Luxembourg court dismisses unfair competition claim regarding architectural plans but bans specific brochure distribution.

Arrêt commercial – concurrence déloyale

Audience publique du trente janvier deux mille deux.

Numéro 25216 du rôle.

Composition :

Carlo HEYARD, premier conseillerprésident; Annette GANTREL, conseillère; Charles NEU, conseiller; Martine SOLOVIEFF, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme CREA-HAUS S.A., établie et ayant son siège social à L-8064 Bertrange, 57 Cité Millewee, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick HOSS de Luxembourg du 7 décembre 2000,

comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société à responsabilité limitée PARTHENA, établie et ayant son siège social à L-1220 Luxembourg, 100 rue de Beggen, représentée par son gérant actuellement en fonctions, intimée aux fins du prédit exploit HOSS, comparant par Maître Marco FRITSCH, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suite à la distribution par la société PARTHENA s.à r.l., société ayant pour objet social la promotion et la vente immobilière, d’une brochure publicitaire, la société concurrente CREA-HAUS S.A. a assigné la société PARTHENA s.à r.l. en cessation d’actes de concurrence déloyale devant le magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale.

La demande avait pour objet de faire interdire à la société PARTHENA s.à r.l. « d’utiliser de quelque manière que ce soit, les vues et plans se rapportant aux maisons conçues et/ou construites par CREA-HAUS S.A. et notamment celles et ceux représenté(e)s dans la brochure incriminée » (1er chef de la demande), de lui faire interdire « de distribuer ou d’utiliser, de quelque manière que ce soit, la brochure incriminée » (2ème chef de la demande) et de lui faire ordonner « de cesser d’entretenir la confusion entre la société CREA-HAUS S.A. et la société PARTHENA s.à r.l. en appuyant ses campagnes publicitaires sur des réalisations qui sont l’oeuvre de la requérante » (3ème chef de la demande).

Prétendant être titulaire du droit d’auteur des plans reproduits dans sa brochure, la société PARTHENA s.à r.l. a reconventionnellement demandé qu’il soit fait interdiction à la société CREA-HAUS S.A. d’utiliser ces plans.

A l’appui de sa demande, la société CREA-HAUS S.A. a fait valoir – entre autres - que la brochure publicitaire distribuée par la société PARTHENA s.à r.l. est en raison de ses similitudes avec sa propre brochure publicitaire de nature à créer la confusion dans l’esprit du public.

Le juge de la concurrence déloyale a déclaré les demandes principale et reconventionnelle non fondées au motif que la confusion n’est pas à craindre puisque le moyen de publicité de la société CREA- HAUS S.A., imité par la société PARTHENA s.à r.l., ne présente pas d’originalité de nature à caractériser la société CREA-HAUS S.A. et puisque la société PARTHENA s.à r.l. a mis son en-tête sur sa brochure.

Par exploit d’huissier du 7 décembre 2000, la société CREA-HAUS S.A. a relevé appel de l’ordonnance du 29 septembre 2000.

Elle conclut à ce que la Cour accueille sa demande telle que présentée en première instance, qu’elle assortisse sa condamnation d’une peine d’astreinte, qu’elle ordonne la publication de l’arrêt par la voie de la presse et qu’elle ordonne l’exécution provisoire de son arrêt.

La société PARTHENA s.à r.l. a relevé appel incident en ce que le premier juge n’a pas fait droit à sa demande reconventionnelle.

Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été introduits dans les formes et délais de la loi.

L’article 44 de la loi du 29 mars 1972 sur le droit d’auteur dispose que « sans préjudice du droit pour la partie lésée de se pourvoir devant la juridiction répressive dans les termes du droit commun, les actions dérivant de la présente loi sont de la compétence exclusive des tribunaux civils. »

Il s’ensuit que les actions dérivant de la loi du 29 mars 1972 ne relèvent pas de la compétence du juge de la concurrence déloyale, mais relèvent – en matière non répressive – de la compétence d’attribution du juge de droit commun, à savoir le tribunal d’arrondissement, siégeant en matière civile.

