.

Une compétence plus spécifique de la CSSF pourrait être fondée sur l’article 8 (3) de la

loi du 23 décembre 1998 relative à la surveillance des marchés d’actifs financiers. Cet

article permet à la Commission "d'enjoindre aux bourses, à leurs membres ainsi qu’aux

professionnels du secteur financier qui traitent en actifs financiers qui ne respectent pas

les lois, règlements d’exécution et mesures prévues en vertu de ces dispositions légales et

réglementaires, de remédier à la situation constatée dans le délai qu’elle fixe." II faut

préciser que cette disposition ne confère à la Commission aucun pouvoir d’injonction ni à

l’égard des sociétés cotées, ni de leurs organes d’administration. Nous estimons donc que

la Commission ne dispose pas du droit d’injonction dans le cas présent.

En ce qui concerne l’article 8 (2) de la même loi, d’après lequel "la Commission veille à

l’application des règles relatives aux expositions, offres et ventes publiques, ainsi qu’aux

cotations de titres, règles qui sont fixées par règlement grand-ducal", cette disposition ne

saurait s’appliquer dans le cas qui nous concerne. En effet, l’opération litigieuse ne

comporte ni exposition, offre ou vente publique, ni demande d’admission à la cote officielle

de titres, mais consiste dans une cession d’actions hors bourse entre deux actionnaires, à

savoir SOC8.) et SOC9.) A.G..

-

En ce qui concerne par ailleurs une compétence de la CSSF en vue d’émettre

systématiquementdes recommandations en l’absence de textes positifs à la base, il convient

de noter que ni la CSSF, ni les autorités de surveillance dont elle a pris la succession,

n’ont estimé avoir les pouvoirs nécessaires pour le faire. II faut constater de plus que ni

le législateur ni le gouvernement n’ont à aucun moment même évoqué une telle approche.

2) Quant au fond de l’affaire

D’après l’argumentation à la base de votre demande, l’opération décrite ci-avant aurait

porté gravement atteinte à l’égalité des porteurs d’actions de SOC10.), alors qu’elle se

serait réalisée sans donner aux actionnaires minoritaires la possibilité de réaliser ou

d’échanger leurs titres à des conditions identiques à celles offertes à SOC8.).

Dans ce contexte, vous invoquez le principe de l’égalité de traitement des actionnaires et

vous vous référez à l’article 7 du règlement d’ordre intérieur de la Bourse de Luxembourg,

tel que modifié (ci-après "R.O.I."), ainsi qu’à la Recommandation de la Commission du

25 juillet 1977 portant sur un Code de conduite européen concernant les transactions

relatives aux valeurs mobilières.

-

D’après l’article 7 (point A.4.) du chapitre VI du R.O.I., " la demande d’admission

à la coteofficielle doit être accompagnée d’une déclaration émanant de l’émetteur des

valeurs mobilières dans laquelle celui-ci s’engage [ ..... ] à assurer un traitement égal des

actionnaires qui se trouvent dans des conditions identiques [ ..... ]".

Afin d’établir la portée de cette disposition, il convient de noter qu’elle a été directement

reprise de la directive 79/279 du 5 mars 1979 portant coordination des conditions

d’admission de valeurs mobilières à la cote officielle d’une bourse de valeurs. Bien que le

point A.4. de l’article 7 soit formulé de façon large, de sorte que l’on pourrait être amené,

sur cette base, à « attribuer au principe de l’égalité des actionnaires qu’il établit, la valeur

d’une norme applicable de façon générale, il convient cependant de situer cette disposition

dans le contexte limité de la directive précitée, dont « l’objectif est de contribuer à la

transparence du marché par une meilleure information du public et notamment de tous les

porteurs de parts d’une société, peu importe le nombre de titres détenus par eux. »

Sur cette base nous estimons que l’article 7, dont la portée se limite aux aspects de

l’information et de la communication en relation avec les porteurs de titres, n’est pas

d’application dans l’affaire qui nous est soumise. II ne relève dès lors pas de notre pouvoir

d’émettre une injonction suivant l’article 8 (3) à l’égard de la Bourse de Luxembourg

auprès de laquelle les titres de SOC10.) S.A. sont cotés, la Bourse de Luxembourg étant le

seul intervenant dans cette affaire à être mentionné à l’article 8 (3) comme pouvant faire

l’objet d’une injonction de notre part.

-

A la base de votre demande vous vous référez par ailleurs à la Recommandation de

laCommission du 25 juillet 1977 portant sur un Code de conduite européen concernant les

transactions relatives aux valeurs mobilières (ci-après "le Code de conduite") et plus

particulièrement aux points 3 – sub "Principes Généraux" et 17 sub "Dispositions

Complémentaires".

D’après le point 3 des Principes Généraux une égalité de traitement devrait être assurée

à tout détenteur de valeurs mobilières de même nature, émises par la même société ; en

particulier tout acte entraînant, directement ou indirectement, le transfert d’une

participation permettant un contrôle de droit ou de fait d’une société dont les valeurs

mobilières sont négociées sur le marché, tiendra compte du droit de tous les actionnaires

à être traités de la même manière".

Le point 17 des Dispositions Complémentaires dispose comme suit: « Toute transaction

entraînant le transfert d’une participation de contrôle au sens du troisième principe

général ne devrait pas se faire clandestinement sans information des autres actionnaires

et des autorités de contrôle du marché.

Il est souhaitable que la possibilité de céder leurs titres à des conditions identiques soit

offerte à tous les actionnaires de la société dont le contrôle a été transféré, sauf s’ils

bénéficient par ailleurs d’une protection qui peut être considérée comme équivalente ».

Ces dispositions sont très claires et nous sommes d’avis que dans la mesure où les

actionnaires minoritaires ont été exclus de la possibilité de se faire racheter leurs titres ou

de les faire échanger aux mêmes conditions que celles accordées à SOC8.)/SOC12.), les

dispositions précitées n’ont pas été observées, en particulier celle inscrite au deuxième

alinéa du point 17, "la protection pouvant être considérée comme équivalente" qui y est

mentionnée, faisant d’après notre examen du dossier défaut dans le cas présent

Cette conclusion se justifie en tenant compte du seul texte des dispositions précitées ; il

convient cependant d’examiner quelle en est la portée en droit luxembourgeois.

Il convient tout d’abord de constater que le Code de conduite, texte d’origine

communautaire, n’a pas fait l’objet d’une transposition ou d’une introduction formelle en

droit national selon les procédures législatives prescrites à cette fin.

Cependant il faut prendre note des faits suivants:

- Le texte du Code de conduite a été publié au Mémorial B n°29 du 25 juin 1979 par

legouvernement qui n’a cependant pas ajouté de commentaires.

- Le texte du Code de conduite fait partie intégrante du manuel de la Bourse de

Luxembourg.

- Le texte a fait l’objet d’un circulaire du Commissariat au contrôle des banques, réf. B

79/2,VEF/49, EC 79/1, du 7 mai 1979 qui contient une déclaration claire sur le sens du

Code de conduite. Ce texte qui fait partie des règles devant prévaloir sur le marché

luxembourgeois reste valable encore aujourd’hui à défaut d’avoir été remplacé par un

texte de loi.

- On peut relever par ailleurs que le rapport (1945-1975) du Commissaire au contrôle des

banquesdans sa mise à jour d’octobre 1980, fait non seulement état de la

Recommandation de la Commission européenne, mais y ajoute en plus des précisions

quant à sa valeur morale et son objectif fondamental.

Concernant la circulaire précitée du Commissariat au contrôle des banques une question

pourrait être posée si elle est toujours en vigueur en entier. En effet, à première vue une

circulaire IML 91/74 semble l’abroger du moins pour la référence VEF/49. Or ce n’était

certainement pas l’intention des auteurs de la circulaire IML 91/74 qui voulaient

simplement tenir compte du transfert de certaines compétences de l’IML vers le

Commissariat aux Bourses créé par la loi du 21 septembre 1990. II ne pouvait d’ailleurs

en être autrement car un document communautaire ne peut pas être abrogé par une

circulaire administrative luxembourgeoise. Il faut donc conclure que cette circulaire

s’applique toujours et que seules les autorités en charge ont changé à savoir:

Commissariat au contrôle des banques, IML, Commissariat aux Bourses, Banque Centrale

du Luxembourg et enfin CSSF. II faut constater d’ailleurs que les références B 79/2 et EC

79/1 ne sont pas concernées.

Sur la base des observations contenues ci-avant et nonobstant que l’on ne saurait attribuer

une force obligatoire au Code de conduite européen, nous sommes d’avis qu’il aurait

appartenu aux personnes concernées, de tenir compte, à l’occasion de l’opération en

question, des dispositions de ce code. »

Le courrier du 23 novembre 2001 retient :

« Par la présente nous souhaitons revenir à l’interprétation de ‘'article 7, A. 4., du chapitre

VI du ROI. Vous avez en effet marqué votre désaccord en ce qui concerne notre position

suivant laquelle le respect du traitement égal des actionnaires se limite aux aspects de

l’information et de la communication en relation avec les porteurs de titres.

