Contractor wins partial appeal on construction delay damages and procedural costs against contractor's breach.

Arrêt commercial

Audience publique du cinq février deux mille trois.

Numéro 26709 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean- Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 10 avril 2002, comparant par Maître Claude COLLARINI, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société à responsabilité limitée SOC2.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN, comparant par Maître Michel KARP, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Le 19 avril 2000, la société SOC1.) s.à r.l. a soumis à la société SOC2.) s.à r.l. une offre forfaitaire pour les travaux de construction d’une RESIDENCE RES1.) à ériger à (…).

L’offre a prévu que « la construction sera achevée au plus tard le 15 novembre 2000 pour la partie gros-oeuvre à condition que le promoteur passe commande pour débuter les travaux à compter du 25 avril 2000. ... Pour chaque jour de retard, notre société aura des pénalités journalières de l’ordre de 10.000.- Frs. »

Le 9 mai 2000, la société SOC1.) s.à r.l. s’est adressée en les termes suivants à la société SOC2.) s.à r.l. : « Par la présente, nous tenons à revenir sur les clauses du contrat de construction signé le 6 mai 2000 entre nos deux sociétés représentées par A.) pour SOC1.) et par B.) pour SOC2.) et vous rappelons que notre devis daté du 19 avril 2000 stipule bien que la date d’achèvement de la construction est le 15 novembre 2000 au plus tard, à la seule condition que la commande nous soit passée à temps pour que nos travaux puissent débuter le 25 avril 2000. Or cela n’a pas été le cas puisque le contrat a été signé en mai, bien après la date prévue de début des travaux, ce qui signifie que nous devons prendre en considération la somme des jours passés entre la date du devis et la date réelle de passation de commande et donc prolonger d’autant le délai d’achèvement des travaux. Nous tenons également à vous faire remarquer que le terrassement prévu à notre devis est un terrassement à réaliser avec un godet en terrain normal. Si nous avions à intervenir avec un engin spécifique pour l’excavation de roche, ces travaux devront être comptés en supplément.»

S’opposant à une prolongation du délai de terminaison des travaux et à un supplément de prix pour des travaux d’excavation de roches, la société SOC2.) s.à r.l. a par courriers des 9 et 10 mai 2000 résilié le contrat.

Par exploit d’huissier du 23 mai 2000, la société SOC1.) s.à r.l., reprochant à la société SOC2.) s.à r.l. la résiliation unilatérale fautive du contrat, a assigné celle-ci devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en vue de voir prononcer la résolution judiciaire du contrat et en vue de s’entendre condamner à des dommages-intérêts de 3.750.000.- LUF, cette somme avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice.

Par jugement du 25 janvier 2001, le tribunal a déclaré le contrat résolu et a déclaré la demande en dommages-intérêts non fondée.

Pour déclarer le contrat résolu, le tribunal :

- a retenu que le contrat a été signé le 19 avril et que la preuve d’une résiliation d’un commun accord, alléguée par la société SOC2.) s.àr.l., n’a pas été rapportée par la société SOC2.) s.à r.l. à qui incombe la charge de la preuve ;

- a dit que la résiliation unilatérale du contrat par la société SOC2.) s.à r.l. n’était pas justifiée parce ce qu’au cas où les travaux – qui auraient dû être achevés le 15 novembre 2000 – n’auraient pas été achevés à cette date, la société SOC1.) s.à r.l. aurait pu profiter de la clause pénale de 10.000.- LUF par jour de retard et parce que l’augmentation des coûts de terrassement à laquelle la société SOC1.) s.à r.l. s’était référée le 9 mai 2000 était une simple éventualité.

Pour rejeter la demande en dommages-intérêts, le tribunal a retenu qu’en l’absence de tout justificatif l’offre de preuve par expertise de la société SOC1.) s.à r.l. n’était pas admissible et que la société SOC1.) s.à r.l. n’a pas prouvé la réalité et l’envergure du dommage allégué.

Par exploit d’huissier du 10 avril 2002, la société SOC1.) s.à r.l. a relevé appel du jugement du 25 janvier 2001.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

L’appelante demande que sur base des éléments de la cause le montant de 92.960.07.- euros, montant réclamé en première instance, lui soit alloué.