Les règles de compétence d’attribution qui donnent compétence exclusive pour connaître de certaines affaires, sont d’ordre public et leur inobservation doit donc être sanctionnée d’office.

Il convient dès lors d’examiner la question – à laquelle la Cour a rendu les parties attentives lors des débats – de savoir si en l’occurrence le juge de la concurrence déloyale a été saisi d’une demande dérivant de la loi du 29 mars 1972 pour laquelle il n’a pas compétence.

La brochure publicitaire de la société PARTHENA s.à r.l. contient 4 croquis de maisons accompagnées de plans sommaires.

Elle contient par ailleurs 8 photos de maisons d’ores et déjà construites.

La société CREA-HAUS S.A. prétend que les maisons représentées sur les 8 photos ont été réalisées par elle en tant que maître d’oeuvre.

La société CREA-HAUS S.A. invoque cette réalisation et sa collaboration avec les architectes ayant élaboré les plans de ces maisons – plans d’ailleurs non reproduits dans la brochure – pour justifier ainsi le premier chef de sa demande, qui tend à faire interdire à la partie adverse toute utilisation généralement quelconque de son droit sur les photos et les plans.

La société PARTHENA s.à r.l. qui ne conteste pas que les maisons figurant sur les photos ont été réalisées par la partie adverse, se prévaut en ce qui concerne les photos, du fait que les photos des maisons ont été publiées de l’accord des propriétaires des maisons. Elle conteste par ailleurs que la société CREA-HAUS S.A. soit titulaire des droits d’auteur portant sur les plans

La société CREA-HAUS S.A. recherche la cause du deuxième chef de sa demande dans les faits :

- que la société PARTHENA s.à r.l. porte atteinte à son droit d’auteur par la publication dans sa brochure publicitaire des 8 photos des maisons réalisées par elle et des 4 plans élaborés par l’architecte A.), qui lui a cédé ses droits d’auteur, (1er grief),

- que la société PARTHENA s.à r.l. donne des indications inexactes sur ses services en insinuant, par la publication des 8 photos de maisons réalisées par la société CREA-HAUS S.A., qu’elle était le maître d’oeuvre de ces maisons (2e grief).

Elle donne comme cause justifiant le troisième chef de sa demande le fait que la société PARTHENA s.à r.l. a imité la brochure de la société CREA-HAUS S.A. et crée ainsi dans l’esprit du public la confusion entre les parties PARTHENA s.à r.l. et CREA-HAUS S.A. (3e grief).

La société PARTHENA s.à r.l. conteste que les 4 plans publiés dans sa brochure publicitaire, accompagnant les croquis des maisons, aient été élaborés par l’architecte A.) et que la société CREA-HAUS S.A. ait un droit d’auteur sur ces plans.

Elle se prévaut elle-même, au motif que les 4 plans ont été élaborés pour son compte par l’architecte B.), d’un droit d’auteur sur ces plans. Elle estime qu’en raison de ce droit d’auteur sa demande reconventionnelle, objet de son appel incident, est à déclarer fondée.

Il résulte de cet exposé des demandes qu’en ce qui concerne le premier chef de la demande principale, qu’en ce qui concerne le deuxième chef de cette demande principale dans la mesure où il a sa cause dans le premier grief et qu’en ce qui concerne la demande reconventionnelle, le juge de la concurrence déloyale a été saisi de demandes dérivant de la loi du 29 mars 1972 sur le droit d’auteur.

En vertu de l’article 44 de la loi du 29 mars 1972 il y a lieu de dire, par réformation de l’ordonnance entreprise, que le juge de la concurrence déloyale est incompétent pour en connaître.

Le juge de la concurrence déloyale étant incompétent pour connaître de la demande reconventionnelle, l’appel incident n’est pas fondé.

Le juge de la concurrence déloyale est par contre compétent pour connaître du surplus de la demande principale, ce surplus n’ayant pas trait à une contestation relative à un droit d’auteur.

En ce qui concerne le deuxième grief, la société PARTHENA s.à r.l. reproche à la société CREA-HAUS S.A. un libellé obscur pour avoir recours à la notion juridiquement inexistante de publicité illicite.