Après examen de l’avis exprimé par vous nous pouvons vous informer que nous

partageons l’opinion d’après laquelle le principe du traitement égal des actionnaires ne

se limite pas à l’information des actionnaires par la société.

Il faut cependant revenir à la directive 79/279 du 5 mars 1979 portant coordination des

conditions d’admission de valeurs mobilières à la cote officielle de valeurs, alors que la

question reste de savoir quelle est la portée effective de ce principe d’après la directive.

La directive prévoit au point 2 a) du schéma C de son annexe, que " la société doit assurer

un traitement égal des actionnaires qui se trouvent dans des conditions identiques ".

D’après les auteurs que nous avons consultés, le principe de traiter les actionnaires sur

pied d’égalité tel que mentionné dans la directive 79/279 concerne exclusivement les

relations entre la société et les actionnaires, c’est-à-dire le fonctionnement interne de la

société ; il ne s’étend pas aux rapports des actionnaires entre eux.

De même d’après E. Wymeersch, les systèmes juridiques des Etats membres considèrent

que le principe de l’égalité de traitement est applicable aux rapports entre la société et ses

actionnaires (E. Wymeersch, " La directive sur les conditions d’admission en bourse ",

Rev. de la Banque, janvier 1980, pp. 57 et 58).

D’après le même auteur, la disposition précitée ne semble pas applicable aux cessions de

participations de contrôle.

En ce qui concerne par ailleurs l’argumentation développée par vous et qui consiste à

interpréter le principe de l’égalité de traitement des actionnaires (tel qu’il est formulé dans

la directive 79/279) par référence à la Recommandation de la Commission Européenne du

25 juillet 1977 portant sur un Code de conduite européen concernant les transactions

relatives aux valeurs mobilières, elle ne tient pas compte de la portée limitée de ce principe

tel qu’il est contenu dans la directive 79/279 et de la portée très générale qui lui est

reconnue dans la Recommandation.

Sur la base des observations formulées ci-devant, nous estimons donc que la situation qui

nous occupe dans le présent dossier n’est pas visée par les dispositions de l’article 7, A.

4., du chapitre VI du ROI. »

Les parties demanderesses déduisent de ces opinions que les parties défenderesses auraient

commis une violation des normes professionnelles ou une violation d’une norme de

déontologie des affaires.

Elles s’appuient sur un jugement du tribunal de commerce de Bruxelles du 31 janvier 1980

(JCB, 1980, p. 420) qui aurait à la fois reconnu le caractère de norme de déontologie des

affaires au principe de l’égalité de traitement et constaté que la violation d’une telle norme

était susceptible d’engager la responsabilité du cédant (et par conséquent également du

cessionnaire).

Les attendus importants de ce jugement sont les suivants :

Attendu qu’au regard du droit des sociétés, aucune disposition n’interdit à peine de nullité

absolue à l’actionnaire majoritaire de se faire octroyer exclusivement une prime de

contrôle par l’acquéreur (Lempereur, Cession de majorité et protection des actionnaires

minoritaires en droit comparé, R.P.S. 1978, p. 140 sq) ceci sans préjudice des recours

éventuels que pourraient faire valoir des actionnaires minoritaires ;

Qu’ainsi au regard du droit des sociétés, les conventions des 6 et 27 novembre 1973, qui

constituaient le moyen, pour Soin, d’obtenir une prime de contrôle ne sont pas affectées

de nullité absolue ;

Attendu que, certes, les dites conventions ont méconnu les normes édictées par la

Commission bancaire en matière de cession de participation majoritaire ; que, pour

reprendre les termes de la Commission bancaire, "des déclarations mensongères furent

faites et un mécanisme méconnaissant le principe de l’égalité de traitement des

actionnaires fut mis en place" (Rapport 1978-79 p. 115) ;

Que la violation d’une recommandation faite par la Commission bancaire, en cette

matière, n’entraîne pas la nullité de la convention par laquelle cette recommandation est

violée ;

Que par ailleurs, ainsi que le fait remarquer avec exactitude la Commission dans le

rapport précité, le principe de l’égalité de traitement est une norme de déontologie des

affaires qui impose des obligations de faire ou ne pas faire à l’actionnaire cédant : que la

violation d’une telle norme, même si elle est susceptible d’engager la responsabilité du

cédant n’entraîne pas pour autant la nullité pour violation de l’ordre public ou des bonnes

mœurs;

Que cette responsabilité du cédant ne serait éventuellement engagée qu’à l’égard des

actionnaires minoritaires, seuls préjudiciés, et non à l’égard de l’acquéreur des parts qui

a accepté de payer la prime de majorité…

Les parties défenderesses font remarquer qu’en l’espèce, elles n’ont pas violé les normes

professionnelles avancées par les minoritaires et que le jugement précité du tribunal de

commerce de Bruxelles n’est pas transposable au présent litige.

A ce sujet, il convient de retenir que tant la Bourse luxembourgeoise que la CSSF excluent

la situation litigieuse des dispositions de l’article 7, A. 4., du chapitre VI du ROI.

Ni la Bourse luxembourgeoise, ni la CSSF n’ont eu une attitude comparable à la CBF en

ce qu’elles n’ont jamais émis l’opinion que l’égalité des actionnaires s’étendait à une

situation comme celle de l’espèce.

Pressées par les minoritaires, après l’assignation introductive, d’ordonner aux parties

défenderesses de leur accorder un traitement égal, ces deux autorités administratives n’y

ont pas donné suite.

Par ailleurs, la jurisprudence du tribunal de commerce de Bruxelles ne vient même pas

conforter la thèse des minoritaires.

Cette décision n’avait qu’à s’exprimer sur la validité de conventions de cessions privées

de participations de contrôle.

Elle a exclu la possibilité pour les minoritaires d’obtenir l’annulation de ces conventions,

ajoutant simplement que la violation d’une norme déontologique des affaires, à défaut

d’entraîner la nullité d’une convention, était susceptible d’engager la responsabilité du

cédant. L’espèce comportait d’ailleurs la particularité que des déclarations mensongères

avaient été faites.

Or, en l’occurrence, les parties demanderesses n’ont pas démontré qu’il y ait aurait

violation d’une norme déontologique édictée par la Bourse de Luxembourg.

Elles n’ont de même pas su faire référence à une décision de justice (belge) qui aurait

sanctionné la responsabilité du cédant ou du cessionnaire dans le cas d’une violation des

droits des minoritaires.

Il convient d’en déduire que la réglementation boursière luxembourgeoise, en tant que telle,

ne saurait servir de base juridique aux demandes sous examen.

Il reste que la CSSF conclut dans son courrier du 14 août 2001 à une inobservation des

règles définies dans le Code de conduite européen.

Le droit communautaire

a) Le Code de conduite européen

La Recommandation de la Commission portant sur un Code de conduite européen

concernant les transactions relatives aux valeurs mobilières (77/534/CEE) a été adoptée le

25 juillet 1977 et publiée au JO L 212 du 20/08/1977.

Ses dispositions essentielles sont les suivantes :

1. L’objectif du présent code et les principes généraux devraient être respectés même

dans les casnon couverts expressément par une disposition complémentaire.

Toute opération sur les marchés de valeurs mobilières implique le respect non seulement

de la lettre mais également de l’esprit des dispositions légales ou réglementaires en

vigueur dans chaque État, ainsi que des principes de bonne conduite en usage sur ces

marchés ou recommandés par le présent code.

2. Le public doit disposer d’une information loyale, correcte, claire, suffisante et

diffusée en tempsutile. L’information sera présentée de façon telle qu’il soit possible d’en

dégager aisément la signification et la portée. Il appartient tout spécialement à ceux qui,

en raison de leur profession ou de leurs fonctions, ont le devoir ou le pouvoir d’informer

le public de veiller qu’il en soit effectivement ainsi et qu’aucune catégorie de personnes

ne soit privilégiée.

3. Une égalité de traitement devrait être assurée à tout détenteur de valeurs mobilières

de mêmenature, émises par la même société ; en particulier tout acte entraînant,

directement ou indirectement, le transfert d’une participation permettant un contrôle de

droit ou de fait d’une société dont les valeurs mobilières sont négociées sur le marché,

tiendra compte du droit de tous les actionnaires à être traités de la même manière.

4. Les membres des organes de surveillance, d’administration et de direction d’une

société dont lesvaleurs mobilières sont négociées sur le marché, ainsi que ceux qui la

contrôlent en droit ou en fait, se comportent loyalement en vue de réaliser l’objectif

fondamental du présent Code de conduite. Ils s’abstiennent notamment de toute action

susceptible d’entraver le fonctionnement normal du marché des titres de leur société et de

léser les autres actionnaires.

5. Ceux qui opèrent habituellement sur les marchés de valeurs mobilières ont le devoir

d’adopterun comportement loyal conforme à l’objectif du présent code même si cela peut

les priver, dans certains cas, d'avantages financiers immédiats.

6. Les intermédiaires financiers s’efforcent d’éviter tout conflit d’intérêt soit entre

eux-mêmes etleurs clients ou d’autres personnes avec lesquelles ils sont en relation

d’affaire, soit entre ces deux dernières catégories de personnes. Si un tel conflit se produit

néanmoins, ils prennent toutes dispositions pour ne pas retirer de cette situation un

avantage personnel direct ou indirect et pour éviter tout préjudice à leurs clients ou aux

autres personnes avec lesquelles ils sont en relations d’affaire.