Subsidiairement, elle demande que sur base de l’expertise KINTZELE le montant de 82.352,22.- euros lui soit alloué.

Elle réclame sur ces montants des intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice.

A titre plus subsidiaire, elle demande la nomination d’un expert afin que celui-ci chiffre le préjudice subi suite à la résiliation fautive du contrat.

La société SOC2.) s.à r.l. critique les premiers juges pour avoir attribué à sa résiliation un caractère fautif et pour avoir partant prononcé la résolution du contrat à son tort.

Pour autant que de besoin elle relève à ce sujet appel incident.

Elle avance que la résiliation a été acceptée par la partie adverse.

Subsidiairement, elle prétend que l’inexécution par la société SOC1.) s.à r.l. de ses obligations contractuelles a justifié sa résiliation unilatérale.

La société SOC1.) s.à r.l. conteste qu’elle ait accepté la résiliation et qu’il y ait eu manquement de sa part à ses obligations contractuelles.

Le recours à l’appel incident ne s’avère pas nécessaire pour la société SOC2.) s.à r.l..

En effet, en déniant à la résiliation unilatérale un caractère fautif la société SOC2.) s.à r.l. se borne, afin de repousser un appel remettant en cause l’ensemble de la demande, à invoquer un simple moyen de défense rejeté par les premiers juges.

Pour dire que la société SOC1.) s.à r.l. a été d’accord avec la résiliation, la société SOC2.) s.à r.l. prétend que la société SOC1.) s.à r.l. n’a pas contesté sa lettre du 9 mai 2000 annonçant la résiliation et que suite à cette lettre du 9 mai 2000 elle l’a informée qu’il n’y aura plus d’activités sur le chantier.

Dès le 10 mai 2000, la société SOC1.) s.à r.l. a fait part de sa surprise à la société SOC2.) s.à r.l..

Son information du 10 mai 2000 (« ... il n’y aura aucune activité sur le chantier jusqu’à plus ample information de votre part ») s’explique par sa volonté d’attendre des éclaircissements au sujet de l’intention de la société SOC2.) s.à r.l. – exprimée en termes ambigus le 9 mai 2000 – de résilier unilatéralement le contrat.

Après confirmation de la résiliation en date du 10 mai 2000, la société SOC1.) s.à r.l. a dès le 16 mai 2000 réclamé des dommagesintérêts à la société SOC2.) s.à r.l..

L’attitude de la société SOC1.) s.à r.l. après la réception de la lettre de la société SOC2.) s.à r.l. du 9 mai 2000 dénote donc clairement que la société SOC1.) s.à r.l. n’était pas d’accord avec la résiliation unilatérale de la société SOC2.) s.à r.l..

Dans un ordre subsidiaire, la société SOC2.) s.à r.l. prétend que sa résiliation unilatérale était justifiée en raison des manquements de la société SOC1.) s.à r.l. à ses obligations contractuelles.

La gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls.

La société SOC1.) s.à r.l. conteste tout manquement à ses obligations contractuelles et à fortiori tout manquement grave.

En ce qui concerne le prétendu manquement à l’obligation d’achever les travaux pour le 15 novembre 2000, elle allègue que cette obligation n’a pas existé puisque la société SOC2.) s.à r.l. n’a pas respecté la condition de la passation de la commande avant le 25 avril 2000.

Devant l’allégation de la société SOC1.) s.à r.l. que le contrat n’a été signé que le 6 mai 2000 et que le délai d’achèvement est dès lors reporté, la société SOC2.) s.à r.l. a répondu évasivement que l’offre de prix signée n’est pas datée.

Tant l’absence de prise de position claire de la société SOC2.) s.àr.l. quant à la date de la conclusion du contrat que la formulation de l’offre du 19 avril 2000, formulation qui semble exclure qu’il puisse y avoir eu passation de la commande le jour même de l’offre, font admettre à la Cour qu’il n’est pas établi que le contrat ait été – comme l’ont admis les premiers juges – passé en date du 19 avril 2000 par l’apposition de la signature de la société SOC2.) s.à r.l. sur l’offre émanant de la société SOC1.) s.à r.l..

Il incombe à la société SOC2.) s.à r.l. – qui se prévaut d’un comportement grave de la société SOC1.) s.à r.l. – de prouver ce comportement.