Elle soutient en outre que les conditions prévues par la loi quant à l’existence d’un acte de concurrence déloyale ne seraient pas réunies dès lors qu’elle aurait reproduit les photos avec les maisons réalisées par la société CREA-HAUS S.A. dans le seul but de donner aux clients une idée de ce qu’elle pourrait elle-même réaliser et que ces photos ne seraient pas de nature à enlever à la partie adverse une partie de sa clientèle.

L’appelante vise dans son deuxième grief les agissements prohibés à l’article 17i) de la loi sur la concurrence déloyale, à savoir donner des indications inexactes sur ses services.

L’utilisation dans le contexte de ce grief d’une notion non utilisée par le législateur lui-même ne saurait tirer à conséquence dès lors que le grief reste compréhensible et que des actes de concurrence déloyale autres que ceux prévus à l’article 17 peuvent être envisagés.

Il est vrai que la société PARTHENA s.à r.l. ne se présente pas expressis verbis comme réalisatrice des maisons figurant sur les photos de sa brochure.

La brochure publicitaire de la société PARTHENA s.à r.l. est néanmoins conçue de façon à suggérer une association étroite entre les maisons des photos et la société PARTHENA s.à r.l. de sorte – qu’en l’absence de remarque spéciale quant au véritable maître d’oeuvre – la brochure publicitaire fait croire que le maître d’oeuvre des maisons est la société PARTHENA s.à r.l. et que celle-ci a une certaine expérience en matière de construction.

En suscitant ainsi dans le public une fausse croyance sur ses services, fausse croyance qui est susceptible de lui amener un flux de clientèle qui – compte tenu de l’exiguïté du marché immobilier luxembourgeois – aurait été susceptible de se diriger – en l’absence de cette fausse croyance – vers la société CREA-HAUS S.A., la société PARTHENA s.à r.l. a commis un acte de concurrence déloyale au sens des articles 16 et 17i) de la loi.

L’appel de la société CREA-HAUS S.A. est partant fondé en ce qui concerne le deuxième grief.

En ce qui concerne le grief de la confusion, la société CREA-HAUS S.A. reproche au premier juge d’avoir à tort dénié à sa brochure publicitaire toute originalité et de n’avoir pas tenu compte du fait que la jurisprudence insiste moins sur le besoin d’originalité lorsque des circonstances spéciales – en l’espèce, la circonstance que C.), l’administrateur révoqué de la société CREA-HAUS S.A., s’est après sa révocation consacré entièrement à la société PARTHENA s.àr.l. dont il détient 100 % des parts sociales – imposent au défendeur un devoir accru de différenciation.

En ce qui concerne ce troisième grief, la société PARTHENA s.à r.l. demande la confirmation de l’ordonnance entreprise.

Il est vrai que la protection contre les manoeuvres de nature à créer la confusion suppose que le moyen de publicité imité soit original et de nature à caractériser une entreprise déterminée.

Il est vrai également que la jurisprudence insiste moins sur le besoin d’originalité lorsque les circonstances spéciales imposent au défendeur un devoir accru de différenciation.

En présence des publicités de deux entreprises concurrentes l’appréciation du risque de confusion, éventuellement engendré par la publicité seconde en date, n’exige l’examen de l’originalité de la publicité première en date et des circonstances de nature à déroger aux exigences de l’originalité que si la publicité seconde en date est une imitation de la publicité première en date.

S’il s’avère qu’il n’y a pas imitation, le risque de confusion est a priori exclu et l’examen des questions de l’originalité et des circonstances de nature à déroger aux exigences de l’originalité ne s’impose pas.

Comme la brochure publicitaire distribuée par la société PARTHENA s.à r.l. a un tout autre aspect que la brochure publicitaire de la société CREA-HAUS S.A. distribuée auparavant, on ne peut pas considérer la brochure publicitaire de la société PARTHENA s.à r.l. comme une imitation de la brochure publicitaire de la société CREA-HAUS S.A..