Dispositions complémentaires ….

Les passages essentiels de l’exposé des motifs qui a été publié en même temps au JO sont

les suivants :

1. La réalisation des objectifs énoncés à l’article 2 du traité de Rome, et notamment

ledéveloppement harmonieux des activités économiques de la Communauté , exige que les

capitaux soient suffisamment disponibles et les sources de capitaux suffisamment

diversifiées pour permettre de financer de la façon la plus rationnelle les investissements

dans le Marché commun.

C’est le rôle des marchés de valeurs mobilières de permettre à tout moment une

confrontation très large de l’offre et de la demande de capitaux. Le bon fonctionnement et

l’interpénétration de ces marchés doivent dès lors être considérés comme essentiels dans

la mise en place d’un «marché commun» des capitaux.

2. Bien que les disparités existant entre les différents marchés financiers des neuf États

membresn’aient pas constitué jusqu’ici un obstacle insurmontable à la réalisation de

quelques transactions internationales, le caractère incomplet des informations sur les

valeurs elles-mêmes et la méconnaissance des règles en vigueur sur les différents marchés

ont certainement contribué à limiter les placements de la grande majorité des épargnants

aux marchés des pays où ils résident ou à quelques grandes valeurs internationales ayant

une notoriété certaine.

La réduction de telles disparités est donc susceptible de favoriser l’interpénétration des

marchés des pays membres, surtout si elle s’accompagne d’une amélioration des garanties

offertes aux épargnants.

La Commission définit la place du Code de conduite européen dans les travaux de

rapprochement du droit des États membres comme suit :

3. En se fondant sur sa décision de 1968 relative à l’information du public sur les

valeursmobilières et les conditions de leurs transactions, la Commission a déjà procédé à

divers travaux d’harmonisation portant sur quelques points précis comme «le contenu, le

contrôle et la diffusion du prospectus à publier lors de l’admission à la cote officielle d’une

bourse de valeurs des titres émis par des sociétés» (1) ou comme «la coordination des

conditions pour l’admission de valeurs mobilières à la cote officielle d’une bourse de

valeurs» (2).

4. Parallèlement à ces travaux d’harmonisation donnant lieu à des directives, et sans

renoncer àcette forme d’harmonisation qui seule permet d’arriver au but recherché, à

savoir une véritable intégration européenne, la Commission estime nécessaire de

recommander aux États, dans un document qui traite un ensemble de problèmes relatifs

aux transactions sur les valeurs mobilières, de veiller au respect d’un certain nombre de

principes, déjà très largement admis dans l’ensemble des pays européens, mais dont le

rappel et la mise en oeuvre auront l’intérêt de contribuer à créer, dans un domaine en

perpétuelle évolution, une éthique commune qui facilitera considérablement les travaux

d’harmonisation en cours par voie de directive, en indiquant d’ores et déjà l’esprit dans

lequel la Commission entend les mener à bien. (1)JO nº C 131 du 13.12.1972. (2)JO nº C

56 du 10.3.1976.

5. Le présent Code de conduite, adopté sous forme de recommandation, mérite donc

une place àpart dans les travaux d’harmonisation de la Commission :

- en raison de la primauté donnée à l’aspect déontologique sur l’aspect réglementaire,

- en raison de son souci de respecter la dynamique du marché financier et de la vie des

affaires ense plaçant délibérément dans une optique positive d’amélioration des

mécanismes du marché et de l’efficacité de ceux qui y opèrent,

- en raison du fait que certains sujets abordés dans le code de façon très générale pourront

faire,et pour certains font déjà, l’objet de propositions de directives dès lors que la

nécessité d’un cadre juridique strict se révélera opportun.

La Commission est consciente de la portée juridique limitée de la recommandation :

6. La présente recommandation est adressée aux États membres afin qu’ils veillent au

respect, parceux qui sont en mesure d'exercer une influence sur le fonctionnement des

marchés de valeurs mobilières, des principes contenus dans le Code de conduite ; la

Commission, par une consultation des milieux concernés, a d’ailleurs pu constater qu’il

existe dans ces milieux un large consensus sur les principes du code.

7. Au niveau du contrôle du respect de ces principes, il n’est que trop évident que si,

dans tous lesÉtats, on peut constater une prise de conscience de la nécessité de contrôler

les marchés financiers, de grandes divergences subsistent sur la manière de procéder à ce

contrôle. La recommandation, tenant compte de ces divergences, ne demande pas à chaque

État membre la création d’organismes spécialisés mais seulement la coordination sur le

plan national de l’action des différentes associations et organismes concernés.

8. Il faut toutefois rappeler que la mise en oeuvre d’un Code de conduite relatif aux

transactionssur les valeurs mobilières par voie de recommandation ne préjuge en rien

l’adoption ultérieure de directives ou de règlements dans l’une ou l’autre des matières

traitées dans le présent code.

Certains sont d'ailleurs déjà en préparation.

9. De même, il n’est pas exclu que certains États jugent opportun, pour se conformer

à larecommandation, de légiférer dans l’ensemble des domaines ou sur un des sujets

couverts par le code.

Le contenu du code est défini comme suit:

10. Le code énonce un objectif fondamental, suivi de quelques principes généraux et

d’un certainnombre de principes complémentaires.

11. Les principes généraux sont les dispositions essentielles du code et revêtent une

importanceprimordiale.

Ils priment et dépassent très largement les dispositions plus détaillées qui les suivent et qui

n’en sont qu’une illustration.

Ce sont les principes généraux qui doivent permettre de respecter l’objectif fondamental

du code ; c’est à leur lumière, et sans se limiter à la lettre des quelques dispositions

complémentaires qui suivent, que le contenu du code doit être compris et interprété.

A. Le premier principe général met l’accent sur cet aspect de l’interprétation du code.

Il rappelleque toute opération sur les marchés de valeurs mobilières doit s’effectuer en

respectant les règles et les usages dans chaque État pour assurer le bon fonctionnement

des marchés, règles et usages auxquels viennent s’ajouter ou que renforcent les principes

du présent Code de conduite européen.

B. Le second principe général vise l'information complète et correcte des épargnants

….

C. Le troisième principe général est relatif à l’égalité des actionnaires. La Commission

a estimé,malgré certaines critiques, devoir maintenir le principe de l’égalité de traitement

en illustrant son application par deux dispositions complémentaires, mettant notamment

l’accent sur une obligation concrète de publicité.

La dix-septième disposition complémentaire fait mention de la parité de traitement à offrir

aux autres actionnaires en cas de transfert d’une participation de contrôle mais admet que

la protection de ces actionnaires pourrait être réalisée d’une autre manière, afin de tenir

compte de l’existence, en Allemagne, d’un droit limitant les pouvoirs de l’actionnaire

dominant.

Il doit être tout à fait clair que le principe fondamental de l’égalité des actionnaires

déborde très largement le champ d'application de ce code. Il ne se limite pas non plus,

dans le code, aux cessions de blocs d’actions ou aux quelques dispositions

complémentaires qui figurent dans la deuxième partie et qui peuvent s’y référer, telles que

l’exploitation d’informations non publiées qui défavorise ceux qui ne disposent pas de ces

informations ou le cloisonnement des marchés qui permet d’avantager certains acheteurs

ou vendeurs de valeurs mobilières par rapport à d’autres.

Il est bien évident qu’il n’est possible d’évoquer que quelques-unes des situations où un tel

principe peut jouer ; il peut difficilement être complété, dans le cadre du champ

d’application du code, de façon plus détaillée sans risque d’omissions qui seraient

probablement rapidement exploitées. Ce principe indique une voie à suivre et l’esprit dans

lequel certaines opérations doivent être menées.

Pour ce qui est de sa mise en application, le Code de conduite européen prévoit ce qui suit

:

13. En édictant le Code de conduite européen sous la forme d’une recommandation

adressée auxÉtats membres, la Commission est bien consciente du fait que la

recommandation ne lie pas les États quant aux résultats à atteindre ; l’application du Code

de conduite dépendra donc dans une très large mesure de la coopération active de ceux

qui devront le respecter, et surtout de l’autorité de l’organisme ou des organismes qui en

surveilleront l’application.

14. Il est tout à fait essentiel que, en tenant compte des structures existantes, un

organisme aumoins dans chaque État membre (autorité de contrôle, organisation

professionnelle, etc.), soit chargé de vérifier l'application du code de conduite sur le plan

national. La désignation de cet ou de ces organismes est un problème interne à chaque

État.

Il n'est pas nécessaire, dans l'esprit de ce code, que ces organismes de surveillance

disposent de pouvoirs qui appartiennent à la puissance publique, puisqu'il ne s'agit pas ici

d'une réglementation assortie de sanctions pénales.

15. Toutefois, le Code de conduite devant être respecté dans l'ensemble de la

Communauté, il seranécessaire que des représentants de chacun des organismes de

surveillance puissent se réunir dans un comité de contact.