A défaut par elle d’établir que le contrat a été conclu pour le 25 avril 2000 – date qui conditionne le délai d’achèvement du 15 novembre 2000 – elle ne peut qualifier le report de la date d’achèvement des travaux, annoncé par la société SOC1.) s.à r.l. dans la lettre du 9 mai 2000, de manquement aux obligations contractuelles.

La société SOC2.) s.à r.l. aurait-elle d’ailleurs prouvé que le contrat aurait été passé avant le 25 avril 2000, le report annoncé de la date d’achèvement ne saurait être considéré comme manquement grave, puisque – comme l’ont dit à juste titre les premiers juges – la société SOC2.) s.à r.l. aurait de toute façon été prémunie contre les conséquences d’un tel retard par les dispositions de la clause pénale prévoyant 10.000.- LUF de dommages-intérêts par jour de retard.

C’est également à juste titre que les premiers juges ont dénié à l’augmentation du coût des travaux de terrassement – augmentation qui n’a été envisagée que comme une éventualité et dont le paiement aurait pu être refusé s’il avait été incompatible avec le caractère forfaitaire du contrat – le caractère d’un manquement grave aux obligations contractuelles.

A défaut de manquement, sinon de manquement grave aux obligations contractuelles, la résiliation unilatérale du contrat pour comportement grave de la partie adverse n’était pas justifiée.

Comme il n’a donc pas été légitimement mis fin au contrat, les premiers juges ont encore à bon droit – en raison de l’inexécution par la société SOC2.) s.à r.l. de son obligation contractuelle de laisser exécuter le contrat par la société SOC1.) s.à r.l. – pu déclarer résolu le contrat.

La société SOC2.) s.à r.l. conteste l’existence d’un préjudice dans le chef de la société SOC1.) s.à r.l..

Elle allègue que cette dernière n’a pas exécuté de prestations en relation avec le contrat.

Elle demande que le rapport d’expertise KINTZELE, qui a été dressé depuis le premier jugement et ce sans qu’elle ait été appelée ou représentée lors des opérations d’expertise, soit écarté des débats pour être lésionnaire de ses droits de la défense.

Comme le rapport d’expertise KINTZELE, dressé à la demande de la société SOC1.) s.à r.l., a été régulièrement communiqué et soumis à la libre discussion des parties, il vaut comme élément de preuve (cf. Cass. 7.11.2002 N° 1910 du registre A. / B. P.L.).

Il n’est partant pas lésionnaire des droits de la défense et ne saurait donc pour ce seul motif être écarté.

La société SOC1.) s.à r.l. réclame tout d’abord des dommagesintérêts en raison des frais que lui a causé la préparation du chantier de la société SOC2.) s.à r.l. et en raison de la désorganisation de son entreprise suite à l’impossibilité d’exécuter les travaux commandés par la société SOC2.) s.à r.l..

La société SOC1.) s.à r.l. omet cependant, en ce qui concerne ces deux chefs, de préciser les circonstances de fait qui pourraient permettre de cerner la consistance de son dommage et de justifier les dommages-intérêts réclamés.

Ainsi la société SOC2.) s.à r.l. n’a en ce qui concerne la préparation du chantier omis de dire quelles démarches concrètes elle a entreprises et en quoi a consisté la préparation matérielle du chantier.

Ainsi encore la société SOC2.) s.à r.l., tout en disant qu’en ce qui concerne la désorganisation elle a dû replacer son personnel sur d’autres chantiers, a omis de décrire l’état de ses autres commandes au moment du prétendu déplacement et n’a pas précisé si elle a, pour pouvoir occuper son personnel, dû accepter de nouveaux chantiers à un prix plus bas que le prix normal.

Il ressort de la lecture du rapport dressé par l’expert KINTZELE que la précision des circonstances de fait revêt une importance capitale.

En effet, l’expert KINTZELE, en partant de circonstances de fait hypothétiques, donne des évaluations de loin supérieures à celles données par la société SOC1.) s.à r.l. et réclamés en ordre principal.

La preuve de ces circonstances de fait – qui ne portent pas sur des questions techniques nécessitant le concours d’un technicien – doit se faire – non par expertise – mais par enquête ou le cas échéant par pièces.