Les circonstances que le texte de la brochure de la société PARTHENA s.à r.l. s’inspire partiellement du texte de la brochure de la société CREA-HAUS S.A., que les croquis des maisons de la brochure de la société PARTHENA s.à r.l. présentent de lointaines analogies avec certains des croquis des maisons de la brochure de la société CREA-HAUS S.A. et que les plans sommaires de la brochure de la société PARTHENA s.à r.l. ressemblent à certains égards aux plans sommaires de la brochure de la société PARTHENA s.à r.l., ne sont pas de nature à faire qualifier la brochure de la société PARTHENA s.à r.l. d’imitation dès lors que les points communs entre les deux brochures ne se révèlent que lors d’un examen rationnel détaillé et que la prise de connaissance d’une brochure publicitaire est essentiellement visuelle et non rationnelle.

La brochure publicitaire de la société PARTHENA s.à r.l. n’étant pas une imitation, le risque de confusion invoqué par la société CREA- HAUS S.A. est – sans qu’il soit encore nécessaire de procéder à d’autres examens – à exclure.

Ce risque est d’autant plus à exclure que la société PARTHENA s.àr.l. a veillé – en faisant figurer en grandes lettres sa dénomination sociale sur la page de titre de la brochure – à rattacher sa brochure à sa personne.

Il s’ensuit que le troisième grief de la société CREA-HAUS S.A. est à rejeter et que le troisième chef de sa demande qui s’y rattache est à déclarer non fondé.

Comme il résulte par contre des développements qui précèdent que le deuxième grief à l’appui du deuxième chef est fondé, il y a lieu, afin de faire cesser l’acte de concurrence déloyale, d’interdire à la société PARTHENA s.à r.l. de distribuer ou d’utiliser, de quelque manière que ce soit, la brochure litigieuse.

Afin d’assurer à cette interdiction sa pleine efficacité, il y a lieu de l’assortir d’une astreinte.

Il n’y a pas lieu d’ordonner la publication du présent arrêt, les faits retenus à l’encontre de la société PARTHENA s.à r.l. n’étant pas de nature à mériter une telle sanction exceptionnelle.

Il n’y a pas non plus lieu d’ordonner l’exécution provisoire de l’arrêt, une telle exécution ne se concevant pas en présence d’un arrêt vis-àvis duquel l’éventuel exercice d’un pourvoi en cassation n’a pas d’effet suspensif.

Il paraît inéquitable de laisser à charge de la société CREA-HAUS S.A. les frais irrépétibles de l’instance d’appel. Il y a lieu de condamner la société PARTHENA s.à r.l. au paiement d’une indemnité de procédure de 500.- euros.

La société PARTHENA s.à r.l. qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale et de concurrence déloyale, statuant contradictoirement, le représentant du Ministère public entendu en ses conclusions, déclare les appels principal et incident recevables ;

déclare l’appel incident non fondé ;

déclare l’appel principal partiellement fondé ;

réformant :

- dit que le juge de la concurrence déloyale est incompétent pour connaître du premier chef de la demande de la société CREA-HAUS S.A., du deuxième chef de cette demande dans la mesure où celui-ci a sa cause dans le premier grief et de la demande reconventionnelle de la société PARTHENA s.à r.l. ;

- déclare le deuxième chef de la demande de la société CREA- HAUS dans la mesure où il a sa cause dans le deuxième grief fondé ;

partant, interdit à la société PARTHENA s.à r.l. de distribuer ou d’utiliser, de quelque manière que ce soit la brochure litigieuse, et ce sous peine d’une astreinte de 250.- euros pour tout acte d’utilisation ou de distribution d’un exemplaire de la brochure ;

- condamne la société PARTHENA s.à r.l. aux frais et dépens de première instance ;

confirme l’ordonnance entreprise dans la mesure où elle a déclaré non fondé le troisième chef de la demande de la société CREA-HAUS S.A. ;

déboute la société PARTHENA s.à r.l. de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

déclare la demande de la société CREA-HAUS S.A. en obtention d’une indemnité de procédure fondée pour un montant de 500.- euros ;

condamne la société PARTHENA s.à r.l. à payer cette indemnité de procédure à la société CREA-HAUS S.A. ;

condamne la société PARTHENA s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance d’appel.