La Commission pourra s'inspirer des travaux de ce comité de contact pour la mise à jour

du présent Code de conduite, compte tenu des difficultés rencontrées et des pratiques

suivies dans l'application de celui-ci.

Pour ces motifs, au titre des dispositions du traité instituant la Communauté économique

européenne, et notamment de l'article 155, la Commission recommande aux États

membres, sans préjudice des dispositions réglementaires ou administratives existant déjà

:

1)

de veiller au respect par ceux qui opèrent sur les marchés de valeurs mobilières, ou

sont enmesure d'exercer une influence sur le fonctionnement de ces marchés, de l'objectif

fondamental des principes généraux et des dispositions complémentaires contenus dans le

Code de conduite européen figurant en annexe ;

2)

de coordonner à cet effet l'action des associations professionnelles et des

organismes nationauxassumant, dans chaque État, le contrôle du bon fonctionnement du

marché et du comportement des opérateurs ;

3)

de désigner un ou plusieurs représentants de ces associations et organismes

chargés d'informerchaque année la Commission, et pour la première fois un an après

l'envoi de la présente recommandation, des mesures adoptées pour la mettre en oeuvre

ainsi que de leur application, des difficultés rencontrées et des suggestions qui

apparaîtraient opportunes en vue de compléter ou modifier le Code de conduite européen

;

4)

de prendre toutes autres mesures qu'ils jugeront utiles pour promouvoir les

principes contenusdans le code et en contrôler l'application…

Pour ce qui est des effets de la Recommandation, il convient de rappeler la nature juridique

d’un tel acte communautaire.

« Les recommandations CE et CEEA forment une catégorie d’actes, expressément prévue

par les traités communautaires, qui permet aux institutions de la Communauté de se

prononcer de manière non contraignante - c’est-à-dire sans obligation juridique pour les

destinataires - à l’égard des États membres et, dans certains cas, également à l'égard des

citoyens de l’Union.

Les recommandations suggèrent aux destinataires un comportement donné sans pour autant

leur imposer d’obligation légale. Ainsi, lorsqu’il y a lieu de craindre que l’adoption ou la

modification d’une disposition législative ou administrative d’un État membre ne fausse

les conditions de concurrence sur le marché commun, la Commission peut recommander à

l’État intéressé les mesures appropriées pour éviter la distorsion en cause (article 97,

paragraphe 1, deuxième phrase, du traité CE).

L’importance fondamentale des recommandations est avant tout politique et morale. En

prévoyant ces actes, les auteurs des traités espéraient que les intéressés se conformeraient

volontairement à un conseil qui leur serait donné ou tireraient les conséquences de

l’appréciation d’une situation, étant donné la considération dont jouissent les institutions

communautaires et le fait qu’elles disposent d’une vue d’ensemble et d’informations

dépassant le cadre national. Cependant, les recommandations peuvent également avoir des

effets juridiques indirects s’ils créent les conditions préalables à de futurs actes juridiques

contraignants ou si l’institution communautaire en question se lie elle-même, ce qui peut,

dans certaines conditions, engendrer une situation de confiance légitime. » ( voir : L’ABC

du droit communautaire par Klaus-Dieter Borchardt http://europa.eu.int/eur-lex/fr/).

Les effets d’une recommandation ont également été analysés dans l’Arrêt de la Cour

(deuxième chambre) du 13 décembre 1989 ; S. G. contre Fonds des maladies

professionnelles ; Affaire C-322/88.

Les attendus importants de cet arrêt sont contenus dans les points 13, 16, 17 et 18.

Il en découle que « les recommandations qui, selon l’article 189, cinquième alinéa, du

traité, ne lient pas, sont généralement adoptées par les institutions de la Communauté

lorsqu’elles ne détiennent pas, en vertu du traité, le pouvoir d’adopter des actes obligatoires

ou lorsqu’elles estiment qu’il n’y a pas lieu d’édicter des règles plus contraignantes. Dès

lors qu’elles constituent des actes qui, même à l’égard de leurs destinataires, ne visent pas

à produire des effets contraignants, elles ne sauraient par elles-mêmes créer des droits dans

le chef des justiciables dont ceux-ci pourraient se prévaloir devant les juges nationaux.

Cependant, étant donné que les recommandations ne peuvent être considérées comme des

actes dépourvus de tout effet juridique, les juges nationaux sont tenus de les prendre en

considération en vue de la solution des litiges qui leur sont soumis, notamment lorsqu’elles

éclairent l’interprétation de dispositions nationales prises dans le but d’assurer leur mise

en œuvre, ou encore lorsqu’elles ont pour objet de compléter des dispositions

communautaires ayant un caractère contraignant. »

Dans ses conclusions présentées le 10 octobre 1989 l’avocat général Mischo avait

également retenu qu’ « une recommandation ne prescrit par définition aucune obligation

de résultat à atteindre. Les États membres auxquels elle est adressée ne sont donc pas

seulement libres de choisir la forme et les moyens pour la transposer en droit national, ce

qu’ils peuvent faire dans le cas d’une directive, mais ils sont carrément libres d’y donner

suite ou non. Aussi est-il indifférent d’examiner si oui ou non les dispositions d’une

recommandation laissent aux États membres une certaine marge d’appréciation

discrétionnaire quant à leur transposition en droit national ou leur permettent d’en

conditionner ou restreindre l’application. »

Il résulte de tout ce qui précède que la présente juridiction doit tenir compte du Code de

conduite européen mais qu’elle ne saurait en déduire des conséquences juridiques

seulement dans la mesure où elle pourrait identifier des dispositions nationales prises dans

le but d’assurer sa mise en œuvre, ou encore, lorsqu’elle pourrait se baser en outre sur des

dispositions communautaires ayant un caractère contraignant.

Les parties demanderesses invoquent deux éléments qui équivaudraient à des dispositions

nationales prises dans le but d’assurer la mise en œuvre du Code de conduite européen au

Luxembourg :

La publication au Mémorial B n°29 en date du 25 juin 1979 et une circulaire du

Commissaire au contrôle des banques du 7 mai 1979 qui spécifie qu’une mission de

surveillance quant à l’application du Code de conduite européen sur le plan national a été

confiée au Commissaire du Gouvernement près de la Bourse de Luxembourg, à la Société

de la Bourse de Luxembourg et au Commissariat au contrôle des banques.

Le Mémorial B contient des actes administratifs individuels (insérés par extraits), des

circulaires, des avis, des relevés et des informations diverses (arrêté royal grand-ducal

modifié du 20 avril 1854 concernant la publication du Mémorial législatif et administratif;

règlement grand-ducal modifié du 9 janvier 1961 relatif aux trois recueils du Mémorial).

La publication d’une Recommandation européenne au Mémorial B ne saurait par

conséquent avoir d’autre effet qu’une information au public. Elle n’y ajoute aucune force

contraignante.

La circulaire du Commissaire au contrôle des banques du 7 mai 1979, pour sa part, porte

le contenu de la Recommandation à la connaissance des destinataires et les invite à lui faire

parvenir leurs commentaires éventuels sur le code en question, « en vue de permettre aux

organes de surveillance de connaître les difficultés qui pourront éventuellement résulter de

l’application du Code de conduite. »

Il en résulte que si l’on peut observer une certaine volonté de faire respecter les objectifs

du Code de conduite par les autorités de contrôle nationales concernées, l’on n’est pour

autant pas en présence de dispositions nationales positives prises en vertu de la

Recommandation et que le Code de conduite pourrait aider à interpréter.

Ainsi reste-t-on en présence d’une Recommandation communautaire qui a certes été

diffusée sur le plan national, mais qu’aucune disposition de droit interne n’est venue mettre

en œuvre.

La conclusion de la CSSF dans son courrier du 14 août 2001 dans lequel elle écrit que «

nonobstant que l'on ne saurait attribuer une force obligatoire au Code de conduite européen,

nous sommes d’avis qu’il aurait appartenu aux personnes concernées, de tenir compte, à

l’occasion de l’opération en question, des dispositions de ce code » reste par conséquent

une appréciation dépourvue d’effets juridiques.

En effet, à défaut de disposition interne, le vœu qu’une « égalité de traitement devrait être

assurée à tout détenteur de valeurs mobilières de même nature, émises par la même

société » exprimé dans la Recommandation n’autorise pas de sanction judiciaire.

Pour le reste, il découle de l’examen des dispositions nationales qui ont été citées par les

parties demanderesses que celles-ci n’ont pas été prises sur base du Code de conduite

européen et qu’elles n’ont pas eu pour objectif d’assurer sa mise en œuvre sous quelque

forme que ce soit. b) La proposition de 13e Directive

La Commission européenne a présenté le 2 octobre 2002 une proposition de Directive du

Parlement européen et du Conseil concernant les offres publiques d’acquisition.