La société SOC1.) s.à r.l., outre qu’elle n’a pas précisé les circonstances de fait, n’a pas soumis à la Cour d’offre de preuve par témoins ou de pièces de nature à établir de telles circonstances de fait qui pourraient justifier les dommages-intérêts réclamés du chef de frais engagés pour le chantier et du chef de la désorganisation de son entreprise.

L’expertise KINTZELE, qui avance des circonstances de fait à titre d’hypothèses, ne se réfère pas à des pièces desquelles on pourrait déduire l’existence de circonstances de fait de nature à établir le préjudice allégué.

Il convient dès lors – l’offre de preuve par expertise n’étant pas admissible – de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré non fondée la demande de la société SOC1.) s.à r.l. en dommagesintérêts du chef de frais de préparation du chantier et du chef de désorganisation de son entreprise.

Normalement la perte d’une commande entraîne pour l’entrepreneur une perte de bénéfice.

La détermination de la perte de bénéfice peut se faire – sans qu’il soit nécessaire d’établir des circonstances de fait précises et spécifiques – par référence à la marge bénéficiaire normale des différents entrepreneurs agissant sur un même marché.

La Cour considère dès lors légitime de prendre en considération la marge bénéficiaire normale de 10 %, avancée par l’expert KINTZELE, et de fixer la perte de bénéfice subie par la société SOC1.) s.à r.l. en raison d’un chantier d’un coût hors T.V.A. de 22.800.000.- LUF à 22.800.000 x 10 % = 2.280.000 : 40,3399 = 56.519,72.- euros.

La société SOC2.) s.à r.l. conteste finalement l’imputabilité du préjudice.

Elle soutient que le préjudice dont se plaint la société SOC2.) s.àr.l. est imputable à la société SOC1.) s.à r.l. elle-même étant donné que celle-ci aurait pu empêcher le préjudice en donnant suite à sa lettre du

22 mai 2000 par laquelle elle lui a demandé de revenir sur les lieux.

Le 22 mai 2000 la société SOC2.) s.à r.l. a demandé à la société SOC1.) s.à r.l. de lui soumettre une nouvelle offre pour des travaux de gros-oeuvre de moindre envergure que ceux prévus au contrat.

Comme la société SOC1.) s.à r.l. n’avait aucune obligation de donner une suite à cette demande, l’impossibilité dans laquelle l’a placée la société SOC2.) s.à r.l. d’exécuter les travaux prévus au contrat est uniquement imputable à la société SOC2.) s.à r.l. et le dommage en résultant pour la société SOC1.) s.à r.l. est aussi uniquement imputable à la société SOC2.) s.à r.l..

Il paraît inéquitable de laisser à charge de la société SOC1.) s.à r.l. les frais irrépétibles des deux instances.

La Cour fixe ex aequo et bono à 500.- euros l’indemnité de procédure devant lui revenir pour chacune des instances.

La société SOC2.) s.à r.l. étant à condamner aux frais et dépens des deux instances n’a pas droit à une indemnité de procédure.

Il résulte des développements qui précèdent que l’appel de la société SOC1.) s.à r.l. est partiellement fondé.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel de la société SOC1.) s.à r.l. recevable ;

le déclare partiellement fondé ;

réformant :

- déclare la demande de la société SOC1.) s.à r.l. fondée pour un montant de 56.519,72.- euros ;

- condamne la société SOC2.) s.à r.l. à payer à la société SOC1.) s.à r.l. le montant de 56.519,72.- euros, ce montant avec les intérêts légaux à partir du 23 mai 2000 jusqu’à solde ;

- déclare la demande de la société SOC1.) s.à r.l. en allocation d’une indemnité de procédure pour la première instance fondée pour un montant de 500.- euros ;

- condamne la société SOC2.) s.à r.l. à payer ce montant à la société SOC1.) s.à r.l. ;

- condamne la société SOC2.) s.à r.l. aux frais et dépens de première instance ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

déboute la société SOC2.) s.à r.l. de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

déclare la demande de la société SOC1.) s.à r.l. en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel fondée pour un montant de 500.- euros ;

condamne la société SOC2.) s.à r.l. à payer ce montant à la société SOC1.) s.à r.l. ;

condamne la société SOC2.) s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Claude COLLARINI, avocat à la Cour qui la demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur Carlo HEYARD, premier conseiller, commis à ces fins, en présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.