L’article 5 de cette proposition est rédigé comme suit :

« Protection des actionnaires minoritaires; offre obligatoire ; prix équitable

1. Lorsqu’une personne physique ou morale vient, à la suite d’une acquisition faite

par elle-mêmeou par des personnes agissant de concert avec elle, à détenir des titres d’une

société au sens de l’article 1er, paragraphe 1, qui, additionnés le cas échéant à ceux

qu’elle détient déjà et à ceux des personnes agissant de concert avec elle, lui confèrent

directement ou indirectement un pourcentage déterminé de droits de vote dans cette

société et lui donnent ainsi le contrôle de cette société, les États membres veillent à ce que

cette personne soit obligée de lancer une offre en vue de protéger les actionnaires

minoritaires de cette société. Cette offre est adressée dans les plus brefs délais à tous les

détenteurs de titres et porte sur la totalité de leurs titres, à un prix équitable.

2. L’offre obligatoire prévue au paragraphe 1 n'est plus d’application lorsque le

contrôle a étéacquis à la suite d’une offre volontaire faite conformément à la présente

directive à tous les détenteurs de titres pour la totalité de leurs titres.

3. Le pourcentage de droits de vote conférant le contrôle aux fins du paragraphe 1 et

son mode decalcul sont fixés par la réglementation de l’État membre dans lequel la société

a son siège social.

4. Est considéré comme un prix équitable, le prix le plus élevé payé pour les mêmes

titres parl’offrant, ou par des personnes agissant de concert avec lui, pendant une période

de six à douze mois précédant l’offre prévue au paragraphe 1.

Les Etats membres peuvent autoriser les autorités de contrôle à modifier le prix prévu au

premier alinéa dans des circonstances et selon des critères clairement déterminés. A cette

fin, ils dressent une liste de circonstances dans lesquelles le prix le plus élevé peut être

modifié, vers le haut ou vers le bas, comme, par exemple, si le prix le plus élevé a été fixé

par accord entre l’acheteur et un vendeur, si les prix de marché des titres en cause ont été

manipulés, si les prix de marché en général ou en particulier ont été affectés par des

événements exceptionnels, ou pour permettre le sauvetage d’une entreprise en détresse. Ils

peuvent également définir les critères à utiliser dans ces cas, comme, par exemple, la

valeur moyenne du marché sur une certaine période, la valeur de liquidation de la société

ou d’autres critères objectifs d’évaluation généralement utilisés dans l’analyse financière.

Toute décision des autorités de contrôle qui modifie le prix équitable doit être motivée et

rendue publique.

5. La contrepartie proposée par l’offrant peut être constituée exclusivement de titres

liquides.Lorsque la contrepartie proposée par l’offrant ne consiste pas en titres liquides

admis à être négociés sur un marché réglementé, les Etats membres peuvent prévoir que

cette contrepartie doit inclure des espèces, au moins comme option.

Dans tous les cas, l’offrant doit proposer, au moins comme alternative, une contrepartie

en espèces lorsque, à titre individuel ou avec des personnes agissant de concert avec lui,

dans une période commençant au moins trois mois avant le lancement de son offre en

application de l’article 6, paragraphe 1, et se terminant avant la fin de la période

d’acceptation de l’offre, il a acquis en espèces plus de 5% des titres ou des droits de vote

de la société visée.

6. La Commission adopte, conformément à la procédure visée à l’article 17,

paragraphe 2, lesmodalités d’application des paragraphes 4 et 5 du présent article.

7. Outre la protection prévue au paragraphe 1, les États membres peuvent prévoir

d’autresinstruments destinés à protéger les intérêts des détenteurs de titres, dans la mesure

où ces instruments ne gênent pas le déroulement normal de l’offre.

Dans l’exposé des motifs, la proposition revient en détail sur l’évolution historique et les

efforts infructueux pour aboutir à une directive :

« Dans son Livre Blanc sur l’achèvement du marché intérieur de 1985, la Commission

avait annoncé son intention de proposer une directive sur le rapprochement des

législations des Etats membres en matière d’offres publiques d’acquisition. Le 19 janvier

1989, la Commission a présenté au Conseil une première proposition de Treizième

Directive en matière de Droit des Sociétés concernant les offres publiques d’acquisition.

Le 10 septembre1990, la Commission a adopté une proposition modifiée prenant

en compte les avis du Comité économique et social et du Parlement européen.

Il s’agissait alors d’un texte ambitieux, visant une harmonisation détaillée dans le domaine

des offres publiques d’acquisition, qui s’inscrivait dans un contexte économique favorable.

Cependant, la situation économique évoluant, la proposition rencontra une forte

opposition de certains Etats membres. Par conséquent, la Commission a indiqué dans sa

Déclaration au Conseil concernant la subsidiarité, lors du Sommet d’Edimbourg en

décembre 1992, et confirmé au Conseil européen d’Essen, en décembre 1994, qu’elle se

proposait de revoir sa proposition sur la base de consultations avec les Etats membres

entreprises dès juin 1993.

Le 8 février 1996, la Commission a donc présenté au Conseil et au Parlement européen

une nouvelle proposition de Treizième Directive en matière de Droit des Sociétés

concernant les offres publiques d’acquisition (OPA). Il s’agissait alors d’une directive «

cadre », résultant des consultations avec les Etats membres et établissant des principes

généraux sans tenter de réaliser une harmonisation détaillée. Fin 1997, la Commission a

adopté une proposition modifiée prenant en compte les avis du Comité économique et

social et du Parlement européen.

Le 19 juin 2000, le Conseil a adopté sa position commune à l’unanimité. En décembre

2000, le Parlement européen, en deuxième lecture, a proposé un certain nombre

d’amendements qui n’étaient pas de nature à recueillir l’accord du Conseil. La procédure

de conciliation qui suivit fut clôturée par un accord au sein du Comité de Conciliation, le

6 juin 2001.

Le 4 juillet 2001, le Parlement européen s’est divisé pour rejeter le texte de compromis par

273 contre 273. La décision du Parlement européen était motivée essentiellement par trois

courants politiques : (1) le rejet du principe selon lequel les dirigeants d’une société visée

doivent, pour adopter des mesures de défense contre une offre, obtenir d’abord

l’autorisation des actionnaires après le lancement de cette offre, et cela tant qu’il n’existe

pas de « level playing field » pour les sociétés européennes face aux offres publiques

d’acquisition ; (2) le regret de l’insuffisance de protection prévue dans cette directive pour

les employés des sociétés impliquées dans une offre publique d’acquisition ; (3) le manque

de « level playing field » avec les Etats-Unis résultant de la proposition.

Pourtant, le Conseil européen de Lisbonne avait placé cette directive, qui fait partie du

Plan d’action des services financiers, parmi les priorités pour l’intégration des marchés

européens financiers européens d’ici à 2005. Cet avis est partagé par l’UNICE, qui a

exprimé à maintes reprises la nécessité d’un cadre commun pour les offres publiques

d’acquisition transfrontières. Le Parlement européen lui-même a reconnu l’utilité et

l’importance d’une directive dans ce domaine.

Dans ce contexte et dans le cadre de la réalisation du Plan d’action des services financiers,

la Commission juge essentiel de fournir un cadre européen aux offres publiques

d’acquisition transfrontières.

En effet, ces opérations peuvent contribuer au développement et à la réorganisation des

entreprises européennes, une condition indispensable pour affronter la concurrence

internationale et pour développer un marché de capitaux unique. Cependant, elles sont

encore soumises à des réglementations nationales très diverses et soulèvent de nombreuses

questions quand elles se réalisent entre plusieurs Etats membres, comme celles du droit

applicable ou des autorités compétentes. Ces incertitudes ne sont ni acceptables ni même

souhaitables à l’intérieur de l’Union européenne.

Par conséquent, la Commission a décidé de présenter une nouvelle proposition de

directive.

Cette nouvelle proposition a pour ambition de répondre aux soucis du Parlement européen

sans compromettre les principes fondamentaux qui avaient été approuvés à l’unanimité

dans la position commune du Conseil du 19 juin 2000…

La nouvelle proposition poursuit les mêmes objectifs que la précédente : outre les objectifs

généraux d’intégration des marchés européens conformément au plan d’action des

services financiers et d’harmonisation en faveur des restructurations d’entreprises, elle

vise, d’une part, à renforcer la sécurité juridique des opérations d’offres publiques

d’acquisition transfrontières, au bénéfice de toutes les parties concernées, et, d’autre part,

à assurer la protection des actionnaires minoritaires au cours de telles opérations. Elle

crée un cadre à l’action des Etats membres en imposant certains principes et un nombre

limité d’exigences générales, tout en permettant aux Etats membres d’arrêter les règles

détaillées d’application conformément à leurs pratiques nationales, à condition que les

différences ne soient pas de nature à remettre en cause l’application de la directive au

niveau communautaire.

La nouvelle proposition couvre le même champ d’application et contient les mêmes

principes fondamentaux que la précédente. Cependant, elle a été complétée pour répondre

aux amendements adoptés par le Parlement européen sur la précédente proposition. En

cela, la proposition suit les recommandations faites à la Commission dans le « rapport

Winter » en ce qui concerne une définition commune du « prix équitable » (article 5) et

l’instauration d’un droit de retrait obligatoire (article 14) et d’un droit de rachat

obligatoire (article 15) à la suite d’une offre publique d’acquisition… »

L’historique a le mérite de souligner les difficultés techniques importantes qui se posent

au sujet de l’harmonisation européenne.

Mais l’objectif de l’article 5, qui est de veiller à ce que la protection des actionnaires

minoritaires reste assurée dans tous les cas où une personne physique ou une entité

juridique prend le contrôle d’une société cotée en bourse à la suite d’une acquisition, n’a

pas varié au fil des propositions.

Il existe donc un consensus politique européen au sujet de la nécessité d’une protection des

actionnaires minoritaires.

Toutefois, ce consensus général n’a pas trouvé sa concrétisation dans une directive.

L’on est donc en présence d’un objectif politique mais non d’une norme juridique.

Or seule une norme juridique saurait, a priori, engendrer une sanction judiciaire.

Le principe général du droit d’égalité des actionnaires

Les demandeurs estiment toutefois que la norme juridique d’égalité des actionnaires

n’aurait pas besoin d’être exprimée sous forme d’un texte spécifique alors qu’elle serait

reconnue comme principe général du droit, à l’instar d’autres principes généraux du droit

comme l’abus de droit.

Une interprétation téléologique des principes généraux consisterait précisément à dégager

de l’évolution des mœurs de nouvelles règles.

Il serait donc indispensable de combiner l’application et l’interprétation des dispositions

du droit des sociétés avec les développements, nationaux et communautaires, d’un droit

boursier qui, tout en se fondant sur le droit des sociétés, le complèterait en vue de la

protection d’actionnaires qui n’apparaîtraient plus, comme dans le droit des sociétés

classique, à titre purement individuel, mais qui constitueraient une masse, particulièrement

digne de protection, celle du public et, dans les sociétés contrôlées par un ou plusieurs

actionnaires, du capital flottant généralement qualifié de « free float ».

Le principe général de l’égalité de traitement se dégagerait ainsi, outre du droit des sociétés,

notamment du règlement intérieur de la Bourse de Luxembourg (article 7), de la

Recommandation de la Commission européenne du 25 juillet 1977, 77/534 CEE et du Code

de conduite qu’elle contient ainsi que de la déontologie des affaires.

ASBL1.) insiste d’ailleurs surtout sur les normes déontologiques puisqu’elle regrouperait

les actionnaires qui n’apparaîtraient plus à titre purement individuel, mais qui

constitueraient une masse, particulièrement digne de protection, celle du public. Il s’agirait

de veiller à ce qu’un minimum de règles de bonne conduite soit respecté et réceptionné par

la jurisprudence au titre de principes généraux de droit.

La définition du principe général de droit

Les parties demanderesses se réfèrent à l’article « Propos sur le texte de la loi et les

principes généraux » du Procureur général W. Ganshof van der Meersch (du 1er septembre

1970, J.T. 1979, pp 557 et suiv. et pp. 581 et suiv.) qui examine en détail les principes

généraux du droit reconnus et qui développe la thèse d’après laquelle un principe général

de droit est une source de droit à part entière.

Elles soulignent que le droit luxembourgeois connaîtrait également cette notion et que la

jurisprudence aurait notamment reconnu l’abus de droit en tant que principe général, bien

avant sa consécration par l’article 6-1 du Code civil.

Les parties défenderesses ne contestent pas qu’il puisse exister des principes généraux du

droit.

Mais elles contestent l’existence d’un principe général du droit qui s’appellerait « égalité

de traitement » ou « égalité des actionnaires » selon les termes choisis par les minoritaires

et qu’un tel principe pourrait s’appliquer en la présente matière de la manière indiquée par

ces parties.

Il ne saurait faire de doute que la théorie du principe général du droit s’applique au

Luxembourg.

La Cour de Cassation luxembourgeoise en a fait une application, le plus souvent négative,

en retenant l’inexistence du principe invoqué, comme par exemple :

« Aucune disposition constitutionnelle ou légale, ni aucun principe général du droit ne

…(soustrait cependant l’autorité administrative, dans l’exercice de son pouvoir

réglementaire ou de son pouvoir de tutelle, à l’obligation résultant des articles 1382 et 1383

du Code civil de réparer le dommage causé à autrui par sa faute) (Cour 22.11.1995, Pas.

30 p. 167 ; Cass. belge 13.5.82 J.T. 1982, p 772 et s.). »

Elle en a également fait une application positive dans certains cas :

« L’impartialité de la juridiction est un principe général du droit qui découle également,

d’une façon identique, de l’article 6.1 de la convention de sauvegarde des droits de

l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 et approuvée

par la loi du 29 août 1953 (Cour de Cass. 06/01/1994, 2/94, LJUS 99416624 ). »

Pierre PESCATORE (Introduction à la science du droit, nos 71 et 72) définit les principes

généraux du droit comme un ensemble de principes directeurs qui, sans avoir le caractère

précis et concret des règles du droit positif, n’en servent pas moins d’orientation dans

l’application et dans le développement de l’ordre juridique…

Quelques-uns de ces principes sont écrits, p.ex. dans les Constitutions, dans les déclarations

de droits ou dans des documents politiques…mais la plupart des principes généraux ne

représentent rien d’autre que des idées, c.-à-d. des convictions juridiques, politiques ou

philosophiques qui servent d’orientation à l’activité des juristes.

Le même auteur ajoute que les principes généraux du droit ont une grande valeur, à

plusieurs égards, mais qu’il ne faut cependant pas en abuser.

« Les principes font du droit un système cohérent en ce sens qu’ils permettent d’assurer

l’unité systématique du droit au milieu du désordre des règles positives. Grâce aux

principes, l’ordre juridique est plus qu’un mosaïque de textes légaux incohérents et de

décisions judiciaires éparses ; les principes permettent d’ordonner le droit et de le

développer selon certaines inspirations fondamentales.

Pour la même raison, les principes ont une grande valeur didactique en ce sens qu’ils

forment des « points de repère » permettant de situer et d’ordonner les règles de droit en

fonction de certaines idées directrices.

Pour le surplus, les principes apportent un élément de souplesse dans l’application du droit.

Ils font prévaloir l’esprit du droit sur la lettre, le sens commun sur la technique, la justice

sur la simple légalité, par le fait qu’ils permettent de pénétrer, par delà le droit positif,

jusqu’aux inspirations profondes de notre ordre social.

Ceci dit, il faut indiquer la limite des principes généraux. Ils sont, par nature, des

orientations générales et flexibles, mais ils ne sont pas des règles de droit positif. C’est-à-

dire que les principes peuvent nous acheminer vers une solution, mais il serait inapproprié

d’y chercher des solutions toutes faites. Ils sont trop généraux, trop abstraits, trop vagues,

pour servir de prémisse à une déduction juridique. » (ibidem)

L’adhésion du juge à un principe général du droit est l’aboutissement d’un processus

démonstratif dont les prémisses sont puisées dans l’arsenal juridique existant et dont la

conclusion n’est en définitive, admissible, que si elle n’apparaît pas incompatible avec

celui-ci (voir Xavier DIEUX, Le respect dû aux anticipations légitimes d’autrui, essai sur

la genèse d’un principe général du droit, 1995, n° 34).

Et, même si la recherche par le juge de la norme pertinente est susceptible de comporter

une certaine créativité, lorsque l’arsenal des dispositions légales et réglementaires ne la lui

fournit pas immédiatement, l’exercice de la fonction juridictionnelle n’est pas

véritablement créateur de la norme en cause (ibidem, n° 30)

En l’espèce, il convient par conséquent de rechercher si, en dehors des dispositions légales

cidessus examinées et qui sont insuffisantes pour sanctionner les opérations critiquées par

les parties demanderesses, d’autres indications viennent conforter la thèse de l’existence

d’un principe général du droit d’égalité de traitement des actionnaires, qu’il faudrait

reconnaître en droit luxembourgeois.

Il faudra de même examiner si certains éléments ne viennent pas, le cas échéant, contredire

l’existence d’un tel principe.

L’égalité des actionnaires vis-à-vis de la société (le contrat de société)

Pour asseoir leur théorie du principe général du droit de l’égalité des actionnaires, les

demandeurs procèdent surtout à des développements sur le contrat de société.

Le jus fraternitatis exprime l’esprit de collaboration et d’égalité qui doit régner entre les

associés.

L’affectio societatis suppose que les associés collaborent de façon effective à l’exploitation

dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité, chacun participant aux bénéfices comme

aux pertes (Cour de Cass. fr. 3.1. 1986, Rev. f. Soc. 1986, p. 585).

Ainsi, l’égalité entre actionnaires suppose-t-elle que chaque titulaire d’actions d’une même

catégorie bénéficie du même traitement que les autres titulaires d’actions de même

catégorie : égalité dans le droit de vote, dans le droit à l’information, dans le droit aux

bénéfices, dans le droit de négocier les titres. L’égalité de traitement s’entend dans les

droits et prérogatives de l’associé au sein de la société : ainsi le pacte social ne peut conférer

à certains un sort privilégié ; de même, les mécanismes sociaux ne doivent être détournés

à l’avantage des uns et au détriment des autres (Rec. DALLOZ SIREY 1972, D. Schmidt,

Chronique XXXIII, quelques remarques sur les droits de la minorité dans les cessions de

contrôle).

Mais la question qui se pose est de savoir s’il y a nécessairement égalité entre les

actionnaires, en dehors du fonctionnement de la société, si le traitement égalitaire n’a pas

été imposé par la loi ?

La grande majorité des auteurs estime que le principe d’égalité entre actionnaires est limité

aux rapports sociaux et qu’il ne s’étend pas davantage et qu’il n’y a pas d’égalité entre

actionnaires envers les tiers. Soutenir le contraire conduirait à des solutions inadmissibles

: si un minoritaire désire céder sa participation, d’autres minoritaires pourront-ils exiger du

cessionnaire le rachat de leurs droits ? Si deux actionnaires cèdent leurs titres à un même

acquéreur, pourront-ils exiger de lui qu’il paye à chacun le même prix ? La réponse

négative est évidente. L’égalité entre actionnaires n’existe que dans les rapports sociaux

(Rec. DALLOZ SIREY 1972, chronique précitée).

Il n’en reste pas moins que dans la pratique, les minoritaires sont lésés en ce que leurs

actions sont moins recherchées, donc sous-évaluées par rapport à celles qui permettent à

un actionnaire d’acquérir la majorité. En effet, la valeur de l’action est directement fonction

de son pouvoir dans le vote.

Pour certains auteurs, cette différenciation ne crée nullement une rupture d’égalité entre

actionnaires mais provoque simplement une différenciation de valeur des droits sociaux

(voir D. Schmidt, précité).

D’autres, par contre, ont estimé qu’il y avait rupture du devoir fiduciaire et de la nécessité

d’un traitement égal des actionnaires en cas de cession privée d’une participation de

contrôle (voir étude de L. SIMONET, L’égalité entre les actionnaires de la société

anonyme, R.P. des sociétés, 1997, n° 6724, n° 20, p. 245).

Les décideurs politiques qui ont voulu tempérer « les effets du système libéral qui privilégie

la loi de la majorité, sans pondération tenant compte des droits des minoritaires », ont

cherché à réglementer les situations comme celle de l’espèce. A défaut d’une

harmonisation européenne, de nombreuses réglementations nationales ont vu le jour mais

certains Etats n’ont pas encore pris de dispositions légales spécifiques.

Un certain consensus européen sur la protection des minoritaires mais des mesures très

disparates

Le Code de conduite européen avait déjà introduit un certain choix pour les mesures

tendant à la sauvegarde des intérêts des minoritaires : Possibilité de cession des titres à des

conditions identiques ou protection pouvant être considérée comme équivalente.

Les solutions retenues par les différentes législations nationales sont par voie de

conséquence très différentes. L’offre publique n’est pas partout nécessaire, le prix à offrir

tient compte de critères différents et les seuils de contrôle varient de 20% à 66%.

Les différents systèmes nationaux sont examinés en détail dans le livre de Viviane de

Beaufort : « Les OPA en Europe » (Economica, 2001) que les parties demanderesses ont

produit en cause. a) Le droit belge a1) La pratique administrative

Les parties demanderesses insistent sur la pratique générale de la Commission Bancaire et

Financière belge avant l’arrêté royal du 8 novembre 1989.

Celle-ci avait écrit dès son rapport annuel 1965 :

« Ces deux espèces, dans lesquels les actionnaires majoritaires, membres à ce titre du

conseil d’administration, se désintéressèrent entièrement des actionnaires minoritaires et

du public actionnaire, dans des conditions qui heurtent le sens le plus fruste de l’équité,

ainsi que d’autres cas où ce caractère était moins accusé et dont la Commission a eu

connaissance, posent la question de savoir si, sur le plan de la déontologie des affaires, le

principe de l’égalité des actionnaires ne s’étend pas au-delà du fonctionnement interne de

la société et si l’actionnaire majoritaire auquel la gestion des affaires sociales est confiée

peut, dans les actes sortant de cette gestion mais susceptibles d’avoir des répercussions

graves sur les intérêts de ses associés, auxquels le lie l’affectio societatis, ignorer

entièrement ces intérêts pour ne poursuivre que la maximalisation de son intérêt propre. »

Le rapport annuel de la CBF de 1978-1979 énonce 4 recommandations :

« I. Celui qui envisage de céder une participation de contrôle et celui qui souhaite l’acquérir

sont invités à prendre contact, sans délai et avant de conclure, avec la Commission

bancaire.

II. En raison des conséquences qu’elle peut avoir pour les autres associés, une cession

privée d’uneparticipation de contrôle doit tenir compte du droit de tous les actionnaires

d’être traités de la même façon.

III. Le conseil d’administration de la société dont le contrôle va être cédé doit veiller a

ce que toursles actionnaires soient traités de la même façon. L’actionnaire majoritaire qui

n’est ni présent ni représenté directement ou indirectement au conseil d’administration ne

peut, de son côté, se désintéresser des conséquences que peut avoir la cession de sa

participation.

IV. Si un surprix ou « prime de contrôle » est payé, il ne peut être mis directement ou

indirectementà charge de la société. Il doit être réparti entre tous les actionnaires ».

a2) L'arrêté royal du 8 novembre 1989

Ce texte règle désormais la matière en Belgique et précise les conditions de déroulement

des OPA.

Une offre d’achat de titres doit porter sur les titres d’une société cotée représentatifs ou non

du capital, conférant le droit de vote, ainsi que les titres donnant droit à la souscription, à

l’acquisition ou à la conversion en de tels titres (art. 1er, § 3 de l’arrêté royal du 8

novembre 1989).

L’offre doit porter, en principe, sur la totalité des titres de la société cible non encore

détenus par l’offrant (art. 3, al. 1, 1°). Une offre partielle est possible lorsqu’elle aboutit à

la détention de moins de 10 % des droits de vote (art, al. 2, arrêté 1985).

En outre, la totalité des fonds nécessaires à la réalisation de l’offre doit être disponible

soit sur un compte en banque, soit sous forme d’un crédit irrévocable auprès d’un

établissement de crédit. Ces fonds doivent être bloqués pour assurer le paiement du prix

d’achat des titres acquis dans le cadre de l’offre ou être affectés exclusivement à cette fin

(art. 3, al. 1, 2°).

De même, en cas d’offre publique d’échange, l’offrant doit disposer soit des titres à offrir

en contrepartie, soit du droit de les émettre 3 ou de les acquérir en nombre suffisant et dans

le délai prévu pour le paiement (art. 3, al. 1, 3°).

Si, après réception de l’avis de la CBF par la cible et l’offrant, des contacts sont établis

entre ces derniers, ils doivent l’un et l’autre veiller à l’égalité de traitement de tous les

actionnaires de la cible et tenir la CBF informée (art. 9).

À dater de l’avis de l’offrant à la CBF (art. 12), l’offre ne peut plus être modifiée sauf dans

un sens plus favorable pour les actionnaires de la cible (voir Viviane de Beaufort, précité,

p. 130).

b) Le droit français

L’offre publique d’achat a été introduite en droit français en 1989.

Actuellement, en France, c’est une conception extensive de l’OPO (offre publique

obligatoire) qui a été retenue : l’article 15 de la loi du 2 août 1989 telle que modifiée en

1992 institue l’Offre Publique d’achat à 100% et l’article 5-2-2 du Règlement Général

Conseil des Bourses de Valeurs, à présent article 5-1-2 du règlement général du CMF

précise que « l’offre publique doit viser la totalité des titres de capital et donnant accès au

capital ou aux droits de vote de la société visée ». C’est-à-dire que l’offre concerne

également le capital différé constitué par les obligations convertibles, les actions avec bons

de souscription, etc. toute personne acquérant, seule ou de concert, plus d’un tiers des titres

ou droits de vote d’une société cotée, est tenue de lancer une Offre Publique d’achat sur la

totalité du capital restant, sans possibilité de rétractation (voir Viviane de Beaufort, précité,

p. 267). c) Le droit allemand

L’Allemagne a seulement légiféré par le « Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz » du

20 décembre 2001.

Les parties demanderesses sont toutefois d’avis que l’arrêt du Bundesgerichtshof du 25

novembre 2002 démontrerait que la législation et la jurisprudence allemandes auraient déjà

préalablement protégé les minoritaires par la voie de la sauvegarde du droit de propriété.

d) D’autres droits européens ne connaissent pas de disposition spécifique

Il en est ainsi notamment de la Grèce et du Danemark. Aux Pays-Bas il n’existe pas de

réglementation de l’acquisition du contrôle mais diverses dispositions obligatoires sur les

offres publiques d’achat.

La position (politique) luxembourgeoise

Le sort de la SOC17.) de l’époque et de SOC10.) a intéressé les parlementaires et le

Gouvernement luxembourgeois à plusieurs reprises.

L’intérêt a porté surtout sur la question de la concession que l’Etat luxembourgeois avait

accordée à la SOC17.).

Le dispositif de concession prévoyait en effet que le Gouvernement devait donner son

assentiment préalable en cas de changement au niveau de l’actionnariat de l’entité

contrôlant SOC17.).

C’est dans cette optique que SOC10.), SOC9.) AG, SOC8.) S.A. et SOC12.)

S.A. ont demandé l’accord du Gouvernement luxembourgeois pour la cession des actions

détenues par SOC8.) dans SOC10.) à SOC9.) AG.

Dans sa réponse du 23 mai 2001, le Premier Ministre « … note avec satisfaction que

SOC9.) est prête à s’engager à assumer à l’avenir l’ensemble des obligations résultant du

protocole d’accord du 25 juillet 2000 et du cahier des charges et de plus particulièrement

celle de détenir au moins 50,01% de SOC10.) et de respecter les engagements relatifs au

maintien du siège à Luxembourg, société qui, comme je l’ai retenu de nos entretiens,

restera une entité gérée de manière indépendante du groupe SOC9.).

J’ai encore retenu que l’opération projetée n’affectera pas les programmes de SOC17.),

dont la neutralité politique sera respectée.

Dans ces conditions je peux confirmer l’accord du Gouvernement luxembourgeois à

l’opération projetée. Cet accord devra se traduire ultérieurement par une adaptation du

dispositif de concession.»

La protection des minoritaires a fait l’objet de quelques questions parlementaires.

Dans sa réponse à la question parlementaire n°1513 du 30 janvier 2002, le Premier Ministre

W.) confirme l’existence d’un Protocole d’accord du 25 juillet 2000 entre le Gouvernement

luxembourgeois, SOC9.), SOC16.), SOC17.) et SOC8.).

Il précise que l’objectif du Protocole d’Accord était « de confirmer les engagements pris

par le concessionnaire et des actionnaires de référence vis-à-vis de l’Etat luxembourgeois,

au vu de l’apport de SOC13.) Television dans le capital de l’entité contrôlant le

concessionnaire.

Le Protocole d’Accord n’avait donc pas pour objectif de protéger les actionnaires

minoritaires suite aux changements intervenus. La protection des actionnaires minoritaires

relève en effet de la compétence des autorités de surveillance des marchés dans le cadre

des réglementations ad hoc. »

La question du député (…) du 6 janvier 1995 concernait déjà les minoritaires de la

SOC17.).

Dans sa réponse du 20 février 1995, le Premier Ministre W.) avait tout d’abord souligné

que le député se trompait « quand il croit que la concession actuellement en vigueur

renfermerait des protections particulières pour les actionnaires luxembourgeois En ce qui

concerne le droit de regard dont le Gouvernement dispose à l’égard de tous les actionnaires

indépendamment de leur nationalité, il est renvoyé au point 2 (droit de regard du

Commissariat aux Bourses sur la restructuration du capital et éventuelle offre publique

d’échange entre actions SOC17.) et actions SOC16.)). Dans le cas où l’honorable député

songerait aux différentes dispositions régissant la composition et le fonctionnement des

organes sociaux de la SOC17.), je voudrais préciser que ces dispositions visent la défense

des intérêts nationaux d’une manière générale et non la défense d’intérêts particuliers. »

Il avait ensuite relevé que le Luxembourg ne disposait pas de législation spécifique relative

aux offres publiques d’achat et offres publiques d’échange, tel que cela est le cas

notamment en France et en Belgique, mais avait estimé que le droit luxembourgeois des

sociétés contenait toute une série de dispositions visant à assurer la protection des

actionnaires minoritaires.

Il avait expliqué cette absence de législation spécifique relative aux offres publiques

d’achat et offres publiques d’échange au fait « que nous avons voulu attendre l’adoption

de la treizième directive du Conseil concernant les offres publiques d’acquisition afin de

transposer dès le départ dans la législation nationale les dispositions y relatives.

Etant donné que le sort de cette proposition de directive est pour l’instant incertain, il

convient de réfléchir s’il est utile et opportun pour le Luxembourg de se doter à l’instar de

ses pays voisins d’une telle législation sans attendre l’harmonisation de ces règles au

niveau de l’Union européenne. En ma qualité de Ministre des Finances, j’ai chargé le

Commissariat aux Bourses d’étudier cette question et de me transmettre ses conclusions

dans les meilleurs délais. »

Actuellement, il reste un fait que le Luxembourg n’a pas adopté de disposition législative

allant dans ce sens.

L’absence de principe général reconnu en droit luxembourgeois

Pour les parties défenderesses, un concept aux contours incertains, qui est traité de

manières diverses selon les situations et qui ne peut être rattaché à une règle de

comportement généralement reconnue par le droit positif, voire même par la philosophie

ou la morale, ne peut constituer le fondement d’un principe général de droit.

Il est exact que le principe général de droit est appelé à régir une série indéfinie

d’applications. C’est ce qui le distingue de la règle de droit qui ne régit que les actes ou

faits résultant de la situation juridique déterminée pour laquelle elle est créée.

Or, s’il peut exister un consensus politique sur le plan européen d’aller vers des solutions

qui respectent le droit des minorités et qui consacrent une certaine égalité des actionnaires,

ce consensus n’a pour autant pas abouti, au niveau européen, à un principe général du droit

sanctionné qui s’appellerait « égalité de traitement des actionnaires » ou « égalité des

actionnaires ».

En effet, le fait que le degré d’égalité n’est pas reconnu de la même manière et que plusieurs

solutions techniques peuvent coexister font que le concept avancé par les parties

demanderesses n’est pas suffisamment précis pour valoir principe général du droit qui

devrait être reconnu comme tel dans une optique européenne.

Sur le plan luxembourgeois, l’existence du principe est contredit par l’attitude du

gouvernement qui est résumée par la position exprimée dans la réponse commune du 8

février 2002 de M. X.), Ministre de la Justice, et de M. W.), Ministre des Finances, à une

question parlementaire posée par le député Y.) :

« Le droit des sociétés luxembourgeois ne prévoit pas de dispositions particulières

concernant les actionnaires minoritaires. Ce choix a été défendu longtemps par les milieux

politiques et économiques pour donner au droit des sociétés luxembourgeois un caractère

libéral et inciter ainsi des sociétés internationales à s'établir à Luxembourg.

Au cours des dernières années, le souci de protéger les actionnaires minoritaires a pris plus

d’importance en Europe et au Luxembourg. Le Gouvernement tâchera de trouver un

équilibre entre les intérêts des groupes industriels et financiers internationaux et ceux des

actionnaires minoritaires.

L’élaboration d’un tel projet est complexe, comme le montrent les difficultés rencontrées

par les discussions européennes en la matière. La Commission européenne a décidé de

proposer à brève échéance une directive modifiée pour débloquer la situation créée par le

rejet de sa proposition antérieure par le Parlement européen. Le Gouvernement

luxembourgeois entend tenir compte de cette proposition révisée avant d’adopter un

projet de loi. »

Il en découle que l’absence d’une disposition de droit positif luxembourgeois n’est pas

l’expression d’une conception qui estimerait qu’une telle règle serait superflue puisque

déjà contenue dans un principe général du droit, mais le fruit d’un choix politique

clairement exprimé de « donner au droit des sociétés luxembourgeois un caractère libéral

».

Même si, à la lumière des évènements qui font l’objet du présent procès, le Gouvernement

exprime son intention de rechercher une solution qui tiendrait mieux compte des intérêts

des minoritaires, une telle volonté politique n’autorise pas la juridiction saisie de

reconnaître d’ores et déjà l’existence d’un principe d’égalité de traitement des actionnaires

en droit luxembourgeois.

Etant donné que les prétentions des parties demanderesses et intervenantes ne s’appuient

par conséquent sur aucune norme de droit ou principe de droit reconnu en droit

luxembourgeois, les demandes de condamnation sont à déclarer irrecevables au fond.

Il en découle par ailleurs que les demandes de production forcée de pièces, formulées par

les parties demanderesses en cours d’instance, sont sans objet.

PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, siégeant en matière

civile, statuant contradictoirement, le représentant du Ministère public entendu ; vu

l’ordonnance de clôture du 11 mars 2003 ; sur le rapport du juge rapporteur ;

rejette l’exceptio obscuri libelli formulée par SOC10.) à l’encontre de l’assignation des 21

et 22 juin 2001 et reçoit cette assignation en la forme ; reçoit les interventions volontaires

en la forme ;

rejette l’exceptio obscuri libelli formulée par SOC10.) à l’encontre de l’assignation du 23

janvier 2003 et reçoit cette assignation en la forme ;

note que par ordonnance du juge de la mise en état du 11 mars 2003, les affaires inscrites

sous les numéros 70846 et 79679 ont été jointes pour cause de connexité ;

rejette la demande de jonction des affaires enregistrées sous les numéros 70846 et 79679

avec les rôles 77618, 78179, 79212 et 79213 ;

dit qu’il convient de vérifier le droit d’égalité des actionnaires allégué selon le droit

luxembourgeois ;

constate que les prétentions des parties demanderesses et intervenantes ne s’appuient sur

aucune norme de droit ou principe de droit reconnu en droit luxembourgeois ; déclare les

demandes irrecevables au fond ;

dit que les demandes de production forcée de pièces, formulées par les parties

demanderesses en cours d’instance, sont sans objet ;

condamne les parties demanderesses et intervenantes in solidum à tous les frais et dépens

de l’instance avec distraction au profit de Maîtres Georges BADEN, Guy HARLES et

Jacques LOESCH, avocats concluants qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.